论我国多元化纠纷解决机制的发展困境与突破路径<br/>——以传统文化为视角

论我国多元化纠纷解决机制的发展困境与突破路径
——以传统文化为视角

2017-01-26张华

山东法官培训学院学报(山东审判) 2017年5期

●张华

论我国多元化纠纷解决机制的发展困境与突破路径
——以传统文化为视角

●张华*

近年来，为更好地应对我国当前各类矛盾纠纷高发态势，不断满足新时期群众解纷需求，我国在构建多元化解纠纷机制方面取得了丰硕的研究成果和阶段性实践成效。但实践中，矛盾纠纷多元化解决工作仍面临着诸多现实问题。笔者拟从传统文化的角度，考量当前文化背景，分析问题存在的深层次原因，并就构建我国本土化ADR制度提出意见和建议。

多元化纠纷解决机制 ADR本土化传统文化

近年来，我国全面深化改革进入深水区，利益格局发生重大调整，各类矛盾纠纷易发、高发，呈现出复杂性、多样化趋势。单从作为矛盾纠纷解决最后一道关口——法院的案件受理情况来看，2015年全国地方各级法院受理案件1951.1万件，同比上升24.7%；2016年全国地方各级法院受理案件2303万件，同比上升18%，呈现出急剧增长的态势。①参见最高人民法院2016年、2017年工作报告。为更好地满足人民群众解纷需求，党的十八届四中全会做出了“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有效衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制”的战略部署。在这种大背景下，如何学习借鉴西方国家正在广泛应用的ADR制度，②ADR（Alternative Dispute Resolution）代替性纠纷解决方法。最初起源于美国，20世纪后半期，英国、德国、日本等国家广泛应用并形成多种运作模式。各国通常把法院以外的各种非诉讼纠纷解决方式统称为替代性纠纷解决方式，现已发展成为一种世界潮流。构建适合我国国情的多元化纠纷解决机制便成为了当前亟需研究的重大课题。

一、构建多元化纠纷解决机制的文化背景考量

众所周知，和很多发展中国家一样，我国正处在传统农业文明向现代工业文明转型时期，传统文化与现代文化交织错位、中西文化急剧碰撞和融合。经验告诉我们，忽略了相适的社会文化背景的制度移植往往是不成功的。③刘诚：《论ADR在中国乡土社会的功能与制度设想》，载《福建政法管理干部学院学报》2003年第1期。因此，分析考量构建我国多元化纠纷解决机制的文化背景就显得十分重要。

（一）传统文化仍然是国民文化心理的“超稳定结构”

我国是一个拥有五千文明史的农业大国，以家庭为单位、固定分散式劳动是我国古代最主要经济模式，血缘、拟制血缘和地缘占据了人际关系的绝对地位，“三十亩地，一头牛，老婆孩子热炕头”，自给自足的生活方式成了我国传统农民的集体夙愿。在这种社会环境中，以儒家“尊祖宗、重人伦、崇道德、尚礼仪”为内核的传统文化精神，逐渐积淀成了中国人文化心理结构的最底层，内化为“集体无意识”。

经过近30年的经济社会发展，我们当前的物质生活虽然发生了翻天覆地的变化，但受意识形态累积特点和相对独立性的影响，传统文化所给予我们的价值观念、思维模式和行为方式并没有立即消失而是被带进了现实生活并发挥着重要作用。正如美国社会学家阿莱克斯·格尔斯所说“许多致力于实现现代化的发展中国家,正是经历了长久的现代化阵痛和难产以后才逐渐意识到，国民的心理和精神还被牢固地锁在传统之中，构成了对经济与社会发展的严重障碍”。

具体到法律文化来讲，由于我国现行法律体系在从西方移植过程中没有经过很好地本土化过程，在强大历史文化积淀的影响下，民众的现代法律观念虽然逐步形成但依然极为脆弱，离内化为人们文化心理结构的一部分尚还有一段很长的距离。不仅如此，正如有的学者所说，“我们并不是渐渐失去了对于法律的信任，而是一开始就不信任法律。因为它与我们五千年来遵行的价值相悖，与我们有着同样久长之传统的文化格格不入。”④【美】伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第12—13页。在这种语境下，人们虽每天都生活在各种各样的现行法律中，却似乎又感到法律离他们的生活却一直很遥远。

（二）西方文化的介入，在一定程度上造成了国民文化心理的错位与混乱

当我们正在经历着传统文化与现代文化交融与更替阵痛的同时，随着改革开放不断深化和网络时代的到来，根植于后现代工业的西方文化以迅雷不及掩耳之势迅速渗透到国民的物质生活和意识形态领域，并对我们的生活方式、价值观念产生了强烈的冲击。由于中西文化在时间、地域等方面都存在着巨大的差异，两者在短时间内急剧的碰撞和简单的杂糅，在一定程度上造成了中国人文化心理结构的混乱和自我意识的不同程度地迷失。人们在感受着不同价值标准、价值取向所带来的选择自由的同时，也陷入了选择的迷茫和无奈。正如有的学者感慨的那样，从传统到现代化的历史进程中，我们正走出千百年来一直可以信赖、可以依靠的“心灵家园”——传统文化,而新的价值体系还未建立起来,尚未形成足够使人安身立命的精神凝聚力时，我们无法回避地成为文化错位与心态失衡的精神漂泊者。

(三)儒家实用理性经常在人们的生活中发挥着重要作用

实用理性是儒家思想传统的一个特征。所谓实用理性是指普通民众基于日常生活经验的、实用的和根据环境变化而调整其目标和行为的理性取向。研究表明，西方人重理、思辩，东方人重经验、直觉。在当前这种古代与现代、中西文化错位、杂糅的文化语境中，特别是在新的价值体系尚未形成的情况下，当人们遇到难以抉择尤其是现实对自己不利的情况时，在人的趋利避害本能驱使下，很多人便会自觉或不自觉认同和选择对自己可能有利的价值标准，并成为人们对抗外界的思想依据和现实手段。⑤张华：《文化错位语境下的涉法涉诉信访问题探析》，载《山东审判》2010年第4期。司法实践中，这一点在缺乏现代证据意识的当事人特别是原告身上反映得尤为突出。在纠纷产生之初，他们虽然明知自己没有足够证据，但往往自持有理，不愿主动选择调解，即使同意调解也不愿向对方做出让步，而是坚持要通过诉讼程序解决。败诉后，他们既不愿意接受判决结果，又不愿意继续通过上诉等程序依法维护自己的合法权益，而是将全部希望寄托到了在他们看来“全知全能”的“青天大老爷”身上，程序简单、省钱省力的信访之路便成了他们的最佳选择。这种文化现象不仅让我国本来就错位、杂糅的文化体系变得更加多元、纷杂，而且对新价值体系的形成造成了巨大阻碍。

二、多元化纠纷解决机制构建中所遇到的问题

从当前多元化纠纷解决机制运行来看，人们对该机制的认可度低，主动选择的积极性不高是问题主要症结所在。⑥以济南市槐荫区人民法院为例，虽然早在2003年就开始探索非诉联调工作，但多年来，只有10%左右的当事人愿意接受非诉讼调解程序解决纠纷，凡是已聘请律师的当事人更是明确表示不愿接受非诉调解。究其原因，有机制构建不完善、前期宣传不到位等操作技术层面的原因，更是历史文化在当前的一种必然现实反映。

（一）公众法治意识淡薄仍是多元化纠纷解决机制构建及运行中的重要障碍

不可否认，以“诉讼案件剧增”为主要特征的“司法危机”无疑是我国构建多元化解纠纷机制和西方ADR兴起的一个共同现实需求和直接诱因，我国“贵和持中”“无诉、厌诉”的文化传统也与西方当代追求的协商共赢文化融会贯通，但就其两者兴起的文化背景而言，却又存在着巨大的内在差异。

西方ADR发端于成熟的现代法律文化土壤之上，法律体系已拥有几百年发展历史，司法框架严密、成熟和规范，学法、守法和用法观念深入人心，社会高度法制化；而我国的多元化解纠纷机制则是构建于刚刚起步的现代法律文化环境中，司法框架还亟需进一步完善和规范，学法、用法对普通民众特别是占80%的广大农民来说，还处在遇到纠纷才“找法、用法”“临时抱佛脚”的初级阶段，公民权利意识还不够强，自律能力也较低。如有的学者提出：（当前）需要强调的是国家司法权的统一和至高无上的权威，而不是当事人根据多样化的社会规范进行的自治；需要重视和加强的是公民通过正式的法律途径实现自身权利的意识，而不是通过非诉程序进行交易，达成妥协。⑦转引自范愉：《代替性纠纷解决方式（ADR）研究——兼论多元化纠纷解决机制》，载《法哲学与法社会学论丛》1999年第2期。这种论断虽然从机制构建方面存在讳疾忌医的片面性，但同时也从另一个侧面反映了对当前民众接受心理的担忧。

从我国传统文化视角考察，以调解为代表的非诉纠纷解决方式虽然在我国有着悠久文化传统并形成了一整套主要以族长、乡绅、官员为核心的调解运行模式。应当说，这种模式在有效化解民间纠纷和稳定社会等方面都发挥了积极作用，但这种调解模式成功运作的基石并不是对法律的信仰，而是对调解人的威望、权势以及由此带来的调解结果具有相应强制力的一种信赖和依仗。我国民众这种对“人”而不是“法”的依赖，如果把它放在我国现代化法制进程中来审视，其消极作用便不言而喻了。

（二）“第三方”的缺失或乏力是造成公众不信任的重要因素

公正、权威的第三方的存在和作用的有效发挥是矛盾双方当事人愿意接受调解的最重要前提。

从我国古代传统解纷文化来看，除官员外，家族能人也就是族长、乡绅发挥了重要作用。我国特别是乡村区域属于典型的熟人社会，大家都在固定的区域从事农业生产，彼此认识，相互了解。一旦发生纠纷，在根深蒂固的“和为贵”、“厌诉”文化心理的作用下，见多识广、德高望重的家族能人自然成了人们和谐解决纠纷的重要人选。历史经验证明，族长、乡绅由于了解矛盾纠纷发生原委，熟悉地情民情，再加上自身的威望、人格魅力等因素，往往能够很好地起到化解纠纷、维护一方平安的作用，但随着我国现代化进程的不断推进，城市的不断扩大，很多从农村走出来的乡村精英叶落归根思想逐渐淡化，很少有人再告老还乡。农村稍微有钱有势的农民精英甚至农村干部也开始在城里购房买车，过起了现代城市生活。这种人才的单向流动，直接造成了乡村“现代乡绅”的缺失。现有的宗族族长也因人们生活方式的改变和国家公权力——诉讼的介入，逐渐失去了原有的威信和调解力。

就当前的解纷文化现状来看，随着现代法治体系的不断完善，调解执行主体虽日益多元，人民调解组织、行业调解组织、专业调解委员会和公证、仲裁等都得到了一定程度的发展并发挥了较好作用，但我们也要清醒地看到，人民调解组织、行业调解组织、专业调解委员会等民间调解组织由于缺乏法律知识的系统培训、各项保障机制不健全等原因，工作不积极主动，操作不规范等问题仍较为严重。而公证、仲裁等官方调解主体虽然人员素质能力等有很好的基础，但又因体制和强制力缺乏等原因，公众从情感上更多地愿意把公证、仲裁过程看成诉讼的准备或前奏工作。因而，具有权威性和强制性的方式确定权利义务的诉讼方式便成了当下当事人的首选。⑧徐慧、张艳霞：《英国民事司法改革对我国ADR发展的启示》，载《社会科学论坛》2006年第6期。

（三）各界的认识偏差影响了多元化纠纷解决机制运行成果

由于历史文化背景等多方面的差异，建立在现代化法治体系初级阶段上的我国多元化纠纷解决机制，在推行方式上也和西方ADR发展路径不同，西方ADR大体上是经过法律控制、认可和鼓励3个阶段，自下而上地发展壮大起来的，而我国多元化解纠纷机制则通过自上而下，层层抓落实的方式进行的。正是两者存在这种差异，我国要推进多元化纠纷解决机制，提高认识、统一思想就变得至关重要。然而，从目前来看，社会各界对该机制的认识普遍存在偏差甚至误解。主要体现在以下两个方面。

一方面，由于该机制的大力推广恰逢我国诉讼案件剧增特别是立案登记制改革实施的当口，社会各界普遍存在该机制设立的初衷和主要目的是“缓解法院审判压力剧增问题”的片面认识。这种思想误区的形成，在很大程度上降低了社会各界特别是政府有关部门的责任感、使命感。“给法院帮忙”、“有纠纷最好还是法院解决”的思想还广泛存在。因此，在现实中，“有多余的精力就办，忙起来就先放一放”成了除法院以外其他部门的流行做法。与此同时，在现实中，为了更好地推动建立本地区多元化纠纷解决机制，有的法院采取了将本区矛盾纠纷化解中心设在法院的无奈做法，这种做法在推动工作的同时，也从客观上给其他部门和当事人造成了“法院主办”的直观印象，进而影响了机制的全面建立和有效运作。有人曾形象地说，社会矛盾纠纷化解工作就像一场足球赛，法院只是个守门员，如果各相关单位、团体都不积极并有效发挥作用，法院就只能天天面临对方罚点球甚至还要经常提防“乌龙球”的尴尬局面了。

另一方面，审判主体与调解主体的竞合等问题，也部分地影响了人们对机制的正确认识和把握。正如前面论述的那样，我国自古就有负责调解的官员，无论是古代政审一体的官员，还是当下经常运用调解手段的法官，都存在着调审不分的问题。在调解中古代官员和当代法官虽说具有中立性的第三者，但他们与一般调解不同之处是他的身份具有潜在的强制力量。这种调解者已不是原始意义上的调解者，而是与审判者具有实质的联系，判决权与主持调解权融为一体。⑨刘晓红：《构建中国本土化ADR制度的思考》，载《河北法学》2007年第2期。在这种制度设置下，诉讼与非诉讼的界限在当事人的眼里非常模糊，进而淡化了当事人对非诉调解优势的认识，也在一定程度上影响了主动选择非诉调解的积极性和主动性。

三、构建我国本土化ADR的路径选择

在深入分析研究我国传统文化基础上，学习借鉴西方成熟的ADR制度，完善我国多元化纠纷解决机制，建立本土化ADR有利于实现与世界接轨，完善我国现代法治体系，也是我国经济社会发展的内在需要。

（一）增强对构建多元化纠纷解决机制长期性的认识，提高机制构建的实效性

现代法治意识的培养和提升是个漫长而循序渐进的过程，这就决定了建立在此基础上的多元化纠纷解决机制构建工作也不能一蹴而就并产生立竿见影的效果。一是加大现代法治文化的宣传力度，快速提升公众的法治观念、权力意识和符合现代法治精神的自律意识，最大限度削弱和清除传统文化中“人治”“官本位”等腐朽思想和当下流行的“法律万能论”等片面法治观的影响，为机制构建创造良好的现代法治文化基础和氛围；加大对多元化纠纷解决机制的研究和宣传，教育引导社会各界特别是政府工作人员的思想境界，将构建多元化纠纷解决机制提升到新时期我党提升执政能力，提高社会治理法治化水平，维护社会稳定和谐的高度，统筹协调，明确分工，狠抓落实。二是要从制度设计上扭转当前法院是机制主要推动力的单一局面，从内容到形式上真正形成各部门相互配合协作、有机衔接，齐抓共管的多元化纠纷解决格局。三是立足长远，以需求为导向，本着因地制宜、先试点然后逐步推开的形式，逐步构建和完善原则，适当放缓推广节奏，尽量避免因一厢情愿而带来的人力、物力浪费。

（二）着力培育新时期“中立第三人”队伍，为机制构建和发展打下坚实的组织、人力资源基础

及时补足并提升“现代调人”队伍素质，发展壮大民间调解组织力量不仅是有效弥补我国乡村族长、乡绅缺位的重要手段，也是西方ADR发展中带来的重要启示之一。

一是进一步强化律师职业规范。在当下的社会环境中，律师或法律工作者与法官相比，更贴近群众，了解群众，也是法治精神的重要传播者，本来应该是推动机制构建的重要力量和中立第三人的最佳人选，但在缺乏有效规范的情况下，受经济利益等因素的驱动，在实务中，个别律师或法律工作者因选择ADR会使其法律服务利益减低，而阻挠委托人对ADR进行选择。⑩参见玄玉宝：《律师限制委托人和解、调解条款之无效认定》，载《人民司法·案例》2010年第20期。二是学习借鉴英国设立乡村治安法官的成熟经验，整合我国现有基层司法和调解力量，尝试建立适合我国国情的乡村律师制度。三是充分发挥退休老法官、老检察官等有多年司法经验人员作用，建立健全职业保障及奖励激励机制，提升“现代调人”队伍能力素质。同时，还可以司法责任制改革为契机，充分调动未入额法官及法官助理的工作积极性，尝试“调审分离”机制，有助于消除我国现行法院调解制度弊端，实现其与国际上的接轨。四是加大对行业调解组织、专业调解协会的支持和培养，适时可以尝试将“调解”独立为大学院校法律专业的单独课程甚至专业，重点培养“中立第三人”人才。