大数据时代版权技术措施的隐私侵权风险分析*

□文│锁福涛

在大数据时代，大量（Volume）、高速（Velocity）、多样（Variety）和价值（Value）的“4V”数据特点使数据利用方式发生了巨大变化。[1]掌握海量数据并拥有超强的数据预测能力是大数据时代的关键问题。大数据的数据利用方式和预测功能将带来版权产业发展模式的巨大变革。

一、从保护作品到利用信息：大数据时代版权技术措施的功能转变

传统版权产业的商业模式围绕版权作品展开，通过转让或者许可使用版权作品来获取收益。在这种商业模式中，能够获利的往往是高知名度作品，具有绝对数量优势的普通作品或者说是非知名作品的版权价值往往难以得到实现，这将从根本上制约网络版权产业的发展。但这种状况会随着大数据预测功能的运用而发生改变。以盛大文学为例，在其举办的国内首届网络文学游戏版权拍卖会上，一共拍出了6部作品的“手游”改编版权，累计拍卖价格达到2800万元，单件作品版权费最高则达到810万元。[2]盛大文学商业模式取得成功的关键在于大数据运用：在销售每一个版权作品的背后，都已经对该版权作品相关的数据，例如小说受众是什么年龄层次、购买力如何、消费行为有何规律等进行了提炼和分析。厂商可以利用这些数据为玩家量身打造游戏、为观众制作影视剧，进而为非知名版权作品提高价值、开拓市场。因此，版权作品数据的收集与整理、版权作品数据资源的整合与挖掘正在逐渐成为大数据时代版权产业发展的核心内容。

版权技术措施先天的技术特征，使其在保护版权作品的同时，具备了收集、获取作品消费者个人信息的超强能力。这种能力与大数据时代版权产业发展模式创新的数据需求不期而合，成为版权人整合作品资源、最大限度实现作品版权价值的新途径。甚至可以毫不夸张地说，通过版权技术措施的技术手段整合各种作品使用信息，将会开启大数据时代版权产业的掘金之路。因此，大数据时代版权产业商业模式的革新，促使版权技术措施由保护作品的单一功能向保护作品和利用作品信息的双重功能转变。

二、从信息收集到数据预测：大数据时代版权技术措施的隐私风险

大数据时代版权产业的发展需要以获取大量的版权作品信息为前提，而版权技术措施因其技术性的先天优势成为版权人收集作品信息的首选工具。但在这一过程中，版权技术措施却存在着侵犯隐私权的风险。隐私权作为一项具体人格权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权。[3]随着科学技术和经济社会的发展，隐私权的内涵和外延也在不断扩展。有学者将隐私权所涉及的隐私归纳为物理隐私、决策隐私、心理隐私与信息隐私。[4]其中，信息隐私问题是大数据时代版权技术措施所涉及的重点问题。在大数据时代，版权人通过版权技术措施收集个人身份信息、个人消费信息以及通过上述信息开展大数据预测来识别个人行为，这都存在着侵犯信息隐私权的风险。具体而言，大数据时代版权技术措施的隐私侵权风险主要体现在以下3个方面。

1.通过接触控制的版权技术措施来收集作品消费者的个人身份信息

实践中，控制接触的版权技术措施经常被用来作为一种防止未经授权使用者“访问”“浏览”数字作品的有效途径或者一种在事实上锁定作品的装置。关于控制接触版权技术措施最常见的例子是期刊数据库采用的“访问控制”模式。在通常情况下，期刊数据库设置的“用户名”＋“密码”模式，作品消费者只有在注册成该数据库的用户并通过密码登录之后，才能访问、浏览数据库中收录的论文。但是控制接触版权技术措施在保护作品的同时，还存在通过技术手段不当收集作品消费者个人身份信息的法律风险。从隐私权的角度而言，作品消费者的个人身份信息属于个人重要隐私，受到隐私权的保护，权利人有权加以保护和隐匿。在面对受到接触控制技术措施保护的作品面前，作品消费者必须要先提交个人身份信息才能够接触作品，这给版权人收集作品消费者的个人身份信息提供了重要便利。但目前作品用户数据的收集、存储、管理与使用等均缺乏规范，更疏于监管，主要依靠企业的自律，这使得作品消费者的隐私在很大程度上存在着被侵权的风险。

2.通过使用控制的版权技术措施来收集作品消费者的个人消费信息

控制使用的版权技术措施可以通过追踪版权作品的使用全过程，从而获取作品消费者的个人消费信息。一般而言，个人消费信息包括上网账号、信用卡号、银行卡号、网上交易账号等个人财产、信用资料以及网络作品使用网络之间互连协议（IP）地址、网络作品使用时间等个人消费方式资料。在实践中，水印技术属于一种常见的标识和监视作品的版权技术措施，它以携带原创者信息及留有数字指纹的方法来查明并追踪未经授权的复制行为。[5]当作品被添加水印时，版权人可以通过版权技术措施获取关于作品使用情况的信息，包括使用的方式、时间、地点甚至作品消费者的使用习惯、兴趣爱好、财产状况等，而这些信息都会落入隐私权的保护范围。显然，这种追踪作品使用状态的技术措施会危及作品消费者的私人生活安宁和宁静，给作品消费者的隐私带来严重危害。

3.通过版权技术措施收集的个人信息针对作品消费者开展大数据预测

在大数据时代，很多数据在收集的时候并无意用作其他用途，而最终却产生了很多新用途，其基本路径在于大数据预测。比如，正是基于掌握消费者大量的消费数据，亚马逊、谷歌等公司可以实现对消费者的未来行为进行准确预测。回归到版权产业领域，版权人利用技术措施可以利用收集到的个人信息对作品消费者的个人兴趣爱好、消费习惯进行准确预测，达到准确推送商品、开展针对性营销的目的。大数据预测带来的巨大商业价值刺激着版权人进一步采集、存储、循环利用作品消费者个人数据。因此，在版权产业开展大数据预测的这一进程中，版权技术措施正逐步成为版权人扩大交易市场、攫取额外利润的“超级工具”。但是这种利用个人信息进行大数据预测的方式却突破了隐私权保护的基本规则——“告知与许可”规则，存在着隐私侵犯风险。

三、从保护规则到限制规则：大数据时代版权技术措施的制度应对

在大数据时代，隐私权保护问题被提升到新的高度。例如，为了应对网络与大数据的发展，2012年美国政府从恢复消费者信任以推进创新的角度颁布了《消费者隐私权法案》，该法案从个人控制、透明度、尊重背景、安全、访问与准确性、限定收集范围、责任担当等7个方面对消费者隐私权保护作出了界定。[6]我国2009年颁布实施的《侵权责任法》中明确将 “隐私权”与其他权利并列，在2012年发布的《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》中对网络服务提供者和其他企业事业单位收集和使用网络个人信息的行为进行了严格规范。2016年11月7日颁布的《中华人民共和国网络安全法》中对如何保护网络信息安全进行了规定。上述这些法律条文对于保护隐私权提供了重要依据，但是关于如何规制大数据时代版权技术措施的隐私侵权问题却鲜有规定。因此，需要从个人信息保护的角度完善版权技术措施的限制制度，从而应对大数据时代版权技术措施的隐私风险。该限制规则的设计包括以下三方面内容。

1.利益平衡原则是设计大数据时代版权技术措施“个人信息”条款的基本原则

“平衡精神的弘扬，是著作权法价值二元取向的内在要求”。[7]在立法取向上，著作权法要保护作者权益与促进版权产业发展并重，在权利设计上，要实现“保护”与“限制”两者不可偏废。利益平衡原则在版权技术措施的制度设计上体现得更为明显。例如，在世界知识产权组织《因特网条约》关于版权技术措施规制条款的制定过程中，成员国之间存在诸多争议，争议的焦点之一就在于“利益平衡，即要在作者的利益与其他相关产业的利益之间建立一种适当的平衡以及是否要求设备适应特殊的保护措施；保护与限制，即考虑是否有必要在权利人使用的控制技术保护与权利的限制与例外二者之间建立适当的联系”。[8]正如学者所言，基于各国版权产业利益不同，各国关于版权技术措施的立场是不一致的，而这种分歧主要集中在保护范围与例外规则两个核心要素上面。这两个核心要素的设计及它们之间的相互影响决定了一个特定的反规避法律机制的宽容性或严厉性。[9]时至大数据时代，上述问题仍然存在并表现出愈演愈烈的趋势，这集中体现为版权产业利益与作品消费者利益的平衡问题。如前文所述，基于大数据的预测功能，版权产业的商业模式发生了革新，迎来了新的发展机遇，但这种新的发展模式却存在着侵犯作品消费者私生活秘密权、空间隐私权和私生活安宁权等隐私风险，因此需要对版权技术措施的限制规则进行设计。这种设计需要利益平衡原则的指导：一方面，不能基于版权技术措施存在隐私侵权风险而完全禁止版权产业利益人使用版权技术措施收集作品信息、开展大数据预测，从而严重危及版权产业发展；另一方面，也不能出于发展版权产业的社会现实需要而无视版权技术措施成为侵犯作品消费者隐私权的“工具”和“帮凶”，从而造成作品消费者的利益受损。在利益平衡原则的指导下，版权技术措施“个人信息”限制条款的设计要为版权产业新模式发展和作品消费者隐私保护划定合理边界，既能够适应版权产业发展的时代诉求，又能够应对大数据时代消费者隐私侵权的猖獗之态，从而使版权法律制度能够及时回应技术变革的社会现实。这既是版权法律制度正义、效率、创新价值的内在要求，也是版权技术措施限制制度完善的应有之义。

2.大数据时代版权技术措施“个人信息”条款的“告知与许可”规则

版权技术措施在运行过程中，由于需要对接触作品的个人身份资格进行验证，或者是对作品的具体使用情况进行监控，不可避免地会涉及作品消费者的个人身份资料或者个人消费信息。但根据隐私权法律保护的要求，应当将版权产业利益人使用版权技术措施的情形告知作品消费者，并获得其许可。具体而言，在“告知与许可”的时间方面，应当与版权技术措施的设定同步，使作品消费者在接触版权技术措施之时就知悉要被收集个人信息；在“告知与许可”的内容方面，应当将要被收集的个人信息种类、使用目的等信息告知作品消费者，使其完全清楚，并获得书面授权许可；在“告知与许可”的方式方面，应当以醒目的方式提醒作品消费者其个人信息将要被版权技术措施收集，并通过书面授权许可的方式征得其同意。作品消费者有权知道哪些个人信息在使用作品的过程中被收集、使用和披露，这是符合隐私权的权利要求的。在大数据时代，基于数据类型的非结构化和大量化，版权人无法告知作品消费者其信息的具体使用用途，但至少在信息收集层面做到让其知情。只有遵循“告知与许可”规则，作品消费者才有可能拥有对个人信息的控制权，进而要求版权产业利益人安全、负责地使用其个人信息。此外，“告知与许可”能够保障作品消费者在个人信息等隐私被版权技术措施侵犯之时及时地提出限制使用、修改使用甚至不予以许可版权产业利益人使用其个人信息的主张，进而要求删除个人信息，从而达到保护隐私权的目的。

3.大数据时代版权技术措施“个人信息”条款的“规避免责”规则

目前我国关于版权技术措施的规定主要集中于《著作权法》《信息网络传播权保护条例》和《计算机软件保护条例》3个法律文件中。但《著作权法》和《计算机软件保护条例》只是从法律责任的角度分别将两种故意避开或者破坏版权技术措施的行为界定为侵权行为，并未涉及版权技术措施的限制问题。2006年颁布实施、2013年修订的《信息网络传播权保护条例》虽然对版权技术措施的限制即规避版权技术措施免责问题进行了规定，但该规定仅限于“学校课堂教学或者科学研究、不以营利为目的通过信息网络向盲人提供作品、国家机关执行公务、安全性能测试”[10]4种类别，并未涉及个人信息保护的例外问题。2014年在国务院法制办公室公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》中，虽然从“学校课堂教学或者科学研究、不以营利为目的向盲人提供已经发表的作品、国家机关执行公务、安全性能测试、加密研究或者计算机程序反向工程研究”[11]等5个方面对规避版权技术措施免责的情形做出了规定，但同样未涉及个人信息的保护问题。因此，从大数据时代版权技术措施隐私侵权风险的现实出发，有必要增加为保护个人信息而规避版权技术措施的免责条款。同时以比较法的视野来看，关于版权技术措施的这一立法规则在很多国家和地区都已经制定。例如，美国《数字千年版权法》中关于版权技术措施“个人身份信息保护”的例外条款、法国《信息社会版权法案》中关于版权技术措施“数据保密义务”的例外规定、我国台湾地区《著作权法》中关于版权技术措施“为保护个人资料者”的例外规定等。因此，大数据时代版权技术措施“个人信息”条款的“规避免责”规则可以规定为“如果版权人使用的某一技术措施具有收集或传播作品消费者在线活动的个人资料信息，既未有醒目标示，也未给该使用者提供阻止或限制此类收集或传播的技术或能力，那么该使用者规避接触控制版权技术措施则不构成违反版权法的规定”。此条款的意义在于既能够防止个人隐私的不当披露、使用，又能防范版权产业利益人滥用版权技术措施侵害作品消费者利益。

四、结语

大数据时代的数据利用方式变化和大数据预测功能的运用带来了版权产业发展模式的革新。但这种变革是以掌握大量的作品以及作品消费者的数据信息为基础。基于控制接触作品和监控作品使用状况的天然技术优势，版权技术措施正逐渐成为大数据时代版权人收集作品消费者个人信息、进行大数据预测的“超级工具”。在这一过程中，版权技术措施的隐私侵权风险也日益凸显。因此，需要通过完善版权技术措施的限制规则以防范这种风险，实现大数据时代的个人信息安全，进而在保护版权作品、发展版权产业和保护消费者隐私之间达到新的平衡。

注释：

[1]何清. 大数据与云计算[J]. 科技促进发展，2014（1）

[2]邱文友. 大数据时代的文化与版权[EB/OL].http://media.people.com.cn/n/2015/0104/c392155-26320858.html

[3]王利明. 隐私权概念的再界定[J]. 法学家，2012（1）

[4]Himma Kenneth E, Tavani Herman T. The Handbook of Information and Computer Ethics[M]. New Jersey: John Wiley & Sons,2008:135-156

[5]Mauricio Espana. The Fallacy That Fair Use and Information Should Be Provided for Free: An Analysis of the Responses to the DMCA’s Section 1201[J]. Fordham Urban Law Journal, 2003 (12)

[6][日]城田真琴. 大数据的冲击[M]. 北京：人民邮电出版社，2013：151-155

[7]吴汉东. 著作权合理使用制度研究[M]. 北京：中国人民大学出版社，2013：16

[8][德]约格·莱因伯特. WIPO因特网条约评注[M]. 北京：中国人民大学出版社，2008：186-187

[9]Urs Gasser. Legal Frameworks and Technological Protection of Digital Content: Moving Forwards a Best Practice Model [J].Ssrn Electronic Journal, 2006(1):39

[10]国务院.《信息网络传播权保护条例》第12条[EB/OL].中央政府网，2013-02-08

[11]国务院法制办公室.《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第71条[EB/OL].www.law-lib.com,2014-06-09