书法作品的著作权法保护*——以茅盾先生手稿纠纷案为例

□文│刘先辉

（作者单位：河南科技大学法学院）

2017 年3月13日，江苏省南京市六合区人民法院第三次开庭审理了已故著名作家茅盾手稿《谈最近的短篇小说》著作权权属、侵权纠纷案（下称手稿纠纷案）。《谈最近的短篇小说》作为文学作品早已在《人民文学》1958年第6期发表。但由于作品手稿原件用瘦金体书写，不但具有较高的文学价值，而且具有较高的书法价值（2014年南京经典拍卖公司以1207.5万元拍卖给他人）。在拍卖之前，南京经典拍卖公司未经茅盾先生的继承人同意，擅自对该作品手稿原件进行展览并制作成宣传册。茅盾先生的继承人认为拍卖公司侵害了其发表权、复制权、发行权、展览权、信息网络传播权等权利，并于2016年年底诉至法院，至今该案仍在审理过程中。[1]本文从《著作权法》的角度，结合手稿纠纷案分析书法作品的内涵，指出书法作品应当具备的法律特征，并针对现行《著作权法》对书法作品保护的不足提出完善建议。

一、书法作品的属性

从词源上讲，书法是指“文字的书写艺术，特指用毛笔写汉字的艺术”。目前在法律上并没有“书法”的具体含义，理论上该概念仍处于探讨阶段，学者们的认识并不一致。具体如下。

1.书法作品属性的不同观点

形式说。有学者认为，书法作品“是指用圆锥形毛笔书写汉字通过抽象的线条作为表现形式的艺术” 。[2]严格意义上的书法作品，应当是具有较高的个人修为和渊博知识积淀的创作者，运用比较柔软的毛笔这一创作工具，以吸水性质各异的材质为载体，按照特定的执笔方法、坐立体位、笔锋和笔形，创作具有审美观、人生观和价值观的艺术作品。[3]持此种观点的学者从书法作品的词源含义出发，认为只有符合创作主体、创作工具、创作载体与创作技术要求时，才能称之为“书法作品”。

随着时间的发展，书法作品的创作工具、材料等形式不断变化，并且作品体现“审美观、人生观与价值观”等因人而异，主观性很大，现代社会的“书法作品”数量更是呈几何级数增长。因此，对于书法作品的认定，从创作主体、工具与载体等形式上进行判断，将局限书法作品范围，不利于该艺术的传承与发展。

临摹说。有学者认为，书法作品与字体（行书、隶书等）、书写工具（毛笔、钢笔）和材料（纸张、布帛）无关，它属于一种特殊的艺术作品，具体而言仅指书法字帖作品。这一观点尤其受到书法作者、爱好者的支持。民国时期制定的《国民政府著作权法》第一条第三项将书法作品也限定在“图画、字帖”范围之内。

临摹说的观点主要受《辞海》中“书法作品”概念的影响：“书法仅指图画、字帖，是研习前人墨迹以供临幕的书法范本。”从本质上来说，它与“形式说”并无太大区别：从书法作品的词源含义出发，强调形成书法作品的本来含义。在现代社会中，若将书法作品仅局限在词源内，无法实现法律对书法作品的保护。

抒情表现说。有学者认为，书法作品是指“作者利用‘文房四宝’等传统的物质材料，按照书法艺术的创作规律，通过个人特定的艺术能力、技巧来实现其思想和情感的美术作品”。[4]持此观点的学者大多认为，书法作品主要是通过抽象的线条来表现作者审美思想的抽象意趣，关注的是创作者运用一定的书写工具将自己的思想和感情予以表达，并不强调工具的专门性、技巧的特定性等。

抒情表现说将书法作品的本质归为作者思想与感情的外在表达，属于法律关系客体中“智力成果”的表现形式之一。现有的《著作权法》、《著作权法实施条例》等都对“智力成果”进行了规范，书法作品可以得到较好保护。

2.本文的观点

法律概念的形成，不但从形式上要对该概念对象进行描述，还要在内容上符合概念对象存在的价值。因此，从《著作权法》的角度明确“书法作品”的法学概念，需要考虑以下因素：第一，书写工具、载体与技巧等只是书法作品的外在形式，不是其本质属性，随着时间的发展，书写工具、书法作品的外在形式必然会发生变化；第二，书法作品的本质是作者思想与感情的表达，是其对事物观察、想象与判断的外化，这种外化能够给人带来美的享受。从法律的角度分析，这种外化属于“智力成果”，属于法律关系的客体之一，能够成为法律保护的对象。综合以上两点，笔者认为，书法作品是指通过创作者利用书写工具与材质，通过一定的线条、色彩或者其他方式表达其思想和情感的作品。

二、书法作品的法律特征

关于书法作品的性质归属，学界有形式说、临摹说和抒情表现说等不同观点。综合来看，从《著作权法》的视角来考量书法作品的法律属性，可以认为，书法作品的法律特征可以概括为书法作品的独创性、书法作品的智力成果性、书法作品的可复制性等几个方面。

1.书法作品的独创性

不论何种作品，只有具有独创性才有可能成为著作权法的保护对象。“独创性”包括两层含义：第一，“独创性”中的“独”。“独”是指“劳动成果源自于作者独立完成而非抄袭他人”，包括从无到有经独立创作、以他人已有作品为基础进行再创作等两种形式。第二，“独创性”的“创”。“创”是指“开始，从来没有过的举动或者事业”。只有作者完成最低限度的智力创造行为，并且该行为有益于社会进步，才能称之为“创”。

一般而言，构成《著作权法》上的书法作品，应当符合独创性要求：书法源于作者观察世界角度、方法的不同，其内心思想与情感世界也随之发生变化，作品从创作手法到落笔技巧直至作品收笔，都不可避免地打上个性的烙印。以上特征都符合“独”的要求；不同风格的书法作品，都要求作者选用一定的创作工具，将字体进行构思、分析、整理与加工，并在一定的载体上运用自己的技巧与方法进行表达，从而形成草书、行书、楷书、隶书等不同的书法作品。这些作品都是作者智力创造的活动，当然符合“创”的要求。在手稿纠纷案中，小说手稿由茅盾先生采用瘦金体独立完成，具有书法作品“独创性”特征。

2.书法作品的智力成果性

智力成果是指人通过智力劳动创造出来的精神产品。这种精神产品包含大量的信息、知识标识，是人的主观精神活动的物化、固定化。法律将智力成果纳入法律关系的客体范围，《著作权法》赋予著作权人对智力成果享有专有性，从而使得智力成果具有商业价值，能够成为交易的对象。

在现实生活中，并非所有的笔画清楚、字体端正的作品都可以称为“书法作品”。书法作品在遵循汉字的形体和笔顺原则的前提下，交叉组合、分割空间，形成书法的空间结构，并通过线条、字体的相互结合，给观赏者以力量感、节奏感和立体感，从而形成美的享受。书法作品具有美的享受，正是法律关系客体——智力成果的集中体现。智力成果是作者通过智力劳动创造出来的精神产品，通过一定的载体能为其他人所欣赏。《著作权法》规定了作者对作品享有专有权，这种权利具有对世性、支配性。在手稿纠纷案中，茅盾先生的书法作品功底深厚又独树一帜，手稿原件采用瘦金体，书写形式给人强烈的美感，具有较高的书法价值；另外，该手稿无论是字数、页数还是整体布局、品相完好度，在历代文人手札之中属于上品，能够成为交易的对象。

3.书法作品的可复制性

可复制性是指作品能够以一定的客观形式表现出来为他人所感知，进而能够以某种形式加以复制。“复制，是对作品的最初始、最基本、也是最重要和最普遍的传播利用方式”。[5]作品只有具有可复制性，才能向其他主体传达自身所包含的智力成果，使作品再现、传播，为其他人所利用，产生社会、经济价值，从而得到《著作权法》的保护。

书法作品具有可复制性。一般而言，书法作品以吸水性质各异的材质为载体。这种载体可以采用临摹、复印等方式为其他人所欣赏。在手稿纠纷案中，南京经典拍卖公司通过合法方式取得手稿所有权，为了使得自身利益最大化，在拍卖前将该手稿复制后装订成画册予以广泛宣传并为一般民众所知晓，最后以极高的价格成交。

三、书法作品著作权保护存在的缺陷

书法作品的法律特征主要表现在独创性、智力成果性、可复制性等几个方面，在对其保护上应该以《著作权法》为基本路径，以加大保护的强度。然而，由于受到诸多因素的影响，《著作权法》对书法作品的保护存在一些不足之处，具体体现在书法作品独创性标准界定相对模糊、书法作品设定权利的冲突两个层面。

1.书法作品独创性标准界定相对模糊

《著作权法》上的作品必须具有独创性。在现实操作中，即使存在明确的“独创性”概念，其标准也并不容易把握。无论是英美法系的“额头流汗”原则还是大陆法系的“最低限度创造”原则，都相对模糊。[6]从现有法律规定来看，书法被定性为“美术作品，是以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，具有较高的审美价值。但“审美价值”本身即为主观性的感受，因人因时而不同；“审美价值”本身就在不断发展变化之中，很难用数量大小进行判断。在手稿纠纷案中，原告与被告争议的焦点，即为该手稿是纯粹的文字作品还是兼具美术作品，根本原因在于“最低限度创造”原则无法对书法作品的审美价值高低进行评判。

2.书法作品设定权利的冲突

关于权利的本质，理论上虽有不同的观点，但都认为应当通过权利主体行使权利能为其带来利益。权利依附于一定的客体之上，特定客体在一定的法律与社会环境中，从不同角度、不同切入点产生多种权利并予以规范之后，从而构成了整个法律体系。书法作品即为典型：作品完成之后，必然产生所有权、著作权及其邻接权。当这些权利主体同属一人时，不会发生冲突；当分属不同主体所有，且不同主体都可以合法行使专属权利时，冲突即会发生。尤其是著作权属于智力成果表现形式，科技的发展、认识的更新等因素促使著作权的内容不断增加，与所有权、债权甚至商标权发生冲突在所难免。在手稿纠纷案中，发生纠纷原因就在于南京经典拍卖公司的所有权与手稿继承人主张手稿的复制发行权发生了冲突。再如，张牧野起诉陆川及影视公司案，导演陆川将张牧野作品《鬼吹灯》改编成电影《九层妖塔》并放映，但未给其署名，侵犯其署名权。此外，张牧野还认为该电影对原著歪曲、篡改严重，侵犯其作品完整权。这些权利都指向同一客体：作者的作品。[7]上述案例都是由于法律没有明确给出权利冲突的具体指向，双方才诉至法院。

四、书法作品著作权保护的完善路径

前已述及，书法作品在著作权的保护上存在书法作品独创性标准界定相对模糊、书法作品设定权利的冲突等问题，对此，可以从相对明确书法作品独创性标准、确定权利冲突的解决原则等方面进行完善。

1.相对明确书法作品独创性标准

从《著作权法》的规定来看，是否具有独创性是构成作品的判断依据。笔者认为，针对不同的作品，其标准也不应相同。相较于其他作品，由于书法对载体的较强依赖性、传承方式的局限性、重现的复杂性等原因，采用较高标准不易保护书法作品。而在事实上极具天才的书法作品开始时也并不被人们所接受，有些专业人士看来缺乏美学价值的作品却为一些民众所接受。因此认为民众审美价值低就否认书法属于艺术作品并不合理。只要书法作者通过观察、感知与理解世界，将自己的感情通过创作工具在载体上进行表达，都应当认定为书法作品。在手稿纠纷案中，手稿作者茅盾先生是著名作家，其书法作品功底深厚又独树一帜。该手稿全部用瘦金体写作完成，作者心态恬淡自如，创作时心手双畅，融进自己的个性和知识修养，具有较高的审美价值，应当认定为书法作品。

2.确定权利冲突的解决原则

尊重在先权利原则。尊重在先权原则是知识产权发生冲突应采用的重要原则，它是指任何一项权利的合法取得，应当以不侵害他人合法的在先权利为前提。当知识产权所特有的专有性与物权的支配性发生冲突时，应当尊重在先存在的权利，在后设置的权利的创设、行使均不得对抗在先权利。在手稿纠纷案中，茅盾先生的手稿经多次辗转，南京经典拍卖公司合法取得该手稿所有权。虽然所有权发生转移，但由于该手稿也属于美术作品，其复制发行权并不当然随着所有权改变而转移。拍卖时该公司复制该手稿并制作画册进行宣传，侵犯了继承人的复制发行权。笔者认为，手稿的复制发行权属于邻接权，是基于美术作品而产生。由于美术作品所有权归属拍卖公司，先于复制发行权而存在，应当保护拍卖公司的所有权。

利益协调原则。利益是指好处，是“能使社会主体的需要获得满足的生活资源”。[8]法律正是在对利益调整过程中才彰显其生命力，其使命就在于准确认识和如实反映现实存在的各种利益并加以协调，以达到立法者所期望的社会秩序。当物权与著作权发生冲突时，裁判者应当对各种合法权利进行适当限制，合理分配权利主体利益，既使所有权人的合法财产得到保护，也使知识产权人有足够的动力从事智力创造行为。[9]在手稿纠纷案中，笔者认为裁判者应当保护所有权人的合法财产——南京经典拍卖公司的手稿的所有权，还要保护茅盾先生的继承人对美术作品的复制发行权。

五、结语

虽然《著作权法》将书法作品归为美术作品，但是学者对书法作品概念并没有明确的共识。由于具有独创性、智力成果性与可复制性的特征，书法作品当然属于《著作权法》的保护对象。现有法律规定并没有明确书法作品的范围、没有明确指引各种权利发生冲突时的解决方案，导致手稿纠纷案的发生。应当通过相对明确书法作品独创性的标准，并遵循保护在先权利、利益协调原则，对《著作权法》进行完善。

（作者单位：河南科技大学法学院）

注释:

[1]新华网.茅盾手稿被“天价”拍卖，家属申请追加买家为被告[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/legal/2017-03/14/c_1120620957.htm.2017-03-14/2017-05-16

[2]郑成思.知识产权法教程[M].北京：法律出版社，2000:47

[3]杨士维.毛笔书法作品的著作权保护[J]胜利油田党校学报，2013（1)

[4][5]刘春田.知识产权法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版，2015：56

[6]随着时代的发展，“额头流汗”原则由于和著作权法的基本精神相违背，一些英美法系国家（例如加拿大甚至英国）开始放弃该原则

[7]新华网.《鬼吹灯》作者诉《九层妖塔》侵权索赔100万[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/overseas/2016-04/16/c_128900576.htm.2016-04-16/2017-05-16

[8]周旺生.论法律利益[J].法律科学，2004（2）

[9]武文婷. 美术作品的传播媒介和跨媒体营销策略[J].中国出版，2012（2）