论网络版权保护的刑法应对*

□文│李海良

（作者单位：浙江师范大学法政学院）

随着2016年10月9日习近平总书记关于提升网络强国建设加速度新要求的提出和深入实施国家知识产权战略的进一步推进，加强网络版权保护研究已成为版权行业和法律界的共同关注，也是刑法学研究的理论前沿。刑法是网络版权保护的重要保障，也是最后一道防线。面对数字技术的日新月异和知识经济的跨越发展给网络版权的刑法保护带来的一系列新挑战和新问题，刑法要应势而动、主动应对，及时更新刑法保护理念、完善刑法保护体系、深化刑法保护措施，才更有利于建设网络强国的扎实推进。

一、与时俱进：保护理念的现代化

站在时代的风口，面向未来是我们应有的态度，与时代同行，促进刑法保护理念的更新才更有助于网络版权保护的健康发展。近年来的“剑网”专项行动，在进一步规范网络版权秩序、保障网络版权权利人合法权益、营造网络版权良好生态方面取得的诸多进展，就是很好的例证。就网络版权的刑法保护而言，面对司法与技术的双重难题，版权优位、预防优先等理念应得到更加清晰的体现和更加坚实的贯彻。

1.版权优位理念

网络版权是指著作权人在网络上对其作品享有的专属权利，包括但不限于对《著作权法》第三条规定的各类作品的数字化形式所享有的权利。版权优位理念是指在网络版权的刑法保护中，刑法要更加强调网络版权作为个人权利的私权属性。在版权保护的视阈里，保护版权人的专有权与促进知识的传播始终是版权保护的两难选择，如何平衡二者的结构性冲突且力求双赢一直是版权保护的掣肘所在。传统的版权保护理念将重心向承载着传播和普及知识的公利属性倾斜，因而势必挤压版权私权属性的保护空间。但是，在21世纪知识经济时代的当下，作为个人权利的版权的私权属性应当得到重视，[1]版权优位理念应该成为网络版权刑法保护的优选项。

在网络版权的刑法保护中，版权优位理念具有正当性、必要性和合理性。版权优位理念体现的不仅仅是个人本位和社会本位的平衡，更是现代社会中个人与社会之间的再平衡。版权作为版权人的一项私权，国家在保障版权人私力救济的同时通过行政与司法等诸多手段予以强有力的保护，其中刑法是更为重要的一环。具体而言，刑法对网络版权的保护需要树立版权优位的理念，以此来指导和推动网络版权保护领域的刑法立法和刑事司法，确保网络版权的刑法保护更加注重保护版权人的权利利益。在网络版权的刑事立法设计中，就需要对网络著作权犯罪的主观目的、客观行为和规制对象进行适当的修正，或删除或扩大都是可选的方法；而在网络版权的刑事司法中，需要就具体案件合理认定犯罪的数额、情节，严格缓刑或免刑的条件，准确适用罚金刑和自由刑。需要说明的是，强调版权优位理念并不是完全摒弃版权的公共属性及其承载的公共利益，也不排斥其作为知识传播和普及所需要的及时公开与传播，而是更加注重对版权人权益的保护，使网络版权的公共属性和个人属性得到融合统一和相得益彰。

2.预防优先理念

预防是最高明的治理方式。正如贝卡里亚认为，“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这是一切优秀立法的主要目的”。[2]刑法对网络版权的保护需要树立预防优先的理念。预防网络版权犯罪需要刑法立法设计和司法操作更体现防的目的和防的手段，但并非不注重刑事立法和司法对网络版权犯罪的惩治。

预防网络版权犯罪在当今社会尤显必要。风险已弥散至社会各个角落，规则的滞后性和模糊性会使人们在突如其来的新情况、新风险面前束手无策，因而尽量预防网络版权犯罪的发生是避免网络版权犯罪风险的更好选择。在风险社会的当下，特殊的或不正常的情况、境遇越来越普遍，避免结果的发生及发生结果的行为才更为有效。[3]当前的网络版权犯罪，不论是手段还是对象均有较大变化，而规制这些新型网络版权犯罪的刑法规范等方面却存在着一定的短板，使得当前的知识产权犯罪呈现出“愈打犹烈”的局面。惩治网络版权犯罪固然重要，而预防也许能为网络版权保护另辟新径。

预防网络版权犯罪比单纯的打击更加经济有效。数字信息技术的快速更新和互联网的蓬勃发展，不仅方便了知识的传播和普及，也便捷了网络版权犯罪。网络版权犯罪的犯罪形式和手段不断更新，比如规避版权保护的技术措施、更改他人管理信息、一时的复制等新型网络侵权犯罪形式，致使网络版权犯罪治理难度不断加大。因此，从经济角度而言，对网络版权犯罪进行罪前预防则更为理想。单纯的惩治之所以难以奏效，不仅因为网络版权保护是一个富含技术性的难题，更在于对网络版权犯罪定罪量刑后，很大程度上并不能完全恢复版权人的利益。

二、体系协调：保护规范的体系化

网络版权犯罪形式多样、手段特别、涉及面广，尤其是其隐蔽性和无形性等特点，不同于一般容易被发现和认定的故意伤害、盗窃、诈骗等自然犯罪。再者，网络版权的保护涉及知识产权和网络安全等多方面，又因网络版权犯罪兼具知识产权犯罪和网络犯罪的双重特点，故对其保护尤其需要规范的整体性、协调性和体系化。

1.畅通行刑衔接机制

近年来，知识产权犯罪案件呈快速增长态势，网络版权犯罪案件亦是如此，多地相继设立知识产权法院等司法机构专司知识产权案件。然而，即便如此，版权犯罪案件的刑事移送比例并不容乐观。有关研究数据显示，2005～2010年我国工商系统涉嫌商标犯罪案件移送比例最高0.5%，2011～2014年最高1.31%，近10年刑事案件移送比例均不超1.5%。[4]造成这一局面的原因主要在以下几个方面。一是网络著作权犯罪认定标准相对较模糊。相应的情节和数额在网络环境下更加难以认定。二是案件移送程序机制不畅通。行政执法机关发现版权犯罪后何时移送、通过何种方式移送等并不明确。三是案件信息未能共享。版权犯罪有无及时移送、移送至公安机关后是否依法及时再移送检察机关审查起诉等都没有信息平台予以跟踪监督。[5]

打通网络版权犯罪甚至知识产权犯罪的行政执法与刑事司法衔接机制，主要可从以下几个方面出发。一是进一步细化著作权犯罪的司法认定标准，对于侵权数额、情节、违法所得、损失数额等作出在网络环境下更加清晰明确又具有可操作性的规定，使对该类犯罪的认定不再模糊。二是细化知识产权行政执法机关与公安、检察等机关之间就知识产权犯罪案件的移送时间、移送方式等，使移送程序更加完善。三是建立健全知识产权犯罪行政执法与刑事司法信息共享平台，加强知识产权违法犯罪案件管理部门之间的沟通和交流，实现对版权犯罪案件移送和处理的监督。[6]

2.确保刑法与相关法的协调

刑法对网络版权的保护应该是多方面协作的有机统一机制。网络版权犯罪既侵犯知识产权又危害网络安全，需要包括刑法在内的诸多法律规范在涉及相关问题时保持协调一致，形成系统合力。

刑法对网络版权的保护，首先，需要确保刑法与知识产权法规的协调。在当前行政违法与刑事犯罪二元化的背景下，作为后盾法和保障法的刑法只有在知识产权法规这些前置法的紧密协调和衔接下，才能有效保护网络版权。《著作权法》等知识产权保护的民事行政法规，也需要密切配合网络版权保护的刑法规范。特别是在知识产权法规立法用语的选择、解释等方面必须协调一致，在相应的成立违法和构罪或追诉数额、数量标准等问题上，需要综合确定，相关概念的外延也需加以明确和衔接。如数字化著作权以及网络环境下无法归属于《著作权法》第三条所列举的作品范围等问题，都需要结合当前网络技术发展的具体情况予以确定。其次，需要确保刑法与网络法规的协调。网络版权的保护是对网络背景下的知识产权的保护，网络版权犯罪也是通过网络实施的版权犯罪，必然需要刑法、知识产权法规与网络安全法规的协调。涉及网络管理、域名管理、网络安全等的法律法规需要与刑法对知识产权犯罪的具体条文规定相一致。一言以蔽之，网络版权的刑法保护要求刑法与知识产权法律规范、网络法律规范保持衔接一致、协调统一，形成体系化的保护规范并发挥保护合力。

三、精准施策：保护措施的精准化

网络版权是版权与网络的高度融合，网络版权犯罪可谓版权犯罪与网络犯罪沆瀣一气。网络版权犯罪因手段网络化和形式多样化而呈现出“犯罪职业化、目的多元化、关联犯罪交织化”的发展态势。因而，网络版权犯罪的刑法规制要多措并举，采取有针对性的措施予以精准治理。

1.用足刑罚措施

刑法对网络版权的保护需要健全的刑罚体系和有力的刑罚措施。而在特定的刑罚体系下，需要充分发挥刑罚的应有功能，用足刑罚措施。网络版权犯罪大多是运用网络和高科技手段非法牟取高额经济利益，因而针对网络版权犯罪需要强化罚金、没收财产等刑罚措施的适用。多适用财产刑和资格刑，少适用自由刑，注重刑罚的轻缓化，才符合打击知识产权犯罪的现实之需。[7]

一是要加大罚金刑的适用力度。在知识产权犯罪中，每一个犯罪都配置了罚金刑，区别情节作出了单处或并处罚金的规定。这对于惩治知识产权犯罪特别是网络版权犯罪具有积极意义，因为这种无限额罚金制更能够克服倍数罚金制和比例罚金制的缺陷，但也为司法实践中如何确定具体版权犯罪个案的罚金数额带来了困难。综合而言，对著作权犯罪罚金刑应改为比例罚金制或倍数罚金制，这是罪刑法定实质侧面的必然要求。在实践中，需要根据具体网络版权犯罪的获利数额、所造成的损失等因素综合确定罚金数额。同时，针对罚金执行问题，不仅要充分利用现代网络通信技术，加强各部门之间的信息共享与联动，实时动态掌握犯罪人的财产情况，更要积极创新和优化罚金刑执行措施，确保执行到位，让网络版权犯罪人丧失“重操旧业”的经济基础。二是要增加没收财产刑的刑罚设置。纵观知识产权犯罪的所有7个罪名，无一例外均无配置没收财产这一刑罚措施。笔者认为，网络版权犯罪的犯罪人主要着眼于非法经济利益的攫取，有必要运用没收财产这一刑罚措施来剥夺网络版权犯罪人的再犯经济能力。因此，需要在知识产权犯罪几个罪名中增加没收财产的刑罚措施，在一定程度上起到遏制犯罪人再次实施网络版权犯罪的作用。

2.用好非刑罚措施

网络版权犯罪的重要特点在于犯罪分子利用网络侵犯他人版权，很多行为人已经将利用他人版权牟取经济利益作为一项重要的职业。例如，从2016年年底国家版权局通报的“剑网2016”专项行动第一批网络侵权盗版案件的查办情况中可以看出，在侵犯网络文学作品著作权案件、侵犯网络游戏著作权案件、通过网络平台销售制品等案件中，行为人大多组成特定团队长期进行侵犯他人网络版权的非法活动，涉案金额100万元、400万元不等，最高涉案金额高达3000余万元。在此情况下，对该类犯罪人仅判处监禁刑或财产刑并不一定能够起到预防的作用。因此，针对网络版权犯罪职业化的趋势，充分发挥职业禁止对预防侵犯网络版权犯罪的作用，对职业化的网络版权犯罪人禁止其在刑罚执行完毕或假释后一定时期内从事网络版权经营活动，这将从源头上起到斩断行为人再犯经济能力的作用。适用资格刑不仅能够抑制知识产权犯罪，更能够起到警示作用，且比财产刑更有效果。[8]同时，在网络版权犯罪的刑法规制中引入禁止令与复权制度。[9]法院在裁判网络版权犯罪案件时可以援引禁止令，对网络版权犯罪人作出禁止其一定期间内从事网络出版等版权行业相关业务，并对其禁止期限内的表现进行考察，根据考察结果予以提前或延迟其再次进入网络版权行业从事版权经营活动。

此外，对于情节轻微的，可以对当事人或单位作出责令赔偿损失，发出检察建议，建议相关主管部门对当事人或单位给予行政处分或行政处罚。同时，也要加强追缴违法所得、收缴犯罪工具、销毁侵权产品等案后跟进措施，以切实降低或消除犯罪人的再犯罪能力。从另一个角度来看，当前数字时代下的网络版权犯罪也呈现出一些新特点，如目的多元化、手段网络化、形式多样化、辐射范围广泛化等，充分发挥非刑罚处罚措施惩治网络版权犯罪不仅是适应刑罚轻缓化趋势所需，更是有效预防网络版权犯罪再犯的要求。

3.惩治关联犯罪

版权是网络版权的实质，网络是网络版权的载体，网络版权犯罪是通过网络等技术手段实施的知识产权犯罪，因而该类犯罪涉及网络犯罪和版权犯罪。版权犯罪是该类犯罪的核心，与版权相关的犯罪和与网络相关的知识产权犯罪则是关联犯罪。保护网络版权，不仅要严厉打击网络版权核心的版权犯罪，也要积极惩治网络版权边缘的关联犯罪。因此，对于处于核心的侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪等要予以从严打击；对于处于边缘的非法经营罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，利用计算机实施的非法侵入信息系统、非法获取数据、非法控制和破坏信息系统等关联犯罪，也要予以从重惩治。这样才能精准打击网络版权核心犯罪，全面惩处网络版权关联犯罪，使网络版权犯罪的刑法规制体系更加严密。同时，要对网络版权的关联人实施的相关版权犯罪予以严格惩处，网络服务提供者、使用者、监管者等，对于网络上涉及的相关版权信息要予以更加严格的审核，对拒不履行应当履行的版权义务而侵犯权利人网络版权的行为要全面监管、积极惩处。

四、结语

网络版权犯罪是网络社会的著作权犯罪，是严重的网络知识产权犯罪。作为知识产权犯罪的核心之一，网络版权犯罪的治理关系知识产权的保护程度。而保护网络版权，不仅需要刑法发挥最后保障法的作用，也需要刑法以外的其他法律法规密切配合，更需要加强知识产权制度建设、强化知识产权法制教育、优化知识产权民事行政执法。正如李斯特所言，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。网络版权的保护，需要刑法对网络版权犯罪进行精准打击、全面惩处，更需要完善好刑法之外的其他各项保护政策和措施，形成治理网络版权犯罪的良善机制。