浅谈先合同义务与缔约过失责任

程玉龙

（430079 湖北今天律师事务所 湖北 武汉）

浅谈先合同义务与缔约过失责任

程玉龙

（430079 湖北今天律师事务所 湖北 武汉）

先合同义务又称”前合同义务”或”先契约义务”，是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务，其理论基础应是诚信原则。先合同义务的存续期间应为缔约过程，而缔约过程应限定为从要约生效至合同生效。当事人一方违反先合同义务的行为即缔约过失，因缔约过失给对方造成损失时须承担缔约过失责任；缔约过失责任因过失行为发生在缔约过程中的不同阶段而呈现两种样态，两种责任样态构成要件相同，但责任行为表现形式和法律效力不同。类比于合同义务的产生及承担的情形，从一般责任的来源、责任的诉及范围以及责任承担的方式来认识先合同义务可以对缔约过失责任有更清晰的认识。

诚实信用；缔约过失责任；责任类型

近年来，学界对先合同义务与缔约过失责任的讨论颇多，在一些基本问题上分歧较大。对先合同义务的精确界定和运用也逐渐成为学界讨论的热点问题。

一、缔约过失责任与其他责任之区别

1.缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任产生于合同订立阶段，当事人为了订立合同而形成了一定的接触和信赖关系，因一方的过错而使合同不能订立，使另一方遭受了损害，所以它与违约责任存在着密切的联系，它们都是因合同结果不能实现而产生的责任。但两者又存在明显的区别。缔约过失责任产生于合同订立阶段，而违约责任产生于合同成立生效以后，由此导致的其责任基础也不同，违约责任来源于对合同关系的破坏，前提条件是存在有效的合同关系，而缔约过失责任来源于双方为缔结合同而进行磋商时的信赖关系。所以，区分违约责任与缔约过失责任首先要以合同是否成立为标准。

再者，从责任形式上来看，违约责任可以由当事人约定，如当事人可以约定违约后的损害赔偿数额以及计算方法，也可以约定违约金、免责条款和事由；而缔约过失责任是一种法定责任，不能由当事人自由约定。从责任形式上看，违约责任的形式涵括了实际履行、修补、替换、违约金、定金、损害赔偿等多种形式，而缔约过失责任只能以损害赔偿作为其责任形式。

最后从损害赔偿的范围来看，违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括了可得利益又包括合同履行。在违约的情形下，当事人若赔偿了期待利益也就相当于实际履行了合同，因此违约中通常用赔偿期待利益来替代实际履行。而在缔约过失责任的情形下，当事人只能要求信赖利益的保护，这种信赖利益是当事人受害方为缔结合同所作出的付出和努力，是开始缔结合同之前至受损时的变化，对信赖利益的保护也就相当于将受害方当事人的状态恢复到开始缔约之前。

2.缔约过失责任与侵权责任的区别

缔约过失责任和侵权责任都是非合同责任，其请求权大小也是以造成的实际损害为前提。但同时两者存在着明显的区别。

首先，缔约过失责任有着特定的产生条件。它必然是当事人为了缔结合同，开始进行实际的磋商或者接触，同时一方基于磋商的进程对相对方产生了合理的信任，这种情况下对成立合同的信赖是构成缔约过失责任的事实基础。但侵权责任不需要以双方存在任何关系为前提，只有在侵权行为发生时当事人之间才产生了侵权责任的关系。所以，假如双方当事人在街道上发生交通事故而要求损害赔偿，其请求权基础应当是侵权责任，而非缔约过失责任。

其次，缔约过失责任赔偿的范围是信赖利益的损失，这种损失不是现实的财产损坏灭失，是因为相信合同会成立而产生的信赖利益的被损害。而侵权责任所保护的就不是信赖利益了，它所保护的是以物权、人格权等为典型的绝对权。信赖利益并非一种现有的财产，侵权行为是无法侵犯的，所以当事人违背先合同义务不能根据侵权责任来追究。

二、缔约过失责任的类型

关于缔约过失责任的类型，我国《合同法》第42、43条做出了较为具体的规定：

1.假借订立合同，恶意进行磋商

此类型是指当事人一方根本没有与对方订立合同的目的，而与对方进行谈判，其真正目的是借磋商损害相对方利益。最典型的例子是甲欲破坏乙与丙的交易机会，以优于丙的筹码与乙进行磋商，当乙放弃与丙进行交易以后，甲再推出与乙的磋商进程。这里提到的恶意谈判必须包括两个方面：一是行为人主观上没有订立合同的意图；二是行为人主观上要有给他人造成损害的目的和动机。根据民法意思自治原则，任何适格民事主体都有与他人订立或者不订立合同的自由，也就是说双方当事人都有权在合同缔结之前停止磋商。但受诚实信用原则保护，一方对相对方主张缔约过失，只要有足够证据证明前面的两项要素即可成立，而成立与否要依赖于对缔约双方主观认识的认定。

2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

该种情形下，构成缔约过失的要素主要有三个：第一，欺诈方故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况，也就是说欺诈者主观上有欺骗对方的故意。第二，欺诈方客观上实施了欺诈行为，这种欺诈行为可以是多种形式的，其本质上就是欺诈方将欺骗相对方的主观故意的外化。第三，受害方基于欺诈方的欺诈行为，对所要订立的合同产生了错误的判断或预期。在确定一方是否成立欺诈，关键在于确定一方当事人是否有义务向另一方陈述某种事实，而此种事实的真假是否会给相对方带来缔约的错误预判和期待。

3.泄露或不正当地使用商业秘密

泄露或不正当使用商业秘密包括三个方面的构成要素：第一，当事人必须知道所披露的信息是商业秘密。第二，对所知信息进行泄露和不正当使用。第三，行为人的泄露或不正当使用给相对方造成损失。对此合同法明确规定责任承担的前提是对对方造成损失，而反不正当竞争法则直接用“负有保密义务”而确定了责任承担的条件，此处两者稍有不同。但通常来说，商业秘密的保密性是与经济利益直接联系在一起的，一旦商业秘密被泄露或者不正当使用，必然会给涉密主体带来直接和间接的利益损害，所以行为人在泄露或不正当使用商业秘密时，不以其主观故意为前提。

4.其他违背诚实信用原则的行为

除前面提到的三种典型的缔约过失类型之外，实务中还存在多种其他形式的缔约过失类型，这些形式的缔约过失也都是对正常缔结合存在同阻碍或者妨害的情形。例如，经营场所的保护、照顾等附随义务责任，缔约双方围巾通知、协助等义务所造成的人身财产损害，无权代理等。

[1]邵黎.浅析合同法中的诚实信用原则[J].现代国企研究，2016（6）.

[2]范家存.债权法视域下合同责任的扩张及限制[J].经济，2016（12）：00024.