非授权奢侈品经销商有关商标的问题分析

吴 多

（200030 上海大学知识产权学院 上海）

法制沙龙

非授权奢侈品经销商有关商标的问题分析

吴 多

（200030 上海大学知识产权学院 上海）

根据美国咨询公司贝恩(Bain & Company)公布的奢侈品行业报告，2015年全球奢侈品市场份额高达1.08万亿欧元。中国作为全球第二大奢侈品消费市场，奢侈品消费者不断增多，奢侈品经销商也日渐增加。但是，近年来奢侈品经销商未经品牌厂商（商标权利人）许可，在店招、着装等位置显著或过度使用品牌标识（商标），引发奢侈品品牌厂商的严重不满，以至于非授权奢侈品经销商屡屡作为被告走上法庭。虽然绝大多数案件以品牌权利人胜诉告终，但如何界定非授权奢侈品经销商对品牌厂商的商标使用的合理边界仍然存在争议。笔者结合相关法律法规和司法案例，尝试探讨非授权奢侈品经销商在店招上显著使用品牌厂商商标的侵权问题。

一、非授权奢侈品经销商店招上使用他人商标的司法实践

1.认定侵犯品牌厂商在奢侈品上的商品商标专用权

在2002年艾尔弗雷德·邓希尔有限公司与四川和正百盛广场有限公司商标侵权纠纷案[1]（以下简称“登喜路案”）中，法院认为非特许经销商不能把商标独立用在其销售该商品的柜台上作为店招使用。在2009年古乔古希公司与宁波奥特莱斯购物有限公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争案[2]（以下简称“GUCCI案”）中，法院认为非授权经销商以显著醒目的方式大量地使用他人商标，会使消费者误认为被告的商铺系与原告授权经销商，这种使用不能认为是善意的、合理的。

2.认定侵犯品牌厂商在服务上注册的商标专用权

在2014年维多利亚的秘密商店品牌管理公司诉上海麦司投资管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案[3]（以下简称“维多利亚秘密案”）中，一审法院认为如果对商标的使用超出了为指示所销售商品所必需的方式，并且足以产生标识服务来源的效果，则构成对服务商标的侵权。被告在其店铺大门招牌等处使用了“VICTORIA’SSECRET”标识，且对外宣称该店为维多利亚的秘密上海直营店，这可能导致相关公众误认为销售服务系商标权人提供或者与商标权人存在商标许可等关联关系，因此已经超出指示所销售商品来源所必要的范围，具备了指示、识别服务来源的功能，构成对“VICTORIA’SSECRET”服务商标专用权的侵害。

3.认定不构成商标侵权，也不构成不正当竞争

有法院认为，在较大营业面积的奥特莱斯商场内销售奢侈品正品的店铺，为了向消费者表明其商品来源，便于消费者寻找其欲购买的品牌，有必要在店招表明其出售的品牌，以明确其出售产品的类别。即使原告的标识可以作为企业名称保护，涉案店铺销售的系正品产品，被告在其店铺等处使用他人标识的行为仅是为了表明其出售产品的品牌，并不构成不正当竞争行为。

二、非授权奢侈品经销商店招上使用他人商标不符合合理使用构成要件

我国商标法对指示性合理使用没有具体的规定，导致司法实践中对“指示性合理使用”界限的理解经常会有所不同。在New Kids on the Block v. News America Publishing,Inc.一案中，美国法院认为，指示性合理使用必须满足三个条件：①如果不使用某商标，那么特定的商品或服务就无法被描述；②使用该商标对于特定的产品或服务的作出是合理的，也是必需的；③使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标所有人发起或者得到其支持。[4]我国商标法理论界在指示性合理使用构成要件上占据主导地位的，也是三要件说：①使用他人商标应当具有必要性；②合理使用他人商标不会造成相关公众混淆误认；③使用他人商标主观上应是善意的。以下结合该三要件说，分析非授权奢侈品经销商显著使用他人商标不满足合理使用的条件。

1.非授权奢侈品经销商在店招上显著使用他人商标不具有必要性

正如霍姆斯大法官1924年在Coty香水案说到：“当以不欺骗公众的方式使用商标时，我们不认为商标足以神圣到禁止用它来陈述事实的程度。商标不是禁忌。”为了销售产品，非授权奢侈品经销商可以在适当的场合、以适当的方式使用品牌厂商的商标标识用以描述、介绍或推广所售商品，但是这种使用应当是必要的，即如果不使用商标标识则难以准确描述商品或服务的性质和范围。通常而言，非授权奢侈品经销商为指示所售商品，除了店招以外，还有较多其他充足的选择。比如，非授权经销商可以在店铺橱窗内、店铺外放置广告牌来标明所售产品品牌，也可以通过在店铺外的海报、灯箱广告上使用他人商标用以指明所售商品。因此，非授权经销商在店招上显著使用他人商标一般不能被认定为指示性合理使用。

2.非授权奢侈品经销商在店招上显著使用他人商标容易产生混淆误认

非授权奢侈品经销商在店招上显著使用他人商标，容易让消费者混淆误认经营者主体身份。如（2015）沪知民终字第185号民事判决认为，“本案中，盼多芙公司、兴皋公司系在涉案店铺招牌上使用‘GUCCI”和‘OUTLETGUCCI’；……显然，盼多芙公司、兴皋公司的上述使用方式已经超出了说明、描述自己经营的商品的必要范围，而产生了对涉案店铺经营者、涉案店铺所提供的服务来源的标识作用。”混淆理论作为商标法的基础理论，也是衡量是否侵权商标权的依据。同样，是否混淆也是判断是否构成商标指示性合理使用判断标准之一。而商标合理使用中“是否会产生混淆”的判断标准，则包括使用尺度是否适当、使用结果是否有损害。

（1）使用尺度不适当，不构成合理使用。非授权奢侈品经销商使用他人商标的尺度也应当适度，不得突出使用他人商标，既包括故意放大或缩小商标等变形使用，也包括通过字体、色差等突出标注他人商标。不标注自己商标而将他人商标作为唯一指示经销商所提供商品来源的，也属于使用尺度不适当。非授权经销商超出合理使用的范围，大量的使用他人商标，也同样属于超出合理的使用尺度。在判断使用尺度是否适当时，应当结合被诉侵权标识使用的大小、位置、含义、背景及其他的客观使用情况来综合判断。

在维多利亚秘密案中，法院认为，被告不仅在店铺大门招牌、店内墙面、货柜等处使用了“VICTORIA’SSECRET”标识，还在收银台、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处使用了“VICTORIA’SSECRET”标识，已经超出了指示所销售商品所必需使用的范围。这种大量突出使用他人商标的行为理应被认定为是商标侵权行为，远超合理使用的限度。

（2）使用结果有损害，不构成合理使用。随着社会的不断进步发展，消费者的观念已经不在单纯的拘泥于追求商品的使用价值，对商品符号所蕴含意义的体验也成为主导消费者选择的重要依据。与此同时，人们对商标的认知也发生了变化，商标不再只是单纯的用于区别商品来源的符号，甚至还发挥着承载、表彰商品符号意义的功能。对于奢侈品品牌而言，品牌价值和品牌厂商长年连续不断的经营、投入有密切的关系。除了日常的广告营销、品牌维护，还包括名人效应、特定历史事件等一系列的品牌价值。品牌厂商作为奢侈品品牌（商标）的经营者，理应享有商标所带来的表彰价值，并同时有权禁止因商标使用者不当使用的行为而造成商标所蕴含商誉的贬损。如在PRADA案中，法院认为如果使用他人商标贬损了他人商誉，则不能构成指示性合理使用。

3.非授权奢侈品经销商在店招上显著使用他人商标并非出于善意

判断商标侵权行为无需判断行为人的主观是否有过错，但是商标合理使用是侵权行为的例外，在认定上具有一定的特殊性，即应当考察商标使用人主观上是否出于善意，否则便很难与商标侵权行为进行区分，而对主观意图的判断通常需要借助对商标使用人的外部行为进行判断。

（1）非授权奢侈品经销商在自己店招上不表明自己的字号或商标，本身就有隐瞒店铺的经营者主体身份的故意。店招最基础的功能不仅包括使消费着清楚了解到店铺所销售的产品或提供的服务，更具有表明经营者身份的功能。非授权奢侈品经销商在自己的店招上不表明自己的字号或商标，反而使用奢侈品的商标，这本身就有刻意隐瞒店铺经营者主体身份的故意，有暗示其与商标权人之间存在一定特殊关系的意图，达到利用商标的知名度和商誉吸引消费者的目的。正如登喜路案中，成都法院明确表示，被告只是销售原告的产品，不是原告的特许经销商，因此只能标明其销售的是原告的产品，但不能把商标独立用在其销售该商品的柜台上作为店招使用。

非授权经销商在使用他人商标传达真实信息的同时，如果能够附加特别说明，以突显该使用仅仅限于对商品或服务的性质或特点的说明，则可以认定其使用为“善意”。非授权奢侈品经销商为表明自己所售商品的来源，可以有更合理、更明确的表达，例如“本店出售某某品牌服饰”或“本店商品来源于某某品牌”等用语，这样既可以合理使用他人商标，同时也避免因不当使用而引起经营者主体身份误认。

（2）非授权奢侈品经销商往往会在其他显著位置或宣传渠道进一步使用品牌厂商的商标。非授权奢侈品经销商使用他人商标时应善意地说明自己所售商品的来源，不得利用特定手段使消费者误认其与商标权利人具有特殊的关系。一些非授权奢侈品经销商在销售奢侈品的时，会在店铺内外的显著位置突出使用品牌厂商商标，通过微信公众号、媒体广告等宣传渠道会明示或暗示其与品牌厂商有特定的联系。如在维多利亚秘密案中，被告在大量的宣传和推广活动中使用原告的商标，同时对外宣称其店铺为原告的直营店，宣称被告为原告品牌的运营总公司。因此，许多非授权奢侈品经销商，并非单纯地在店招上显著使用品牌厂商的商标标识，在具体的个案中，其“恶意”往往可以在店招之外找到“踪迹”。

三、非授权奢侈品经销商在店招上显著使用他人商标的法律性质分析

1.是否构成对品牌厂商的商标侵权

非授权奢侈品经销商在店招突出上使用他人商标，会导致相关公众误认为销售服务系商标权人提供或者与商标权人存在商标许可等关联关系，因此已经超出指示所销售商品来源所必要的范围，具备了指示、识别服务来源的功能，因此，在理论界和司法实践中，越来越不认同非授权奢侈品经销商店招上使用品牌厂商商标侵犯奢侈品商品商标专用权的观点。但是，考虑到许多奢侈品品牌厂商在第35类“推销（替他人）”项目上有服务商标注册，于是，前述行为是否构成对其服务商标的侵权，又成为一个争议的问题。

长期以来《商标注册用商品和服务国际分类》中并无“零售”这一服务项目，商场、超市这种从事商品的批发或者零售业务的企业，也长期处于无法在适当服务项目上申请商标注册的困境。作为变通的做法，较多企业在“替他人推销”这一服务项目上申请注册商标，实际却是在“销售”这一服务上进行使用。在北京市高级人民法院知识产权审判参考问答（17）中，北京高院对商标权撤销复审行政案件中关于第35类“替他人推销”服务的商标使用提出了四条指导意见，其中明确指出：“《类似商品和服务区分表》第3503类似群组中“替他人推销”服务是指：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形”。

不过，广东省高级人民法院在“好又多管理咨询服务（上海）有限公司诉张家港市好又多连锁超市有限公司、刘念龙侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中持相反的意见：“应当认定商场、超市与第35类中‘替他人推销’服务类别属于同类服务。两被告简化使用、突出使用“好又多”字样，容易造成相关公众误以为该超市是原告开设的超市，或者误以为该超市与原告之间存在特定的关系，两被告该种使用行为明显属于搭原告具有较高知名度的涉案商标商誉的行为，造成了相关公众混淆、误认，侵害了原告涉案商标权。”[5]

国家工商行政管理总局商标局《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字［2004］第171号）中明确指出，第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。虽然《商标注册用商品和服务国际分类》在2004年之后又多次修订，但从文义上看，“替他人推销”至少不应该包括为自己所售商品所进行的促销或销售活动。因此，笔者更倾向于赞同北京高级人民法院的意见。

根据商务部关于贯彻实施《零售业态分类》国家标准的通知及附件的规定，专卖店属于零售店铺的一种。很显然，非授权奢侈品经销商实施的系为自己商品销售而使用品牌厂商商标的行为，系提供商品销售的零售服务，并非“替他人推销”服务。不过，尽管非授权奢侈品经销商在店招上的使用，不属于在“替他人推销”服务上使用，但结合立法目的和实践需求，可以考虑认定该“零售服务”与“替他人推销”服务构成类似服务，从而有可能认定非授权奢侈品经销商在店招上使用品牌厂商商标的行为，构成对第35类“替他人推销”服务商标的侵权。

2.是否构成不正当竞争行为

司法实践中，如果非授权奢侈品经销商在店招上使用他人商标的行为足以导致相关公众误认非授权经销商与商标权人存在特许经营、加盟等特殊关系，则有可能构成不正当竞争行为。该种混淆或误认并不属于商标法调整的因商标使用导致的商品来源混淆范畴，而应归入不正当竞争行为。 在不正当竞争行为的认定中，应结合是否存在竞争关系、是否对品牌厂商利益造成了损害等条件进行综合判断，被控侵权的行为是否达到了不公平的程度，从而确定是否需要反不正当竞争法予以保护。

（1）非授权经销商与品牌厂商是否存在竞争关系？是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的首要条件。《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为，是指损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为，从直接损害对象看，受损害的是其他经营者的市场利益。《反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他组织和个人”。据此，反不正当竞争法所调整的竞争关系的主体应为市场经营者之间，而市场主体之间竞争关系的存在，并非仅以相同行业或服务类别为限。品牌厂商通过将其拥有的企业标识、注册商标等经营资源许可其直营店或加盟店使用，使其成为奢侈品品牌的经销商，以商业特许经营的方式从事与奢侈品销售相关的经营活动。因此，可以认定品牌厂商是奢侈品销售市场的相关经营者，其与非授权奢侈品经销商之间存在竞争关系。

（2）非授权经销商在店招上显著使用商标是否损害对品牌厂商的利益？奢侈品品牌厂商对直营店、特约加盟店往往都有一套固定的管理模式，商标权利人可以对被许可人的经营行为进行监管，控制产品质量和销售方式，维护消费者利益，塑造和维护注册商标权利人的品牌形象；奢侈品特许经营店往往需要要向商标权利人交纳一定费用，才取得在某一范围内的专卖或销售权利，且其须遵守注册商标权利人的各项规定，以维护注册商标的整体形象。如果任意一个奢侈品销售商未经许可销售奢侈品，就将该商品的注册商标作为其店招使用，显然就违背了注册商标权利人的意愿，注册商标权利人也很难对其经营行为进行监管，难免会影响注册商标的整体形象和声誉，势必会对品牌厂商的商标专用权造成一定损害。

四、结语

目前在中国开设专营店已成为世界顶级品牌进驻国内市场的最普遍的方式。对于奢侈品品牌厂商而言，采用直营和授权特许的经营模式销售奢侈品是维护其品牌利益、确保其服务品质的最佳实践，同时也可以保证对市场上的奢侈品的价格体系和质量的有效管理与监控。与直营店、授权特许店不同，非授权经销商无需缴纳商标许可使用费，又与品牌厂商的直营店和授权特许店形成了竞争关系，这对奢侈品品牌厂商来说是不愿意看到的情形。随着中国奢侈品行业的进一步发展，非授权奢侈品经销商将越来越多的面临诉讼风险，如何合理使用品牌厂商的商标以表明自己所售产品，值得非授权奢侈品经销商斟酌考量。

[1]艾尔弗雷德・邓希尔有限公司与四川和正百盛广场有限公司商标侵权纠纷案，四川省成都市中级人民法院（2002）成知初字第1号判决书.

[2]古乔古希公司与宁波奥特莱斯购物有限公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争案，浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬知初字第355号判决书.

[3]维多利亚的秘密商店品牌管理公司诉上海麦司投资管理有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第33号判决书.

[4]参见武敏：《商标合理使用制度初探》，《中华商标》2002年第7期.

[5]好又多管理咨询服务（上海）有限公司诉张家港市好又多连锁超市有限公司、刘念龙侵害商标权及不正当竞争纠纷案，广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第123号判决书.