浅谈代位求偿权情形下的仲裁协议效力

崔 煜

（450002 国家开发银行股份有限公司河南省分行 河南 郑州）

浅谈代位求偿权情形下的仲裁协议效力

崔 煜

（450002 国家开发银行股份有限公司河南省分行 河南 郑州）

本文基于探讨代位求偿权情形下的仲裁协议效力而展开的，不过笔者将主要以法理（尤其是合同、仲裁领域的法理）来论证在债权人提起代位权诉讼之前，债权人是否受债务人与次债务人达成的仲裁协议约束的问题。

代位求偿权；仲裁协议；效力

一、仲裁协议效力扩张的法理基础

仲裁协议效力的扩张是指仲裁协议有效成立后，基于未签字第三方与仲裁协议所依附的实体权利义务关系之一方当事人之间的特定关系，赋予仲裁协议在某种特定情形下对未签字第三方有效的制度。仲裁协议“伸长”了“胳膊”是对传统仲裁协议相对性的最大挑战。传统认为，仲裁协议最基本的要素便是双方当事人的“一致同意”。因而，仲裁协议仅对当事人双方有效，而对当事人之外的第三方无约束力。这就是仲裁协议的相对性，是当事人意思自治的必然结果。仲裁协议的效力扩张，实质上就是否认仲裁协议的相对性，在特定情形下突破相对性的限制而及于第三方。在法理本源上看，合同相对性的例外、尊重当事人意思自治原则是仲裁协议效力得以扩张的最原始也是最根本的理论根据。

1.合同相对性的例外

一般认为，合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，而不能向与其无合同关系的第三方提出合同上的请求，也不能擅自为第三方设定合同上的义务。仲裁协议作为一种特殊的合同，决定了仲裁协议也必须恪守合同相对性原则。然而，市场经济的流通性和外溢性使得“在一个具有整体性的社会关系中，没有第三方效应的契约几乎是不存在的，因此，即使是严格坚持契约效力相对性的罗马法也承认某些特殊的例外情形。”故合同相对性原则的例外得到了发展。在仲裁协议对未签字第三方效力问题讨论时，学者们普遍把合同相对性原则的例外作为仲裁协议效力扩张的法理基础。这是有其道理的，因为当涉及合同中存在有效仲裁协议时，如果作为未签字的第三方有权依据合同规定（或者法律规定）向合同的一方当事人主张权利，而又不允许其援引合同中的仲裁协议主张其权利，则必然不利于对第三方实体权益的保护。

2.尊重当事人的意识自治原则

仲裁协议本质上是当事人意思自治的表现形式。双方当事人协商达成仲裁协议，不仅意味着授权仲裁机关解决其争议的意愿，而且也意味着对法院管辖权的排除。同时，当事人意思自治的书面表示（仲裁协议）也是仲裁机构得以行使仲裁管辖权和仲裁程序得以顺利进行的必要前提。仲裁协议效力的扩张从本质上讲，需要被仲裁协议效力所及的未签字第三方与仲裁协议所依附的民商事法律关系总是存在着一定的实体权利义务关系。因而，有效仲裁协议的当事人共同意思表示基于“未签字第三方与仲裁协议所依附的实体权利义务关系之一方当事人之间的特定关系”而扩张到第三方。

二、代位求偿权情形下的仲裁协议效力考察

1.行使代位权的债权人与仲裁协议的关系

根据合同相对性原则，仲裁协议因而也具有相对性，即仲裁协议只对达成仲裁共识的当事人发生效力，而第三方理应不受其限制。债权人依法行使代位求偿是不依附于债务人与次债务人之间的主合同关系的。这一特征，决定了合同相对性的例外不能实现。原因是：合同相对性原则的例外适用有两个要件：一是第三方与依附于主合同实体权利义务关系的一方当事人有某种利害关系；二是第三方处于债务人与次债务人的主合同关系之中。而行使代位权的债权人由于以自己名义起诉，具有独立的法律地位，因而独立于债务人与次债务人的合同关系之外。同时，由于仲裁协议约束的当事人与其所在主合同所约束的当事人不具有同一性，债权人不受拘束于主合同，因而决定了仲裁协议的效力不能及于行使代位权的债权人。

2.行使代位权的债权人与次债务人之间的仲裁意思表示

前述分析可知，债务人与次债务人之间达成的仲裁协议的效力不能及于行使代位权的债权人，那么要让行使代位权的债权人直接通过仲裁的方式追讨次债务人的债务，这必须取决于债权人与次债务人能否达成新的仲裁协议。这是我国法定代位权的特性所决定的，同时也是尊重当事人的意思自治的表现。那债权人和次债务人能否达成仲裁协议呢？可能的情况是：1.次债务人基于起码的风险考虑等因素拒绝签订仲裁协议；2.次债务人在征得债务人同意的前提下同意仲裁，但此情形已不符合代位权的行使背景，而属债权转让的范畴。由此可见，想让次债务人和债权人形成一个新的仲裁共识是一件不大可能的事。

3.债权人、债务人、次债务人的公平合理利益分析

既然“公平合理的期待”原则的实质在于公平地探究当事人之间的内心意愿基础上，对其合理的利益作出保护，那么对于代位求偿权情形下的债权人是否受当事人签订的仲裁协议的效力限制这一问题应该也可以适用。具体说来，首先，该种利益应该是合理的，即应为当事人自己合理的利益而不应是其追求的过分利益；其次，该种利益应该是公平的，即在有关合同当事人的利益均期望自己的利益得到最大化满足的情况下，考虑一方当事人的利益必须兼顾对方当事人的利益。基于“合理”和“公平”两大利益衡量标准，下文拟从两个方面对债权人、债务人和次债务人的利益进行简要分析：

依法债权人享有代位求偿权，直接以自己名义（作为原告）而把次债务人作为被告起诉。这让债权人在其权利限额内直接向次债务人履行清偿义务，这无疑有利于债权人直接获得财产从而维护其自身利益，避免了传统的“入库规则”让债务人坐享其成而消减债权人行使代位权的积极性。因而无论从实体角度，还是简化诉讼程序的角度看，代位求偿权对于债权人来说其利益都是合理的。其次，代位求偿权诉讼的提起，是由于债务人怠于行使债权且次债务人又没有主动履行债务而引起，这就意味着无论债务人还是次债务人对债权人的债务履行迟延和债权人的债权利益损害均负有过错，有过错必须承担相应的不利结果，因而法律为确保债权人自身合法债权不受侵害，而优先保护债权人而允许其行使代位求偿权。为了确保这种公平性，法律特意规定了债权人可以向次债务人住所地人民法院提起民事诉讼。出于保障对债权人的公平，笔者认为债权人不应受约束于债务人与次债务人之间的仲裁协议，因为这样做能有效地避免和减少管辖权的纠纷和简化了程序。

[1]刘鹤挺.仲裁协议的效力及其认定[J].长安学刊：哲学社会科学版，2013（3）：65-67.

[2]卫睿博.电子仲裁协议的效力研究[J].活力，2016（10）：39.