浅析针对性执法及其应对

秦开炎

（100091 中共中央党校 北京）

浅析针对性执法及其应对

秦开炎

（100091 中共中央党校 北京）

“针对性执法”是行政机关出于某些经济利益等非正当的目的，针对特定的相对人采取异于一般频率和程度的执法行为，其实质是一种自身违法的行为，其产生有多方面的原因，包括地方政府的小团体利益，违法成本低，追究责任困难等。针对性执法的存在严重损害企业利益，破坏正常市场秩序，同时干扰了法治的发展。解决针对性执法可以从推广执法记录仪和完善程序这两点入手。

针对性执法；部门利益；制度完善

在市场经济的环境中，公权力的不当作为时常能对商事主体的正常运营造成严重干扰。而当这种行为来自于执法部门和执法人员时，其表现则尤为明显。长期以来，在少数的地方政府执法部门与人员中存在一种不当的执法现象，即为满足不正当目的，而利用职权对特定的执法对象进行针对性的执法。

一、针对性执法的界定

所谓“针对性执法”不是“有针对性的执法”，而是“针对特定主体不当使用执法权”，即行政机关出于某些经济利益等非正当的目的，针对特定的相对人采取异于一般频率和程度的执法行为，这种执法行为本质上是作为公权力使用者的执法部门或工作人员利用公权力为自己谋私利。这种私利可以是物质上的，也可以是因被尊重、被敬畏等而获得的自我满足的主观感受。为了更清晰地界定针对性执法，我们可以将执法机关其他种类的不当执法与之比较。

（一）“钓鱼执法”

“钓鱼执法”是执法机关故意向当事人提供违法活动实施条件或创造特定环境，以引诱当事人实施违法行为的一种自身违法的行为。从具体表现形式上来看，“钓鱼执法”可分为以下三种：第一种是当事人本身有违法的意图，只是没有显露出来，执法人员诱使其转化为具体行为；第二种是当事人本来没有违法、犯罪意图，而执法人员故意引起当事人的违法、犯罪意图，使其转化为具体行为，；第三种是当事人没有任何的违法、犯罪意图，而执法人员故意采取计划陷害当事人，使其形成违法、犯罪事实。[1]

（二）“养鱼执法”

所谓的“养鱼执法”，即行政执法主体在发现某行政相对人的违法行为（其有违法的苗头，或者刚刚违法的时候）后，出于种种原因，非但不及时制止和处理，反而有恃于自身的职责，有意的放任，纵容甚至希望其继续实施违法行为，俟其达到一定的程度（可能是达到一定的条件，也可能是其行为被曝光），再施以行政处罚（主要是罚款）。究其行为，是一种将执法的时段后移，以获取更大的部门、小团体或者个人利益（主要是经济利益）的违法行政行为。[2]简单地说，“养鱼执法”就是执法机关视违法者为鱼，以牺牲公共利益的方式将其养大，并见机收获属于自身的利益。

（三）选择性执法

所谓的“选择性执法”是歧视性执法的一种，就是执法者基于一定因素的考量，对某一特定区域内的违法行为“有选择地执行”而不是“全面地执法”。就其本质而言，选择性执法属于滥用自由裁量权范畴。[3]其行为既包括了执法者对本因作出唯一且相同的行政决定的同种法律事实，有的作为有的不作为；也有执法者对于同种法律事实在决定裁量阶段区别对待，部分依照法律行为而部分不作为；还有当执法者既有决定裁量权又有选择裁量权的情况下，对同种法律事实时而作为，时而不作为。[4]选择性执法的核心在于对同类违法情况的不同对待。

（四）选择性执法与以上三种形式的不同

针对性执法与钓鱼执法的区别非常明显。无论相对人是在执法部门的引诱还是陷害下才实施的违法行为，这种过程都是行政机关自己创造一种让人违法的情景，相对人更像是一件工具，机械地执行程序一般得出了违法结果。这种行为的不当之处不仅直观感受极强，而且很容易被以学理角度概括总结。媒体对钓鱼执法的曝光和批判力度非常大，社会公众也普遍视其为毒瘤，甚至行政机关自身也容易觉得于法有违兼于理有亏。

而且相较于“养鱼执法”较为单一的获利需求，针对性执法的动机有时并不那么单一。企业主们在描述中经常突出的一点，那就是哪怕是普通执法人员到来，也需要企业老总本人或其他主要负责人（老总不在的时候）进行接待，否则就感觉“没有面子”，“不被重视”，然后就会“不高兴”，就有可能“反复过来找碴”。从这个角度分析，这种执法方式出现的动机中有一部分是来自于人在掌握权力后的某种心理因素。当执法者行使国家赋予的执法权力时，似乎相对人不表现出对自己（其实是权力）的尊重、敬畏甚至是恐惧，就是一种难以饶恕的冒犯。而在一家企业中，企业主是掌握权力的顶层，企业中的其他人都要对其表示服从，企业主（或者他不在时候的临时负责人）亲自的接待从形式上表明了整个企业对执法者权力的彻底服从，递上的香烟和请吃的宴席则是这种形式的强化表现。相比于这种展现权力所获得的“尊重”，收入囊中的实际利益倒显得处于第二位了。

相比于前两种，针对性执法与选择性执法显然存在更多的相似乃至交集。选择性执法一个很重要的前提就是存在同类情况的对比，也就是“查你不查别人”所暗含的前提。选择性执法之下，尤其是出于主动选择而不是受制于司法资源不足的执法，选择谁作为适法对象、如何处理适法对象的行为都具有个别性和偶发性，对同样的违法主体之间形成了不平等对待侵犯了违法主体间的“不法的平等性”[5]。虽然“查你不查别人”未必等同于“你”和“别人”都有违法行为，但是说彼此都是潜在的违法者并不过分，加重对一个主体的检查力度而轻视另一个，人为地导致了两者违法后被制裁概率的差异，这也属于侵犯了“不法的平等性”。选择性执法现象实际上是针对两个行为或者多个行为而言的。其典型表现就是行政主体针对符合同一法律要件的法律事实有法定作为义务，有的作为，而有的不作为。[6]当被检查的对象和没有被检查的其他主体存在同样的违法情况时，这种行为就符合选择性违法的定义。此外，对于被“查出的问题”的处理，这种行为也与选择性执法的范围有相似处。既然是带着惩处被检查者的目标进行执法检查，那么对结果的处罚力度也可想而知，有一律从重之虞。如此做法就可能违背了考虑相关因素的原则，缺乏合理性，其与选择性执法都构成一种对于自由裁量权的滥用。但是在相比之下，选择性执法更多的强调以存在违法情况为前提，其典型的模式是“有违法——不同对待”。但这类行为不强调被检查的对象有没有违法，以及执法者主要关心的事情是不是被检查对象的违法行为，在发现违法这一点上，这类行为更像是一种碰运气的概率事件。从这个意义上说，选择性执法更强调处理违法行为的结果，而这种行为更注重每一次执法的过程。

二、针对性执法的成因

（一）某些地方部门存在小团体利益

王绍光在分析地方政府政策偏好时，提出了与前人相异的看法。前人多认为地方政府是中央政府的代理人或当地利益的保证者，但他认为地方政府有自己的利益，并使用“超脱性”这个概念来描述。[7]相比于某些宣教式的结论，这个观点更客观地描述了两种不同利益在同一个主体身上所发生的纠结。当一个执法人员行使公权时，他所肩负的职责要求他尽心且审慎地维护公共利益；但任何执法人员都是活生生的个体，会对局面进行权衡并倾向于最有利于自己的选择。地方的执法部门是由特定的人员组成，同样很容易形成小团体的共同利益，其典型的表现就是窝案，例如浙江省海盐县环保局窝案、海南东方市综合执法局窝案，在这些窝案中，某个地区特定执法部门的干部几乎要全军覆没。[8]

任何针对性执法的行为若失去了其执法者的身份，恐怕任何一个企业主也不会买账。从理论上说执法者所有的权力来自于法律的授予，但是法律显然没有授权他们胡作非为。执法者的身份是法律赋予的，而具体的某个执法者却是活动在地方权力的范围内；执法者的执法权是法律赋予的，而实际执行的权力却要具体到某个地方。也就是说，执法者本应该是中央的人，用的是中央给的权力；而现实中却是地方的人，行使的是带有地方色彩的权力，当这种角色的冲突和错位集中在个体身上的时候，就出现了包括针对性执法在内的各种问题。

（二）违法成本过低 ，责任追究相对困难

针对性执法的本质虽然是一种违法，但是表面的形式却非常符合法律规范的要求，或者至少没有明显违背之处。相比于执法中出现的其他违法行为或者瑕疵，针对性执法更隐蔽、更难以被证明，在追责责任时所遇到的难度也高很多。

只要执法者存在自由裁量权，就有滥用这种权力的可能性。因此除了地毯式的全面排查之外，执法检查与处罚本身就带有一定的随机性，需要执法者行使自由裁量权，比如被执法对象究竟是谁最终还是由执法者决定。毕竟再严格的制度管控也不能要求每一位执法者事先报告选择每一个执法对象的理由，否则就太过机械和荒诞。而且不恰当地限制执法者正当的自由裁量权，不仅会极大提高行政成本，还会严重挫伤执法者队伍的工作热情。从某种程度上说，这是为保证行政执法体系正常运转而必然存在的风险。许多针对性执法的行为都很隐晦，除非最后引发贪腐等触碰刑法底线的行为，否则很难追究责任。

三、针对性执法的三重危害

针对性执法作为对执法权的不当使用，不仅严重侵害被执法主体的利益，干扰了正常市场秩序，也对法治的建设造成了恶劣的负面影响。

（一）严重损害企业利益

对被执法的企业来说，针对性执法的侵害主要是经营成本的非正常升高。在企业某些做法确实违反了法律法规的情况下，有些原本可以通过一般性整改或者缴纳较少的罚金就能处理的问题项可能需要以缴纳高额的罚金，或者停业整顿等重大整改的方式解决。这无疑会对企业的经营产生不利影响，而当企业并不存在违法现象时，这个问题同样存在。某些检查可能需要企业暂时中断部分正常的生产流程，如果频繁到一定程度，在现代化生产每一个步骤都联系紧密的情况下，就会对企业整体的生产进度造成较大的影响。在目前中小企业普遍竞争力较差，存续时间较短的大环境下，很多企业禁不起这样几次三番的“折腾”就可能难以维系而破产倒闭。

（二）破坏正常市场秩序

针对性执法对整个市场的健康发展造成了威胁。市场经济之下，企业的优胜劣汰应该通过市场来筛选，这才符合市场的发展逻辑和发展伦理，才是一个健康的市场。故而公权力所具有的潜在扩张性为市场经济所一直警惕，如果公权主体通过行政权力的干预，人为地淘汰了一些企业，这种非经济性的行为会破坏整个市场制度，而且谁也不敢断言这种破坏是暂时的抑或长期的，其影响又有多大，而且如果造成了企业破产这样的后果，执法部门并无法采取有效的措施来修补制度以及抑制前面行为的负面影响。市场秩序所受到的重大影响，都会以某种形式层层传导并最终在经济发展的层面有所表现，而身处该地的所有人（包括针对性执法的实施者）都会成为这种影响的受害者。

（三）干扰法治发展

如果说侵犯企业利益是直接损害的话，那么针对性执法对法治进程是损害表现较为间接，但是影响更大。当某些执法人员采取针对性执法的时候，实际上是将法律赋予的权力作为破坏法治的工具，以貌似合法的形式迫使相对人满足其不当要求，这实际就是四中全会报告中的“以权压法”；而且相比于简单粗暴地以权力作出一项违反法律要求的行为，针对性执法更加隐蔽。法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰，而这种拥护和信仰必须以大量感性的认知为基础。这就是所谓的“人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。”（四中全会报告语）针对性执法无疑是将法律权威一脚踩倒，同时赤裸裸宣告权大于法。所谓事实胜于雄辩，或许许多人经由千万次宣传才能建立的法治观念，只需要经历一次针对性执法的现实就会复归坍塌，这种开法治倒车的举动对法治进程的阻碍不可谓不大。

四、有效应对“针对性执法”

和许多社会现象一样，“针对性执法”并非由某种单一的原因导致，根源于人性之中的贪婪等恶性、公权力天然的扩张性、执法中监督制度设计的缺陷等诸多因素共同造成了最后的结果，因此要解决这个问题也同样需要一套系统的办法。但在整个体系中，我们首先要找到问题的主要方面并对症下药。

（一）大幅度提高执法记录仪在一线执法部门的覆盖率

如果要从千头万绪中选出一个解决问题的核心点，笔者认为是推广执法记录仪的普及。利用执法记录仪对执法过程进行全程录音录像并作为证据保存，在发达国家非常普及。以美国警察的现场执法为例，除了配备必要的现场执法记录设备以外，还同时装配有链接总部的信息系统，便捷的执法信息互通载体平台，一方面促进执法效率的提升，又保证了执法的公正性。[9]而我国的公安部门近几年一直大力推广的“基础信息化”和“执法规范化”工程中的重要组成部分之一，也是执法记录仪的全面覆盖。

随着执法记录仪在各地公安、城管等执法部门的普及，基层的执法情况产生了巨大的变化。在记录仪的全程监控之下，相当一部分由贪婪和侥幸心理滋生的行径从根本上就能被杜绝。因此除公安、城管等已经普遍配备使用记录仪的部门之外，其他有执法权的部门，例如质检、税务、卫生等一线的执法人员在执法中也应当普遍使用执法记录仪。所谓的“普遍使用”，应该是凡有执法行为，必有执法录像，将所有部门、人员的所有执法行为都纳入监控之下。中央可以考虑播出专门的款项用以尽快提升部分地区一线执法部门的电子化水平，避免各地区差异过大。

事实上，执法记录仪的使用并不是一味增加执法者的负担，由于执法情况充满复杂性、被执法对象因自身利益受损产生负面情绪等原因，执法者也难免遇到被人误解乃至蓄意诬陷的窘境，而这时执法记录仪同样能迅速还其清白。因此在现有的实践中，一线的执法者往往对记录仪持一种积极的态度。

（二）完善执法程序，压缩寻租空间

虽然执法记录仪的普及是解决针对性执法的关键一步，但如果没有良好的制度来约束使用机器的人，那么再先进的装备也起不到应有的作用。因此需要建立一个完善的制度链，进一步保证执法的公正性。

制度链的第一步，是凡有执法行为，必使用执法记录仪，且必须明确完整地电子化登记存档，任何人无权删改原始记录。以河南省夏邑县公安局交警大队为例，该大队抽出专门民警充当执法视频证据储存专职“保管员”，对储存的视频证据标明拍录的时间、地点、执法民警的警号、姓名和违法种类以及拍摄内容等信息，并根据民警的不同职能分别列出交通违法、事故现场和车驾管业务等具体种类分别管理。[10]第二步，是规定凡不使用执法记录仪证明其执法正当性的，在遭遇投诉时直接推定执法者有过错，并追究相关责任。为避免有人以执法记录仪未拍摄到相关画面为理由卸责，还应当有配套的制度，因为如若不戴记录仪，便不是职务行为，而工作时间在潜在的被执法对象前从事与职务行为无关的事务，明显违反公务员的职务纪律；而一旦携带记录仪，任何出格言行都将成为日后追究自己责任的铁证。制度链的第三步，是所有被执法记录仪所记录的视频资料、执法记录仪的使用情况等信息，当事人在必要时可以通过申请法院调取的形式，成为行政复议和诉讼的证据。当大部分人养成了习惯，自然更容易推己及人，关注公共利益层面的行政违法并对之进行监督，而这也正契合了规范化行政之所需。

[1]姚天宇，王勇.“钓鱼执法”的行政违法性及其规制[J].政治与法律2012，（6）：73．

[2]楚挺征.“养鱼执法”问题研究[D].武汉理工大学硕士学位论文，2012:2．

[3]徐文星.警察选择性执法之规范[J].法律科学2008，（3）：29．

[4]汪燕.选择性执法及其治理研究[D].武汉：武汉大学博士学位论文， 2010:24．

[5]叶小兰.选择性执法的内在悖论与消解机制[J].甘肃政法学院学报2011，（9）：125．

[6]汪燕.选择性执法及其治理研究[D].武汉：武汉大学博士学位论文，2010:29．

[7]王绍光.安邦之道——国家转型的目标与途径[M].北京：三联书店，2007.9．

[8]多地环保腐败窝案频发 执法者成违法者保护伞.参见http:// news.sina.com.cn/c/2014-12-01/005731225362.shtml，2014年 12月01日，最后访问日期2016年9月1日.

[9]李莉，张俊.阳光执法的保障——警用执法记录仪[J].警察技术2012，（6）：59．

[10]孔大为.执法记录仪给规范执法带来了什么[J].人民公安2014，（22）：10．

秦开炎（1992～），男，江苏常州人，中共中央党校2014级法学理论硕士研究生。研究方向：法理学。