论司法参与性与职业性的冲突和平衡

2017-01-26苏盈盈

山东法官培训学院学报(山东审判) 2017年5期

●苏盈盈

论司法参与性与职业性的冲突和平衡

●苏盈盈*

公众参与讨论司法案件日渐普遍，这对加强司法舆论监督发挥了重要作用，但也在一定程度上对司法的职业性造成冲击。根据公众的职业及其对司法职业性的作用力，将公众分为普通公众、新闻媒体、法学者、律师群体四类进行研究，从参与渠道、参与方式、参与立场、参与目的等方面入手，分析了四类群体参与司法的特点及其与司法追求“法律事实”的职业性冲突及危害，并提出了解决问题的进路。

司法职业性舆论监督司法独立法庭之友

我国的司法审判，强调法律效果与社会效果的统一。法律效果实质指案件审理的司法理性，亦即法官审判坚持职业性，而社会效果实质指兼顾生活理性，亦即法律对公众一般认知的满足。司法的职业性要求法官以其所掌握的专门性知识、技艺为基础，按法官所共同坚守的思维方式，①江国华：《常识与理性(八)：司法理性之逻辑与悖论》，载《政法论丛》2012年6月第3期。不受外界因素的干扰，仅依据其专业知识职业素养，在法律规定的框架内，依据法定的程序，按照三段论的裁判方法，循着证据—法律—结论的思维顺序，②转引自江国华：《常识与理性(八)：司法理性之逻辑与悖论》，载《政法论丛》，2012年6月第3期。做出独立自主的判断。其中的司法结论既是法律适用的结果，也是证据归纳的结果。但司法审判似乎从来没有完全从大众中脱离出去，无法对舆论熟视无睹。而司法改革要加强人民群众参与司法、监督司法，故公众参与司法与司法职业性间的冲突也就从未停止。强化公众参与司法、监督司法是推进司法进步的必要举措，但好的制度被不当适用带来的后果会适得其反。纵观近些年的审判实践，不难发现有诸多案件引起群众关注，彭宇案、许霆案、庆安事件、天津大妈涉枪案、辱母杀人案等，类似案件或事件的出现，引发公众关注，舆论讨论热烈，微博、微信、各大论坛均有不一的声音，此种公众关注、参与，一方面确实起到了监督司法的作用，另一方面对审判人员坚持自身职业性，是一种考验。目前，法官群体中存在三种不良表现：“害怕民意、讨好民意、无视民意。害怕民意就是担心得罪民意，因为我们历来有‘民意不可违’的观念，否则会引起‘司法民主问题’、‘为人民司法还是为谁司法’问题。讨好民意就是迁就民众的不符合法律的要求，宁愿作和事佬，为尽量满足民众的法外要求而不惜扭曲法律甚至违背法律。但在有的场合，司法官顾不上民意，高高在上，脸难看，门难进，甚至民众告状难，诉讼权利得不到保护，陪审员形同虚设，等等。”③孙笑侠：《司法的政治力学——民众媒体为政者当事人与司法官的关系分析》，载《中国法学》2011年第2期。为此，有必要对司法参与性与职业性问题进行分析，提出对策。

一、冲突表征：四类参与主体

（一）社会公众的参与

古斯塔夫·勒庞指出，群体冲动、易变和急躁，易受暗示和轻信，群体情绪夸张、单纯，群体有偏执、专横和保守的特点。④【法】古斯塔夫·勒庞：《乌合之众》，宇琦译，湖南大学出版社出版2011年版，第19-33页。群体的这些特点，在公众参与司法案件讨论时有所体现。

1.参与渠道的局限性、参与方式的被动性。对普通公众而言，其参与通常始于媒体的报道，参与渠道主要是通过网络，自己不会主动搜集信息，一般是看到媒体报道后被动参与，看完此篇报道后，如果没有新的报道，不会积极主动的探究案情的进展，但如果媒体有新的报道，又会参与到新的报道中。

2.了解案情的片面性、阶层性。因其参与渠道的局限性、参与的被动性，导致了参与的片面性。关注角度单一，具有选择性，通常类似“农民工”“城管”“公众人物”等涉及社会民生、官民冲突、阶层冲突的案件较为容易引起关注，关注、评论、参与角度具有明显的阶层性。与其说其关注案件本身，毋宁说其关注的是案件背后反映的社会问题。例如在许霆案中，“炒得最凶的其实只是两个最基本的问题——为什么贪官判得都比许霆轻 ? 为什么银行出错从来不用负责 ?”⑤余亚莲、黄琼：《从无期到5年，谁是许霆案幕后推手？》，载《新快报》2008年4月1日。

3.参与目的的不明确性。通常为“过客”型评论：参与案件的讨论通常是在各类报道上进行评论，评论的目的是什么，并不明确，重参与并不重结果。

4.参与的情绪化、煽动性。情绪化的语言为主，语言表现不理性，却极具煽动性，能在短时间召集大量群体参与讨论。如前述，现行公众参与司法的主要途径是通过网络，而网络的虚拟性为公众参与司法提供了一层保护，公众用虚拟的网络名称，可以肆无忌惮的对相关案件发表评论，不必刻意考虑自身的评论对案件、对司法产生的影响，这也导致了公众参与讨论的不可控性。而加之“法不责众”的思想，公众对自身过度的言论也不必承担惩罚性后果。故此，每个网民都视自己为裁判者，他（她）可以自由地对司法运作过程及结果的选择发表自己的意见。⑥参见陈发桂：《司法民主化进程中网络公众参与的理性化构建》，载《湖北社会科学》2012年第8期。

5.具有朴素的正义观，易导致观点的偏执。笔者在看某个社会热点案例报道时，同时也热衷于看网民的评论，总体评论特点是嫉恶如仇，例如刑法修正案九的修订引发“人贩子应该一律判死刑”的文章大量转发，评论内容大都是要求对人贩子进行严厉的惩处，一律处死。再如在药家鑫案件中李玫瑾遭受网骂事件，在不杀不足以平民愤的舆论声中，李玫瑾教授发表的药家鑫之所以会在瞬间完成连扎6刀的动作，和他长期以来的钢琴训练有关的言论，显然与社会公众朴素的正义观相悖，遭致网友一片谩骂，并被冠以“著名犯罪漂白家”的称号。⑦温磊：《犯罪学家李玫瑾：我不能说不杀药家鑫难平民愤》，载华商新闻http：//news.hsw.cn/system/2011 /04/11/050884915.shtml，2015年7月26日访问。

（二）媒体的参与

1.报道题目偏离司法性，以社会关注的话题博取眼球。即使是典型的刑事案件，媒体的报道题目通常突出社会敏感、尖锐词汇，比如农民工、城管、某某领导、通奸、富二代等，能在短时间内迅速吸引大众眼球，评论量、转发量急剧上升，公众参与度强，甚至误导群众盲目参与。这种社会敏感词语引发的社会关注，使法官在办理案件时如履薄冰，坚守司法职业性压力巨大。

2.报道语言的文学性使公众先入为主，后期不易接受法院专业审判结果。或许基于职业特性的需要，媒体在报道时通常将案件事实进行一定的语言修饰，正是这种修饰，使得其报道向公众传递的不是“程序事实”，而是经过加工的“二手事实”。⑧孙笑侠：《公案及其背景——透视转型期司法中的民意》，载《浙江社会科学》2010年第3期。孙笑侠教授曾以王斌余案的报道语言为例来阐述媒体对案例报道的文学性，“王斌余没有追上吴某某。此时已由疯狂重新回到理智的王斌余又回到事发现场，对4个被害人再次进行捅刺，‘他们这样欺压民工，却受不到法律的制裁，我就是要杀了他们。我杀了他们，并不是我想的，这是命运的安排吧。’对于自己的所为，王斌余没有后悔，‘反正我也不想活了，我这样活着太累了！’”这样的报道使得“程序事实”被少数人知晓，而“二手事实”却为广大民众接受了。⑨前引⑧。接受这样“二手事实”的公众，自然会将天平倾向王斌余，公众更多关注的是其农民工的身份，关注的是案件因讨薪而起，内心认为王斌余作为弱者，其杀人是被逼无奈，如果法院因此判其死刑，就是不公平。

3.重事件报道轻法理引导。媒体报道限于事件，很少在专业性的问题上引导公众。例如李某某强奸案，媒体关注的是李某某的星二代身份、李某某的车，甚至李某某上学时的种种行为，但少有媒体强调李某某系未成年人，刑法对未成年人保护的种种规定也应对其适用。

（三）学者的参与

1.参与内容重法理分析。对案例从法理角度展开讨论，从是否构罪、构成此罪还是彼罪，量刑情节等多方面展开专业讨论，由于深厚的法学功底，其讨论的内容可以为法官做出判断提供专业的借鉴，但同时对法官坚守职业性也带来了不自信。

2.论述忽略证据运用及审判规则，与司法判断存在差异。学者的研讨一般针对主体案件事实，由于其没有见到具体的案卷材料，对案件证据缺乏直接了解，其所了解的案情不排除属于经媒体报道或他人传播的“二手事实”，与司法调查取证认定的事实不同，且其论述脱离了司法规则，其观点更多的是理论产物，并不是实证产物。

3.关注和影响具有持久性。法学家对司法或者对某一案件的关注，不像其他群体那样昙花一现，其对认为有研究价值的案例的关注甚至会贯穿其终生，发表著作或论述，甚至作为教学案例，以此，将其观点传授给未来的司法工作者。

（四）律师的参与⑩本文仅研究律师群体的庭外参与，律师在法庭上的参与属于其职业的应有之义，本文不再研究。

1.通常具有明确的目的性。律师参与司法，目的不一而足。有仗义执言，宣传法律的目的；有为增加曝光率提高自身或律所的知名度；有的将借助媒体作为一种诉讼技能，利用自身代理的案件制造舆论声势。这里值得一提的是，律师队伍中还有一部分背离律师本职，从事违法行为，企图干预司法的情况。

2.广泛的调动力，其言论容易被普通群众信任。律师较容易得到群众的信任，其言论自然也对群众有广泛的调动力。正如加州大学的沃洛克教授所言，“政府大力管制律师言论，因为律师被看作是法庭上的官员”，而律师的专业性、与在群众身份上的共认性，使得其言论具有“官员”言论一样的权威，甚至比真正的官方解释更容易让群众接受。

二、原因分析：冲突的现实考量

（一）善意的角逐

1.与普通群众的立场性、专业性冲突。我国公众尚未将司法机关从行政机关中区分出来，在群众心中，法院与政府是同样的性质，加之我国司法公信力有待提高，面对敏感性案件，有些公众首先考虑的不是客观了解案件本身，而是集中在法官会不会公正裁判，且有先入为主的意识。公众一方面期待司法公平公正，期望法官不受影响依法作出公平公正的判决，这其实是公众对司法职业性的期待；另一方面又企图通过自身的种种行为，让法官做出符合自身价值认知的判决，这其实是公众对司法职业性的破坏。如此，即使法官对判决再如何问心无愧，也只能最多使一方当事人或一个阶层满意，正如罗纳德·德沃金所言，“任何国家部门都不比法院更为重要, 也没有一个部门会像法院那样受到公民那么彻底的误解”[11]【美】德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第10页。。

2.与媒体的角度性冲突。媒体报道是公众监督的手段，但不可否认媒体的盈利性，其宣传的目的有吸引阅读量、转发量的需求，故其在参与司法的角度，多从提高阅读量的角度出发，而鲜有宣传法律事实为目的之情况，故其参与角度与司法的职业性构成冲突。

3.与学者的实证性冲突。由于职业要求不同，学者在论述时，无法做到完全结合客观的证据，无法像法官那样根据证据情况适用各种审判规则，最终得出审判需要的法律事实，故其观点可能与最终审判结果有差距。

4.与律师的目的性冲突。在我国，律师与法官职业共同体的共认有待提高，律师与法官，在发挥作用上都应是定分止争、修护失衡的社会关系。但有些律师的目的主要是追求委托方的胜诉，故其在参与性上受此种思维方式的影响。

（二）事与愿违的恶性循环

1.司法职业性的缺失导致舆论审判，使得法律具有不可预测性。司法的职业性，要求法官仅依照法律来审理案件，即使是行使自由裁量权，也要在法律允许的框架内。过度迎合舆论，使得案件的审理结果出现了不可预测性，侵害法律尊严，损害当事人的合法权益。

2.司法职业性的缺失影响司法中立。在司法规律中，司法的职业性和司法的中立性是不可分割的。其有共同的要求，即要求法官依照法律规定，运用法律规则，不受外界影响的对案件作出裁判。一旦法官的裁判屈从于舆论，放弃职业性，那么司法的中立性也就无从谈起了。

3.不断削弱司法权威，舆论干预司法成为惯性。在舆论的驱使下，个案的判决可能满足了舆论的要求，看似维护了社会稳定，平息了社会舆论。但法官放弃了对职业性的坚守，使得法院的司法权威荡然无存。这非但不能使舆论得出“法官做出正确裁判的结论”，相反，社会舆论见证了自身的力量，在以后的案件中，会更加肆无忌惮，认为自身的监督才是获得公正判决的保障，最终习惯性的干预司法。

（三）基于现实考量的分析

1.公众参与存在信息的不对称。公众对法院的工作机制、审判方法并不了解。无论是哪一个群体的参与，其对案件的了解范围一般为：发生了这样一件案件、案件进入法院审理、法院在一片沸沸扬扬中做出了判决。不难看出，最重要的司法判断过程“大前提—小前提—结论”的推理方式、庭审的实况、证据的运用等最能反映法官工作真实性、关键性的内容并没有进入到公众的视野。这样，公众了解的案件信息与法院掌握的案件信息并不相同，如此，公众讨论的再热烈，法院解释的再声嘶力竭，因二者言论依据的信息基础不同，故其观点无论如何也无法形成一致，这就使得法官在职业性与公众舆论中步履维艰。

2.历史因素形成的阶层屏障。中国自古以来的官民思想，民众对政府存在一定的不信任，而遗憾的是，作为司法机关的法院也被人民划归到政府的行列。群众历来信任权力，不信任制度。司法强调法官办案的中立性，“任何”人不得干预，但群众还是习惯给院长写反映信，笔者曾经遇到有当事人，在案件还没审结时，便在法院门口拉横幅，声讨法官办案不公。

3.法官考核机制的影响。受现有考核机制的影响，如果自身承办的案件引发舆论关注而未能给舆论满意的回应，那么法官的职业发展难免受到限制。而我国对法官的评价亦有“人民满意的法官”这样的奖励形式，表扬优秀法官，总结工作经验等都离不开彰显民意审判。

三、解决进路：在冲突中寻求平衡

（一）拓宽舆论监督渠道，提高信息对称性

1.引入“法庭之友”制度。国外“法庭之友”的参与主体是广泛的，包括政府、学者、律师、普通群众等。我国司法的中立性本身不强，在构建法庭之友制度时，笔者建议排除行政机关作为法庭之友参与诉讼的情况。初步构想为：参与者为政府行政机关以外的私人、群体，可突出学者、律师的参与。参与方式为可以针对关注的案件向法庭提交意见，意见限于案件法律关系的认定，但用词应理性，不能企图影响法官自身的判断；经法庭允许可以参与庭审，在庭审现场发表意见。参与目的为给法官公平公正的审理案件提供专业支持，参与效力为对法院法官不具强制力，法官是否采纳不受强制。

2.充分发挥人民陪审员制度和旁听制度的作用。对舆论关注的案件，可由人民陪审员参加合议庭，且适当提高其在合议庭的比例。邀请专家学者、律师及群众旁听，实际看见庭审实况，全面了解案件的举证质证、法庭辩论，公开庭审，了解法官审理案件的职业要求，破除对法官的质疑。

3.严格贯彻裁判文书上网制度。对于热点案件的裁判文书，不仅可以通过中国裁判文书网公开，还可以在各主流大众媒体上公开，主动回应质疑。

（二）提高主动性，用事实回应舆论

坚守司法的职业性，要求法官在审理舆论关注的案件时，对舆论的关注不是诚惶诚恐，而是积极回应。例如薄熙来案件，济南中院微博直播，就媒体、群众的关注点积极报道，甚至对媒体没有想到的地方也予以说明，获得舆论的一致好评，这是坚持司法职业性的一个范例。还有值得借鉴的是庆安事件的处理方式。在庆安事件中，按以往的处理模式，舆论会将关注点放在警察用枪打死无辜百姓，舆论必将一边倒的出现“仇官”现象，但视频公布后，百姓看到死者的行为，理解警察开枪的无奈，即便后来舆论指责警察可以用枪射击死者的非要害部位以起到制止的效果，后期及时解释在慌乱的情况下，任何警察都不一定做到“指哪打哪”，群众也易于接受。

（三）加强对恶意干扰司法职业性的惩处

如前所述，英国对律师、媒体发表不当言论有被指控“蔑视法庭”的风险。而在我国甚少有因对未决案件发表倾向性甚至谩骂性的言论受处罚的情况。笔者认为，对普通群众讨论激烈、偏执的案件，可以责令相关网站、论坛屏蔽辱骂法官及发表对案件倾向性意见的内容，避免给法官造成舆论压力，影响其职业性，公众的意见可通过法庭之友、人民陪审员表达。新闻报道的一个原则就是实事求是，故对媒体过度煽情、不符合案件事实的报道，应当追究其责任，给予相关单位行政处罚。对纠集群众缠访、闹访，集结于法院意图恶意干扰诉讼的行为，应当按照法律规定予以刑事处罚。

（四）加强司法宣传的专业性

我国对法官的宣传过于感性，多突出带病工作、送法下乡等。这种宣传有必要，但其忽略了对司法职业性的宣传，没有突出法官重视程序及专业。在以后的报道中，应加强审判规则、庭审情况的报道，引导舆论了解法院的裁判方式，加强法院工作职业性的宣传，对非涉密热点案件，可以将庭审实况通过媒体直播。宣传渠道不只限于专业报刊、网站，应用公众喜闻乐见的方式，在各大媒体加强宣传。