完善反垄断法适用除外制度的法律思考

王启庆

1.广西合浦县人民检察院，广西 合浦 536100；2.广西师范大学，广西 桂林 541006

完善反垄断法适用除外制度的法律思考

王启庆1，2

1.广西合浦县人民检察院，广西 合浦 536100；2.广西师范大学，广西 桂林 541006

反垄断法适用除外制度是指某些特殊的行业或特定行为存在某些垄断状态和垄断行为，却不受反垄断法的制裁。适用除外制度是对反垄断法基本原则和基本制度的修正。它是在反垄断法中打开的一片小天地，抽象的整体经济需要和社会公共利益成为这块小天地的主要价值取向。因此通过对现阶段我国适用除外制度的分析，发现该制度中的存在着法律规定多停留在原则性规定层面、缺乏对相关执行标准等问题，进而针对这些问题从适用除外制度的适用范围与执行机制这两方面提供具体的完善思路，来弥补这些缺陷。

反垄断法；适用除外；完善

反垄断法适用除外制度是指某些特殊的行业或特定行为存在某些垄断状态和垄断行为，却不受反垄断法的制裁。反垄断法适用除外制度是对反垄断法的补充与完善，是一项非常重要的法律制度，如果不能解决这一问题，反垄断法适用将难以得到进一步的发展。

一、反垄断法适用除外制度概述

(一)反垄断适用除外的含义

适用除外制度是反垄断法律中的一项基本制度，其核心内容就是本应由反垄断法调整的某些特殊法律关系因基于国家、社会利益考虑而将其排除适用。关于反垄断法上的适用除外制度的具体含义，目前学界对于二者词义的观点主要有：

一是适用除外等同于豁免，这是我国大多数学者所持的观点，该种观点认为，反垄断法上的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除出去，豁免又可以译为除外。二是适用除外等同于例外，指国家为了保护整个国民经济的健康发展，在反垄断法等有关法规中规定的对某些行业或者企业的垄断行为不适用垄断禁止政策的法律制度。三是适用除外不同于豁免，持这一观点的学者认为，豁免是说这些行为本身直接违反了反垄断法的具体规定，但是基于某一特殊政策的原因，构成“违法阻却”，从而将其从反垄断法的规制范围内豁免出来；适用除外应该包含豁免，一切可以免于反垄断法规制的情形都可以纳入适用除外的范围。

笔者认为适用除外与豁免的核心在于免于反垄断法的适用，不论是将其排出适用，还是基于公共利益、国家政策的考量而网开一面，免于对其的责难，结果都是为了使得某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在。所以笔者认为，适用除外与豁免具有相同的意义，即只要是不受反垄断法规制的情形都可以认为是对反垄断法的适用除外，或者说是反垄断法对它们的豁免。

(二)反垄断法适用除外的理论依据

1.适用除外是兼容竞争政策与产业政策的需要

当国家基于各种原因的考虑而实行一定产业政策时，会或多或少地影响到对竞争政策的态度，出现垄断保护的情况。而反垄断法是贯彻竞争政策重要方式，它强调要依靠市场的自我调节功能来实现资源的最优配置。于是在既要维护竞争机制的同时又满足国家产业政策需要的情况下，适用除外制度就成为实现这一目的的良好的衔接机制，在竞争政策与其他政策之间形成适度的权衡，保障二者在同一时空维度中的平稳运行。

2.适用除外制度是协调反垄断法与其他法律的重要方式

由于反垄断法需要调整绝大多数社会经济关系，这就不可避免地会与其他相关法律法规相重叠，虽然我们可以根据法律位阶原则找到适用的法律依据，但在各种法律中反复找寻，不仅要花费精力，同时也体现着立法的不成熟。但是，通过适用除外制度可以很明确地将涉及相关法律所调整的法律关系排除反垄断法的适用范围。

3.适用除外是实现多重价值追求的基本途径

反垄断法的价值目标具有多层次性，在通常情况下，促进经济自由、经济民主和有效竞争是反垄断法是最基本目标，但在特殊情况下，这些目标的实现可能会造成社会利益、国家利益的损失，这时就必须进行不同层次的利益取舍。适用除外制度正是衡量这些利益的重要方式，它是在特殊情况下对于反垄断法基本目标的修正、完善和补充，并以社会公共利益为最高价值追求，力图实现实质的公平与整体的效率。

二、我国反垄断法适用除外制度的现状和不足

(一)我国反垄断法适用除外制度的现状

1.从内容上看，我国的适用除外制度的范围还是比较窄的，具体包括：第十五条特定类型的经营者协议、第二十八条有益的经营者集中、第五十五条正当行使知识产权的行为、第五十六条农业生产者和农村经济组织的联合或协同行为。可以说我国《反垄断法》在充分总结了发达国家的立法经验的同时也考虑到了我国的特殊情况，有自己的特色。

2.从执法机制上看，我国还没有关于反垄断法适用除外制度的执行机制的规定。我国第十条对反垄断执行机构作出规定。该条确立了我国双层次多机构的执法模式，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作；同时也在国务院、各省、自治区、直辖市政府设立反垄断执法机构，负责具体的反垄断事务的执行。而对于反垄断的执行则主要有三家机构协同进行，商务部负责经营者集中案件，国家发展和改革委员会负责涉及价格垄断的滥用市场支配地位和垄断协议案件，国家工商行政管理总局负责除价格之外的滥用市场支配地位和垄断协议案件。这样的优势在于各部门分工明确，各司其职，有利于实现工作的专业化。

(二)我国反垄断法适用除外制度的不足

1.从内容上看，虽然我国适用除外的范围是比较窄的，这既体现了反垄断法的趋势，也表达出我国打击有害垄断、建立良性竞争机制的决心。但是，我国适用除外制度的内容整体上看还不够明确、不够系统，譬如垄断协议，经营者集中，知识产权领域，农业领域等，存在我国反垄断法在制定时的出发点是好的，但仍然有存在着界定不明、相关制度缺失的问题。

2.我国反垄断法确立了双层次多机构的执法模式，执法主体由反垄断委员会与反垄断执行机构组成。但是，对于适用除外机制的运行，是否应该同样由这两个主体进行是值得思考的。首先，反垄断执法机构作用在于执行反垄断法，对于作出不适用反垄断法的最终决定执法机构不应当享有，否则有滥用权力之嫌。其次，对于农业、知识产权领域的反垄断适用除外，缺乏反垄断执法机构与相关主管部门的协调机制。最后，在反垄断法的执行程序与执法机构的权力设置上缺乏一部统一完整的法律法规。

三、完善我国反垄断法适用除外制度的思考

(一)完善我国反垄断法适用除外制度应考虑的现实因素

第一，顺应国际反垄断法趋势，以合理原则为指导，建立反垄断法“一般适用，特殊豁免”的模式。各国反垄断法的涵盖面有很大的不同，而且随着社会的发展以及人们认识的更新变化，反垄断法的适用范围会不断地受到挑战而发生改变，呈现出逐渐缩小的趋势，原本能够排除反垄断法适用的特殊行业或行为也会面临着合法性或合理性的质疑。我国在完善反垄断法的适用除外制度时，应该通过严格的合理性论证，来确定能够合法存在的垄断的范围，并且这些垄断不应该成为常态，只有在极为特殊的情况下才能允许其存在。

第二，理顺竞争政策与产业政策的关系。竞争政策主要立足于市场的自我调节功能，强调政府要尽可能少地干预经济。而产业政策则立足于市场经济体制下的市场失灵，强调政府在资源配置中要发挥一定作用。一国的反垄断法的制定与该国对于产业政策与竞争政策的态度有着密切的联系。政府在竞争效益与非竞争效益之间寻找平衡，常常根据需要将竞争政策作为经济政策的中心加以运用，或是让竞争政策有名无实，其方法大都是靠反垄断法适用除外来处理的。但是，竞争政策仍然应该成为一国经济政策的主轴，反垄断法作为维护市场经济体制的基本法律，其作用应该作为辅助手段。

(二)完善我国的反垄断法适用除外制度的适用范围

通过前文的分析，可以看到，我国《反垄断法》中有关适用除外的条款，在不少方面还需要进一步完善，《反垄断法》中过于原则性的表述虽然为反垄断的适用与完善预留了空间，但这也加大了日后对《反垄断法》修改或出台《反垄断法指南》的难度。我国目前并没有制定出一部与《反垄断法》配套的、内容涉及全部垄断行为的、较为具体明确的《反垄断法指南》。我国必须在对现行的适用除外制度进行详细分析的基础上，尽快完善这一制度，一旦适用除外制度的范围得到了合理的界定，那也就为反垄断法的适用奠定了重要基础。

(三)完善我国的反垄断法适用除外制度的执法机制

基于我国目前的反垄断执法现状，在适用除外执法机制的构建上，可以从对反垄断主管部门的完善和协调反垄断主管部门与产业主管部门的关系这两方面着手。

要完善反垄断主管部门，可以制定反垄断主管部门的组织条例，明确反垄断法委员会委员的任职资格，不是以在行政机关中的任职级别来确定反垄断法委员会的组成人员，而应该明确委员任职资格，吸收拥有经济学、法学、企业管理学、产业政策学等跨领域背景、具有相当反垄断执法经验的人进入到委员会中。在这方面可以参照《限制竞争法》的立法。该法就集中规定了反垄断委员会的任职资格。同时，组织条例还应该明确委员以及委员会的职责和权力。

要协调好反垄断执法机构与相关产业的主管部门的关系，就要合理规范反垄断委员会与反垄断执法机构的职责与权力，既保证产业政策的有效实施，又能对该产业进行有力地反垄断监督。日本在竞争政策与产业政策的协调上给了我们很好的启示。以电信业为例，公正交易委员会和电信产业的主管部门——总务省联合制定了《电信产业促进竞争指南》，该指南明确了对于电信产业的限制竞争行为，公正交易委员会与总务省应尽最大可能进行协调。同时指南还规定了二者协调的方式。所以，我国在对农业、知识产权领域的适用豁免时，可参照日本的模式，通过反垄断委员会和农业部、知识产权局共同发布相关领域的反垄断指南，为在该领域可能出现的限制竞争行为划出一条红线，确立公正交易委员会和部门主管机关相互协作、共同管理的模式将传统部门法和反垄断法的冲突以及部门主管机关和反垄断主管机关之间可能发生的不协调尽可能地降低到最低的范围。

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D922.294；D

A

2095-4379-(2017)22-0049-02

王启庆(1987-)，男，汉族，广西师范大学，法律硕士，就职于广西合浦县人民检察院，研究方向：经济法学。