关于胚胎争夺案的法理评析

陈秋晔

（610000 四川大学法学院 四川 成都）

关于胚胎争夺案的法理评析

陈秋晔

（610000 四川大学法学院 四川 成都）

胚胎争夺案作为国内首例争夺体外胚胎处置权的民事案件引发了法学界的广泛关注和争论。由于我国现有实在法对于该案之关键问题，即体外胚胎的法律属性未有明确之规定，从而形成法律漏洞并造成了司法裁判的困难。两审法院基于对胚胎法律属性的不同认定，做出了大相径庭的裁判。一审法院认为体外胚胎属于“特殊之物”不能成为继承的标的，其逻辑推理难以自圆其说，导致其结论不具有说服力，体现了在物的模式下对涉案体外胚胎保护的理论困境。二审法院对于体外胚胎属于“过渡存在”的认定，则顺应了科技的发展，更有利于保护胚胎的合法权益。胚胎案凸显了传统民法人与物对立的二元格局的局限和不足，现行民法中人、物、主体、客体等基本概念亟需反思与重构，通过完善实在法规则以适应自然法发展之客观需求。

体外胚胎；法律属性；法理；中间体

20世纪以来，人工生殖技术的不断发展，在改变人们生活的同时也对传统法律的适用提出了新的挑战。目前，我国对于人工生殖技术如试管婴儿、冷冻胚胎的研究和立法较为缺乏，因而引发了人们在生命伦理、社会道德领域的一系列争论。2014年5月，国内首例因争夺冷冻胚胎处置权引发的民事案件引发了法学界的广泛关注和争论。从胚胎与权利的关系角度出发，主要形成了三种不同的学说：权利主体说认为，胚胎具有法律上权利主体的地位，将胚胎视为自然人或有限的自然人；权利客体说，则主张胚胎仅为精子和卵子捐赠者的财产，将其作为民事法律关系中的客体对待，而不承认其为独立的潜在生命；中间说认为，受精胎胚是介于人与物之间的过渡存在，因此，应处在既不属于人，也不属于物的“受特别尊敬”的地位，之所以只授予人类胎胚而不授予任何其他人类组织这种地位，乃因为其具有成长为新生儿的能力，在该学说之下还包括潜在人格说和道德主体说。

一、对胚胎争夺案一审判决的法理分析

1.一审判决所依据之主要理由

法院判决驳回原告对于体外胚胎权利的主张，其判决所依据的主要理由包括：第一，施行“体外受精—胚胎移植手术”过程中产生的受精胚胎具有发展为生命的潜能，是含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，不能成为继承的标的；第二，夫妻双方对权利的行使应受到限制，即必须符合我国人口和计划生育法律法规，不违背社会伦理和道德，并且必须以生育为目的，不能捐赠、买卖胚胎等；第三，体外胚胎的夫妇已死亡，通过手术达到生育的目的已无法实现，故其夫妻二人对该胚胎所享有的受限制的权利不能被继承。

2.对一审判决的法理分析

有学者认为，该判决的确定前提是体外胚胎属于非物，所以不能继承，并进一步推导出一审判决存在的最大缺陷在于实质上未对体外胚胎的法律属性进行明确的界定。笔者对此观点不能完全认同，窃认为一审判决将体外胚胎定性为“特殊之物”，其实已经对其属性进行了认定，即体外胚胎属于物，并认识到体外胚胎有着不同于一般之物的特性，其不仅具有有体物的外形，而且其内容中含有人格因素，具有发展为潜在生命的可能性。但在没有发育成具有人类特征的独立个体之前，仍只能将其视为生物学上之物。一审判决实质是采纳了目前我国民法学界的主流观点，认为体外胚胎为物的“客体说”。

以梁慧星教授、王利明教授为代表的我国大多数民法学者均倾向于将胚胎作为与人体分离的组织定位为民法上的特殊物（其认定的客观事实依据在于胚胎是由由受精卵分化而来的细胞群体,属于组织的一种），从而用“组织”这一上位概念将胚胎纳入了物的模式之中。梁慧星教授在其主持编撰的民法典学者建议稿中指出，“因科学技术的发展，特别是医学上的器官移植技术和生殖技术的发展，器官、血液、骨髓、角膜、精子、卵子等，以不违背公共秩序和善良风俗为限，可以成为民事权利的客体”。王利明教授在其主持的民法典学者建议稿中提到，“人身不是物，但是从人体分离出来的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作为物并成为物权的客体”。在此基础上，有学者进一步将体外胚胎等脱离人体的组织认定为“人格物”“伦理物”等，并提倡在法律上给予更为特殊的保护，防止其中包含的潜在人格受到损害。

一审法院在对于体外胚胎的法律属性进行认定后，进一步得出了继承否定结论，但是其推理过程是颇值得怀疑的。一审判决推论的逻辑无非是特殊之物不是一般之物，所以不能成为继承的标的。但是我们不难发现以下问题：第一，特殊之物亦存在性质上的差别，其法律适用不可一概而论，受精胚胎毕竟不同于诸如毒品、军火等禁止流通物，作同等对待须要论证相当的正当性理由；第二，“不能任意转让和继承”意在否定转让或继承的任意性，并不意味着排除其合法转让和继承的可能性，也即为特殊之物的转让、继承施加法律的适当限制，如不得违反公序良俗原则。实际上，一审法院所采取的这一推理模式等于回避了对体外胚胎能否继承这一关键问题的正面回答，涉案体外胚胎究竟是属于相对禁止继承还是绝对禁止继承范畴是不确定的，而这一不确定性是在物的模式下无法逾越的理论困惑。依据《继承法》第3条之规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产”,仅有个人的合法财产始得成为继承的标的。而民法上的财产指的是可交易物或财产权，非交易物不得成为民法上的财产。出于维护人之价值、尊严和社会伦理道德，目前几乎所有国家的相关立法都禁止胚胎的商品化。在这种情况下，体外胚胎也就不可能成为自由转让的物，其物的特性也大打折扣。这也是将体外胚胎归入“财产”（可交易物）概念之中所难免遭遇的伦理挑战和现实困境，可以说，用物的模式来解决“胚胎孤儿的问题”势必产生法律适用的困难，客观上对于涉案体外胚胎的保护是不利的。

另外，一审判决受到了现行政策以及效力层级较低的部门规章的不当干扰。民法是以保护私权为己任之法律，民事主体的合法民事权益受法律保护是民法的立法目的，也是民法基本原则之一。本案当事人争议体外胚胎的权属，是正当行使民事权利的行为，其实质是要求继承该体外胚胎而使自己的家族血缘关系能够继续繁衍传承。从宪法层面上看，这是人权的内容；从民法的层面看，这是基本的身份利益，属于亲属身份权的基本内容，理应受到法律的保护。法官在审理案件时，应当只服从法律，不受国家政策的干扰。一审法院出于对现行计划生育政策、禁止代孕政策的考量而驳回当事人对体外胚胎权利的主张是违背法治精神的，也是对人的生命和尊严的亵渎。卫生部所颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生育技术规范》的性质是部门规章，其效力远低于宪法，也低于法律。因此，法院不得以效力层级较低的部门规章来限制当事人受宪法及法律保护的私权。

二、对胚胎案争夺案二审判决的法理分析

1.二审判决所依据之主要理由

二审法院判决死者的双方父母对涉案胚胎共同享有监管权和处置权。其判决所依据的主要理由包括：第一，从伦理角度，施行“体外受精—胚胎移植手术”过程中产生的受精胚胎，含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性；第二，从情感角度，涉案胚胎是双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益，由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚；第三，从特殊利益保护的角度，胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护，体外胚胎的夫妇死亡之后，其父母是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者。

2.对二审判决的法理分析

笔者认为，二审法院很聪明的绕过了体外胚胎能否继承或者说体外胚胎是否属于“财产”这一理论难题，依据职权径直将案由由“继承权纠纷”更改为“监管权和处置权纠纷”。从保护人权的立场出发，二审法院彻底抛弃了一审对于体外胚胎为物的法律属性认定，独辟蹊径的选择了“中间说”或“尊重模型”的立场——二审判决裁判理由构建在一个特别重要的概念之上，这个概念就是“介于人与物之间的过渡存在”。可见，二审判决认为胚胎既不是物也不是人， 而是介于人与物之间过渡存在，兼有准主体与准客体的双重法律元素。这一法律属性的认定，无疑摆脱了传统民法人和物的二元模式的桎梏，是对自然法之发展的理性回应。此外，相较于一审判决，二审判决对于部门规章与私权关系问题以及代孕风险控制问题的处理显然是更加明智的，体现了民法应有的人文关怀。

传统中国法律观认为，二审对于伦理、情感等法外因素的考量使它优于一审。司法不拘于法律，而切合舆情民意是中华文化的智慧。笔者认为，此观点是对二审裁判之误读，系被充满人伦、情理色彩的裁判理由所迷惑，忽视了二审裁判实际上是基于对胚胎法律属性的确认所做出的判决。人类胚胎具有发展为生命的潜能，对其权属的认定必然涉及伦理道德问题，法院对其适当考量本身无可厚非，但法律文书的写作应保持严谨、朴实和理性，行文过于煽情、感性，则不可提倡。

对于司法是否应当拘泥于法律这一问题的争议，实则体现了中国法律现代化所面临的困境，那就是在司法实践中如何解决“情理”和“法理”之间的冲突。情理作为中国传统法律和司法的文化基础，在中国传统社会根深蒂固。中国人历来遵循基于情境的“情理”取向的行为模式，“情理”是人们在交往过程中对一般性社会规范、双方的特殊关系、双方过去的交往经历、对将来交往的预期，以及双方自身情况都进行整体权衡的行为模式。中国传统纠纷解决过程主要是依据“情理”来着力于恢复或调整双方的关系，而不是从一般规范来判断某一件事情的是非曲直。而现代性法律的“法理”则以形式理性为特性，是具体事实通过法律逻辑适用法律原则的过程。当现代性法律引入中国之后，这两种不同的“理”的冲突就显现出来了，尤其在出现法律漏洞时，就表现得更为明显。情感因素在传统中国的立法者中眼里乃是自然法的体现，并被其物化纳入到实在法之中，因此对于传统中国而言，情感因素是法律的，不论在自然法层面还是在实在法层面。这也就决定了在礼法不分的中国传统法律中基于情感因素的推理有其合理性，也是符合理性的。但现代西方法律建立在抽象、理性的认知方式之上，社会的人情世故未被纳入实在法内，因而在现代西方法律中，情感因素不是法律的，应当被竭力排除在法律之外。与人治相适应的传统中国法律在清末修法时已被废止，但千百年来人治的弊病并未完全去除，在司法实践中借“法理”之名，行“情理”之实的行为仍大量存在。我国当前仍处于的法治建设时期，情理在司法中的泛滥无疑会破坏法律的权威，最终导致法律的虚无，因此司法必须以法律为基础。

诚然，实在法存在僵化、滞后等种种缺陷，传统的大陆法系民法基本概念、体系存在残缺，但这绝不能成为情理在司法中大行其道的理由。为追求“合情”而直接跳出法律的框架，适用伦理、人情等法外因素，其行为的本身就是对法治的亵渎。笔者认为，法官审理新类型民事案件，应当严格按照民事法律渊源适用的顺序：①法律；②习惯；③法理。法理的基本功能是在补法律及习惯法的不备，是执法者自立于立法者的地位，寻求就该当案件所应使用的法则，以实现公平与正义，调和社会生活上相对立的各种利益。法理的渊源包括权威学说、国外权威法律规范或裁判规范、国内外经典案例等。法理作为裁判依据，关系甚重，应注意不背离法之精神，并依当时周围之环境，方可得一公平而合于法理之准据，不能纯凭主观的见解，毫无限制。

三、对传统民法人与物对立的二元格局的反思与重构

传统民法理论坚持一种道德宇宙的两分法，非人即物。人是权利主体，物是权利客体。但是该理论日益受到现代科技的强烈冲击，因为社会在发展和进步之中，面对文明发展和科技进步，民法的基本范畴和逻辑结构必然会面临挑战。其中较为突出的一点，就是人与物不再是非此即彼的对立状态，而是处于动态的变化过程之中，人与物的界限出现模糊地带，在人的物化、物的人格化现象越来越普遍，介于人与物的处于中间状态的实体开始大量出现，其中体外胚胎的出现就是典型的例子。“现行法秩序是胚胎干细胞研究革命以前的产物,尚未充分因应胚胎干细胞研究的发展做出相应的调适,并不是一个深思熟虑的规范体系。”人类的理性有限，自然不能预见未来科学技术的发展对实在法造成的冲击，韦伯对理性法律的理想——规则组成一个严密无疏漏的系统，足以覆盖人类社会所有的一切行为和关系，注定是无法实现的。同时，自然法处于永恒的变动之中，实在法作为静态的规则与其产生了无法克服的矛盾。因此，随着科技的发展，实在法必须予以完善或变革，以适应动态的自然法之发展。

若按照现行民法的观点，断定早期胚胎为民法上的物，将胚胎纳入“组织”这一上位概念之中，其实是忽视了胚胎与其他人体组织的巨大差别。胚胎是唯一具有发展成为完整的人的潜能的组织，这种潜能显然是其他所有人体组织所不具备的。由于这种潜能的存在，决定了胚胎具有了不同于其他人体组织的道德地位，也进一步决定了胚胎在民法上的法律地位远复杂于一般之物以及其他人体组织、器官等特殊之物。将胚胎物化还会产生与常理违背而无法解释的难题：第一，所谓物是不具有自我意识和行为的可归责性的，而这种人格特征是不可能通过后天的变化而得来的，如果将胚胎认定为物，无论是多特殊的物，都是不可能获得人的特征而变为人的。同时，在现有的法律体系之下无法解释从“权利客体”到“权利主体”的转变。第二，如同在前述对一审判决的分析中所提到的定性为物的体外胚胎能否继承、转让，法律应当对其施加怎样的限制，这些问题目前是无法得到合理解决的，其中蕴含的巨大道德风险难以克服。

所以，基于社会的现实，现有民法亟需引入一种全新的理论模式，来克服物和人对立的二元格局在伦理和现实上的缺陷。我们应该回应现代科技的发展，重新审视胚胎的法律地位，将其定位为一种在伦理上具有中间地位的实体，“打破人与物的极端二元制民法材料处理方式，建立人-中介-物的三级处理模式。民法理论除了分为主体理论、客体理论和主体和客体的互动理论外，还要产生‘中体’理论。‘中体’的范围不以受精胚胎为限，按照一些有远见的作者的构想，还应包括动物和植物，它们可以作为生物体共享一个法律模型。”在新近学说和法律实践中，德国民法典关于“动物非物”的规定，即是对此种观点的印证。另外，法国1994年规定精子既不是人，也不是物，是“人体、人体的构成要素及其产物”，并于1996年民法典修改时采用了这样的概念，也标志着传统民法从人与物的二元论发展为人与物及其中间体的存在的三分类。既然传统大陆法系国家的立法已经开始正视、回应这种趋势，我们为何还要固步自封，妄想通过法律解释的方式或者说“改革”而非“革命”的方式妥善处理这样的新类型案件。我国目前的民法理论沿袭于近代潘得克吞学派，经过200余年的社会变迁，尤其是现代科技的强力冲击，其解释力已经大大降低，已经无法覆盖新出现的社会问题。所以说，对现有民法框架进行深刻的变革已是大势所趋。

[1]梁慧星.中国民法典学者建议稿附理由：总则编[M].北京：法律出版社，2013：190.

[2]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）[M].北京：法律出版社，2005：242.

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陈秋晔（1987～），女，汉族，四川南充人，四川大学法学院2014级研究生，研究方向为民法。