职务犯罪轻刑化判决实证研究

蒋世明

（541300 广西壮族自治区兴安县人民检察院 广西 兴安）

职务犯罪轻刑化判决实证研究

蒋世明

（541300 广西壮族自治区兴安县人民检察院 广西 兴安）

探析职务犯罪案件判决轻刑化的特点、究其原因，有法律缺陷、侦查工作滞后，法院在对自首、悔罪表现等法定、酌定情节认定过宽等因素。解决这些问题，提出相应的措施和建议，通过完善相关法律、创新检察工作方式、解决侦查工作中的瓶颈问题，增加刑种、增大职务犯罪成本，加强人大监督和探索监督等途径来共同进行。

职务犯罪；轻刑化判决；实证研究

轻刑化作为国际刑事立法和司法的趋势，正日益引起各国的重视，我国刑法学界目前亦普遍倡导谦抑原则的适用，主张“非犯罪化”和“轻刑化”，在这种环境下，“职务犯罪轻刑化”却引发了社会各界的广泛争论和非议。如果司法机关任由职务犯罪轻刑化发展，不能在司法范围内尽己所能，消弥轻刑化带来的弊端，人们有充分理由相信“轻刑化”本身也是一种腐败，且是更严重的司法腐败。法学界认为，刑罚轻刑化已成为世界刑罚改革的发展趋向，刑罚整体的轻刑化无疑会带动职务犯罪刑罚的轻刑化。从职务犯罪特性上而言，职务犯罪是行政犯，它们的社会危害性是通过法律规定确定下来的，并且其社会危害性的大小在整个历史时期是在不断变化的，认为现今职务犯罪案件中趋向重刑，特别是死刑的适用。司法实践中，职务犯罪人一旦被定罪，即失去公职，客观上就消除了再犯职务犯罪的条件，同时刑罚的轻刑化不等于不获刑，在职务犯罪人失去公职的同时面临着必须重新寻找生活经济来源等特殊问题，其生活条件剧烈变化产生的落差感要大于其它非职务犯罪的犯罪人，在量刑不变的同时，随着生活巨变，他们无形中形成的心理压力要更大。

一、职务犯罪处罚轻刑化普遍

（1）非监禁刑占主导，单位犯罪定罪免刑率高。职务犯罪轻刑化最突出的表现是缓刑率和免予刑事处罚率居高不下，以某基层院2013年-2015年为例，2013年共判处职务犯罪案件13人，其中实刑4人，缓刑7人，免处2人缓免刑比例为69%；累计统计2013年至2015年共判处职务犯罪案件72人，其中实刑为12人，缓免刑及附加刑为60人，缓免刑比例为83%。

（2）有利于被告人的量刑情节适用比例较高。坦白、自首、立功等法定量刑情节，从立法意义上讲是“可以”从轻、减轻处罚情节，即要根据具体的案件事实决定从轻、减轻，或者不从轻、减轻处罚，但司法实务已被实践为“应当”从轻、减轻处罚情节，即凡有自首、立功情节的都从轻、减轻处罚了，且酌定情节适用率也较高。

（3）适用免刑的比例突出。免予刑事处罚的比例高于缓刑，且有逐步扩大的趋势。这与普通刑事犯罪的判决形成极大的反差，因为普通刑事犯罪分子判处缓刑与免处在社会上以及案件当事人看来差别不大，都是一种有罪宣告但不需要坐牢，然而对职务犯罪分子来说，涉及到是否保留公职，因此法官在量刑时往往动恻隐之心。

（4）实刑适用畸低，量刑尺度不均衡。一是在已判决的贪污贿赂犯罪中，有11人被判处免予刑事处罚，8人被判处缓刑，无一实刑。二是基层组织人员适用缓刑较突出。在判决的贪污贿赂犯罪案件中，有6名被告人是基层组织人员，占总人数的32%，其中5人判缓刑，1名免予刑事处罚。其余13人是国家工作人员，其中3人被判处缓刑外，10人均被免予刑事处罚。

（5）财产刑没有依法适用。根据刑法第383条规定，贪污、受贿数额在5万元以上的可以或应当并处没收财产。但全区2013年至2015年已判决5万元以上的贪污贿赂犯罪案件，除单位犯罪对单位判处罚金刑外，只有1人被判处了罚金这一附加刑。

二、理性分析：职务犯罪判决轻刑化原因多

近年来，司法实践中对职务犯罪的处罚逐年出现“轻刑化”的趋势，引起了广泛的社会关注，若任其发展下去，无疑会有损于人民群众对党和政府反腐败斗争的信心，危害长期以来业已取得的反腐败成果。究其原因，主要有以下三类：

（1）法律上的缺陷。现行法律对法院的自由裁量权空间规定过宽，适用缓刑的立法弹性过大，刑法中缓刑、免处的规定过于原则笼统，其适用缺乏具体、科学的评价标准。适用缓刑的法定条件中“判处拘役、三年以下有期徒刑”的刑期条件是相对确定的客观标准，“悔罪表现”、“不致再危害社会”则更多的是一种主观标准。这两个标准在实践中不好把握，因此，对职务犯罪分子是否使用缓刑主要取决于法官案件的主观认识和判断，也取决于法官对职务犯罪分子的宽恕程度，不同的法官对同一个案件，由于其主观认识的差异，所作的判决也不尽相同。由于缺少客观标准，检察机关对此类案件也难以进行抗诉，客观上纵容了审判机关滥用缓刑及免予刑事处罚。立法不完善，导致法官自由裁量权过大，检察官抗诉乏力，成了贪官们逃避惩罚的“保护伞”。

（2）非法律因素干扰。一是人情案、关系案、金钱案。职务犯罪分子在案发前通常担任一定职务，拥有可观的人际资源和其他资源争取更轻的处罚。部分办案人员在办理案件中，经不起考验，办关系案、金钱案、人情案，致使违法适用缓刑和适用缓刑不当的案件逐年增多。二是出自对职务犯罪分子公职的保护，犯罪嫌疑人在案发后，总是千方百计想保留公职，一些检察人员和审判人员也考虑到被告人公职来之容易，开除后难以谋生，愿为其保工作。

（3）自首情节的认定过宽。实践中，审判机关对侦查机关采取强制措施之前交待犯罪事实的案件，一律认定自首。有些被告人甚至在审查起诉和审判阶段出现明显的翻供、不认罪情况，法院依然认定了自首。凡是认定了自首的，法院不仅采取“一律”的态度，且全部是“减轻”处罚，在这里，法官的自由裁量权变成了一种不加区分的滥断。调查显示，在职务犯罪适用缓刑、免刑的判案中，“自首”情节泛滥成灾，已然成为贪贿犯罪缓免处罚的必备情节。实践中职务犯罪中的自首认定频繁，存在如下问题：一是自首实质性要件掌握不严。由于查办职务犯罪工作的特殊性，一些犯罪嫌疑人在检察机关侦查介入之前，已经被纪检监察等执法执纪机关调查，司法实践中，这样的案件往往被认定为自首，其原因是司法部门在认定时过分强调“犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时”“罪行尚未被司法机关发觉”，却无视“主动交待自己的罪行的”这一重要的实质要件。二是对自首的法律后果不加区分，不考虑自动投案的动机、阶段，交代事实的完整性、稳定性以及对于社会的危害程度等其他犯罪情节，把自首处罚的“可以型”情节当作“应当型”情节，对“从轻”“减轻”“免除”处罚也不加区分。

三、职务犯罪轻刑化的改变途径和方法

（1）严格职务犯罪判决两级审查制。检察机关对法院不当判决实行抗诉是履行审判监督的重要手段，然而这一刚性监督手段在司法实践中却鲜见使用，职务犯罪案件中使用的更是少之又少。最高人民检察院于2011年1月1日起试行的《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》，要求检察机关对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查的工作机制。严格说来，这一规定相对于刑诉法关于抗诉制度并没有实质上的改变和修正，只是在审查程序和具体细节上需要上下两级检察实务部门更加细致和规范，特别是上级检察机关要切实负起审查职责，及时进入对下级法院判决的实质审查。切实做到两级审查同步和一体化，真正起到对审判监督的实效性，解决量刑不当问题。

（2）合理设置刑度，缩小自由裁量空间。在立法上，要设定具体统一的缓刑适用标准，必须从法定刑的总体结构上进行综合平衡，使各个刑种、刑度的设置布局合理、轻重协调，体现有严有宽、宽严相济的刑事政策；立法上刑罚量刑可以借鉴某些学者主张的建立数学量刑方法，要完善职务犯罪刑罚的具体规定尽可能限制法官自由裁量权行使空间，对具有多档次量刑幅度的分则条文，尽可能详列情节严重、情节特别严重、情节较轻等具体情况，使之形成基本构成、加重构成、减轻构成的量刑单位，缩小适用缓刑自由裁量空间。在适用轻刑时，首先应当考虑的是“犯罪情节”，然后才是“悔罪表现”。但是，在司法实践中，法官对“确实不致再危害社会”的认定，往往过分强调“悔罪表现”，由于缺少客观标准，造成审判实践中宣告缓刑的随意性比较大。对此检察、审判两家应沟通认识，统一思想，鼎力配合，努力营造震慑腐败、从严惩处犯罪分子的大格局。

（3）对职务犯罪应增设罚金刑。在司法实践中，对贪污受贿等经济犯罪分子仅判处有期徒刑等主刑并附加没收财产的刑罚，有时尚不足以使一些犯罪分子在经济上受到沉重打击，故建议对贪污、贿赂等职务犯罪分子在处罚时增设罚金刑。增设罚金刑可以消除职务犯罪与非职务犯罪在处罚上的不公，在某些情况下，盗窃罪与贪污罪作案手段完全一样，仅仅因为身份的不同，量刑的轻重差别很大，对贪贿案件犯罪分子更应该适用罚金处罚，以体现出法律面前人人平等和罚当其罪的原则。强化职务犯罪被告证明收入财产合法性的义务，凡有巨额财产来源不明罪的，不能认定自首、悔罪等减轻、从轻量刑情节。职务犯罪的犯罪分子绝大多数是多次实施犯罪，经过查证认定的只是其中一部分，鉴于我国目前家庭财产所有权状况不明晰，犯罪分子贪污的财物，尤其是金钱大多不以个人名义表现，没收财产会产生许多问题，所以大多数犯罪分子不能适用没收财产；可以适用的案件中，犯罪分子个人财产的划分又存在很大问题，造成许多犯罪分子在经济上并没有受到应有的惩罚，没有体现出刑罚惩罚的效果。

[1]樊华中.职务犯罪判决轻刑化的混沌原因分析[J].西南政法大学学报，2013（01）.

[2]林文敏.渎职犯罪量刑轻刑化的思考[J].法制与经济（中旬刊），2011(10).

[3]张召国.“两高”规范认定贪官自首、立功等量刑情节[J].中国审判，2009（08）.

注：本文系桂林市人民检察院课题《职务犯罪轻刑化判决实证研究》阶段性成果。