论欧盟投资法庭制度的不足之处

陆馨洁

华东政法大学，上海 200000

论欧盟投资法庭制度的不足之处

陆馨洁

华东政法大学，上海 200000

欧盟TTIP谈判中在投资章节提出设立一个投资法庭制度，该制度在很多方面具有创新之处。但由于目前尚未成为正式文本，还有很多方面仍需要完善。本文将重点分析投资法庭制度面临的一些挑战，以便更全面理解该制度。

投资法庭；透明度；多变化

虽然欧盟在TTIP投资章节草案中对既存的ISDS机制进行了激进的改革，也是对于目前ISDS机制正当性危机的回应，但是在具体的实施过程中，投资法庭制度仍然面临着一系列的挑战。

一、投资法庭中仲裁员选任的问题

投资法庭对于仲裁员的选任并非完美，笔者认为存在着以下问题。

第一，初审法庭和上诉法庭的成员必须包含第三国国民，且第三国国民要担任初审与上诉法庭的主席与副主席，要在小组审理案件中担任组长。但对于如何选择第三国及其国民，并未有具体的规定。

第二，在上诉法庭中，2名来自第三国的成员将每2年轮流担任上诉法庭的主席和副主席，各自主持近一半的上诉案件，因此他们的责任和负担非常大，可以考虑适当增加上诉法庭初始成员的数量。

第三，目前活跃于国际投资仲裁领域的仲裁员、律师或法学家都有可能进入法官名单，而法官在任职前后没有冷却期要求，仍然存在利益冲突的可能性。①

第四，道德准则的抽象性会导致滥用异议权和仲裁效率的降低。如附件二“行为准则”的第5条第1款规定“法官不能被个人利益、外界压力、政治考量、公众抗议、对争端某一方的忠诚或对批评的恐惧有影响”，法官什么行为才能算是“被影响”，这可能导致现实裁判中大量要求法官回避的情形。②

二、仲裁裁决的执行问题

欧盟投资法庭的创新之一就是想要建立一个全新的投资仲裁体系来解决投资者与东道国之间的纠纷。TTIP草案第三节第6条提到了关于诉请提起仲裁的条件：一方可以根据ICSID公约，ICSID附加设施规则，贸易法委员会规则和任何其他各方同意的规则，向TTIP法庭提出仲裁请求。但是，在第6条的第3款又表明这些适用的规则不能与TTIP本身的规则发生冲突。换句话说，这些有关条款规定将限制TTIP尚未规定的问题作为仲裁规则纳入其中，但不得与TTIP不相容。因此，第6条仅在必要时填补可能存在的差距，构成按照TTIP规则解决争议的补充。这是一种单向关系。TTIP法庭将能够在解决提出的争议的情况下诉诸和适用ICSID和其他仲裁规则。ICSID公约设立的仲裁法庭若根据第25条发现自己没有管辖权来解决TTIP引起的争议。

这种情况下很有可能会影响TTIP决定的执行。例如，根据ICSID公约，这样的决定不符合ICSID仲裁裁决。ICSID公约第6节关于承认和执行将不能适用。确实，TTIP建议文本第30条包含旨在确保根据TTIP做出的裁决符合ICSID公约第6节意义下的ICSID仲裁裁决的条款。但是，假设获得TTIP裁决的投资者将无法在ICSID的缔约国寻求强制执行，由于该ICSID的缔约国不是TTIP的缔约方。TTIP的裁决不能成为ICSID公约第54条所指的“根据本公约作出的裁决”。这样的决定只能在美国或欧盟(或其中一个成员国)可以执行，因为其他ICSID缔约国的法院不受TTIP第30条的约束。很多人反对说，TTIP的结论将代表根据维也纳条约法公约第四十一条，对ICSID公约进行的一个修改。但是反对的意见并不能令人信服。首先，这种修改必须通知ICSID所有其他缔约国才能有效。其次，TTIP并不是所有(未来)的缔约国也是ICSID公约的缔约国，如联盟本身和波兰。③最后，这样的修正案最有可能与ICSID公约的目的相抵触，比如说被第四十一条排除在外。

从TTIP草案的相关条文中，我们可以可以发现对于私人方的自主权是没有任何规定的，而这又恰恰是仲裁的典型特征之一。从传统的理解来看，欧盟投资法庭不会与传统的仲裁法庭相类似。他们会让人联想起一个国际法庭，或者是一个类似WTO的准司法机构。因此，可以认为TTIP投资法庭系统不会建立仲裁法庭，并且他们的决定将不具有纽约公约第1条所规定的符合仲裁裁决的组成要素。众所周知，纽约公约对于仲裁裁决和仲裁庭都没有明确的定义。公约第1条第(2)款仅澄清了仲裁裁决不仅包括由每个案件任命的仲裁员做出的裁决，也包括由双方提交的永久性成员做出的裁决。鉴于TTIP法庭的永久性结构它所作的裁决将属于第二类。

三、投资法庭制度的多边化挑战

目前的投资法庭机制当然属于双边投资争端解决机制，但是欧盟在2015年5月出台的有关TTIP投资争端解决机制的概念文件④中就提到了对未来的多变化构想。它认为可以先通过选择加入的方式建立多边上诉机制，再在未来适当时机时建立一个常设的多边国际投资法庭，该法院可以是独立的也可以嵌入到现在的多边国际组织中。TTIP草案中也涉及了多边投资争端解决机制，比如在第12条规定：一旦当事国之间建立的解决该协定下的投资争端的多边投资法庭或上诉机制开始生效，该章节的相关部分停止适用。委员会可以作出决定明确任何必要的过渡安排。这一规定似乎表明欧盟将建立一个平行的多边争端解决机制以取代当前的投资法庭制度，而不是通过制度安排按照概念文件中主张的那样通过选择加入的方式来实现多边化，而且该条规定只是为缔约国规定了退出义务，并没有向缔约国施加为建立多边投资法庭制度付出行动的义务。

笔者认为上述的规定不利于实现多边化，存在着一定问题。首先，双边投资法庭如果能高效良好运作，将会打消缔约多边投资争端解决机制的意愿。另外，多边化会增加因谈判、制度安排而产生的各种成本，对成员国产生经济负担。其次，一些国际投资法学者认为国际投资争端解决机制可以在现有的机制上建立，比如Stephan Schill⑤认为可以在联合国国际贸易法委员会或投资者国家争端解决中心建立一个多边投资争端解决机构。但目前这两个场所涵盖国家数量巨大且发展水平参差不齐，因此无法达成一致。但是欧盟如能有效利用现有的双边投资法庭制度则可能会取得积极效果。

四、结语

欧盟投资法庭制度是对传统ISDS机制缺陷的系统化的改革，但很多方面仍需进一步完善。该体系受到国内外学者的广泛关注，其最后能否成功解决现有ISDS机制的问题仍未知。因此，我国应当结合实际国情，慎重考量这一制度，争取在中欧双边投资条约的谈判中维护我国的国家利益。

[ 注 释 ]

①刘京莲.国际投资仲裁正当性危机之仲裁员独立性研究[J].河北法学，2011(9).

②张庆麟，黄春怡.简评欧盟TTIP投资章节草案的ISDS机制[J].时代法学，2016，4，14(2).

③这是基于TTIP将是一个混合协议的假设.如果TTIP完全由欧盟完成，则有争议的话完全没有意义.

④European Commission，Concept Paper，Investment in TTIP and beyond - the path for reform，2015.

⑤Stephan Schill，Das TTIP-Gericht：Keimzelle oder Stolperstein für echte Multilateralisierung des internationalen Investitionsrechts? Verfassungsblog，25 November 2015.

D

A

2095-4379-(2017)22-0141-02

陆馨洁(1991-)，女，汉族，江苏常州人，华东政法大学，硕士在读，研究方向：国际经济法。