刑事庭审实质化研究——以诉讼公开为视角

●周长军 彭俊磊 韩晗

刑事庭审实质化研究
——以诉讼公开为视角

●周长军 彭俊磊 韩晗*

庭审实质化目标的实现是一个艰难的系统工程，而以诉讼公开为切入点研究庭审实质化问题是一个全新的视角。诉讼公开的限度应坚持侦查活动以不公开为原则，公开为例外；审查起诉阶段则应尽可能公开，但不应过度；在审判阶段应以公开是原则，不公开为例外。诉讼公开视野中庭审实质化的制度建构应坚持有限原则和理性原则，围绕当事人一方以及社会两个层面，把握好尺度，并对相关制度加以完善。

庭审实质化 诉讼公开 限度 制度建构

当前学界对于庭审实质化的研究内容相对集中，普遍聚焦于庭审实质化的概念和意义、审判独立和中立、控审分离、有效辩护等诉讼原则的贯彻以及案卷移送、非法证据排除、证人与鉴定人出庭、质证等诉讼制度的改革完善方面，研究视野存在盲点，突出表现在：一方面，对我国当下正在大力推行的诉讼公开（包括审前的侦查公开、审查起诉公开以及审判阶段的审判公开等）举措对庭审实质化的积极功能和消极影响以及如何通过制度建构来理性地调控二者的互动关系，缺乏应有的关注和重视，相关的研究较为缺乏；另一方面，既有研究多集中于审判阶段，对于强化庭审实质化必然会对侦查和审查起诉环节带来的影响研究不足。鉴此，为避免研究的重复性，本文将主要以诉讼公开为视角展开对庭审实质化的探讨。

一、庭审实质化的概念界定与诉讼价值

“庭审实质化”概念是伴随着学界对“庭审虚化”现象的揭示和反思而提出的。在以往的诉讼实践中，案件事实的认定与被告人刑事责任的确定常常在开庭审理之前就已基本完成，导致庭审走过场，而不再具备实质审理的功能。这种现象显然与当前我国司法改革的目标指向背道而驰，因而亟需改变。

（一）庭审实质化：内涵与范围的厘清

庭审实质化与庭审虚化（形式化）相对，强调庭审应根据其特定属性发挥应有的功能。基于庭审的基本构造，庭审在诉讼中的功能主要是对起诉和辩护的有效性作出结论性评断并最终决定诉讼的命运。①参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2011年版，第20页。龙宗智教授据此将庭审实质化概括为“一个基本目标，四个在法庭”。“一个基本目标”是指“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”；“四个在法庭”是指“实现诉讼证据质证在法庭、案件事实査明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”。②龙宗智：《庭审实质化的路径和方法》，载《法学研究》2015年第5期。汪海燕教授也认为，“刑事庭审实质化,是指应通过庭审的方式认定案件事实并在此基础上决定被告人的定罪量刑”，“内核在于通过庭审认定案件事实并在此基础上定罪量刑,法官对案件事实的全部认知以及裁判心证应当且只能来源于庭审过程。”③汪海燕：《预断防范：刑事庭审实质化诉讼层面之思考》，载《中共中央党校学报》2016年第1期。要言之，庭审实质化在本质上要求充分发挥庭审对于案件事实认定和法律适用的实质性作用。这种实质性作用的实现是一个系统性的过程，要求公安司法人员树立“以庭审为中心”的诉讼理念，构建起符合司法规律的庭审程序及具体制度，保证控辩双方在庭审过程中的实质性碰撞，使得对案件的裁判建立在庭审举证、质证和辩论的基础上。

当然，需要指出的是，庭审实质化并非要求所有的刑事案件都按照上述严格的标准和要求进行审理。考虑到程序分流和合理分配诉讼资源的需要，简易程序的庭审通常无需对案件事实的调查下太大的功夫，主要侧重量刑程序即可;速裁程序中，可能连量刑调查都变得不再重要。因此，对庭审实质化的案件范围应当合理把握。

（二）庭审实质化的诉讼价值

我国1979年《刑事诉讼法》确立了“侦查本位主义”与“卷宗中心主义”的刑事诉讼模式。侦查阶段的活动对于被告人的定罪量刑起着决定性作用，后续的审查起诉阶段、审判阶段成为侦查结论的补充与印证；检察院提起公诉时需要向法院移交全部案件卷宗材料，供法院庭前进行实质审查，据此判断是否符合“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的标准，进而决定开庭与否。正是在这种制度背景下，实践中的庭审虚化现象愈演愈烈。

1996年《刑事诉讼法》修正时，改革了法院开庭前的审查程序，由原来的实质性审查改为程序性审查，并取消了提起公诉时的全案卷宗移送制度，确立了“主要证据复印件移送”制度，同时强化了庭审中控辩双方的参与性和对抗性。

为进一步提升庭审实质化水平，2012年修正后的《刑事诉讼法》又增设了庭前会议制度，完善了证人、鉴定人出庭作证制度等。不过，从实践中的运行效果来看，并未达到预期的理想状态。不少案件的定罪量刑并不是通过有效的法庭调查及法庭上激烈的控辩交锋活动，而是通过庭审前或者庭审后法官对于书面卷宗材料和证据材料的审查来完成的。

庭审虚化问题的延续或者“改头换面”式的出现，既有诉讼程序和制度设计的原因，也有司法体制和司法机制方面的影响。鉴此，在中央全面深化改革领导小组的顶层设计下，司法机关近些年来相继开展了司法人员分类管理、司法责任制等一系列改革举措，旨在实现“让审理者裁判，由裁判者负责”的目标，推动庭审实质化改革深入化和实效化。

庭审实质化改革也是落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出的“以审判为中心的诉讼制度改革”的逻辑起点和核心举措。在以审判为中心的诉讼制度中，侦查和审查起诉阶段形成的案卷材料原则上只能用于做出适用强制措施和起诉等程序性决定；审判中的定罪量刑只能依据法庭上贯彻直接言词原则调查采信的证据；只有在审判阶段才能最终确定被告人的罪责，侦查阶段和审查起诉阶段对于犯罪嫌疑人罪责的认定仅具有程序意义，不产生有罪的法律效果，对审判阶段确定被告人的罪责也没有预决性。以审判为中心必然意味着以庭审为中心，由此凸显出庭审实质化的重要性和迫切性。庭审实质化改革有助于更好地发挥庭审在刑事诉讼中的决定性作用，切断“侦审连接”，④侦审连接,是指由侦查形成的证据能够直入审判并取得定案依据资格。如侦查机关对被告人供述、被害人陈述以及证人证言制作的笔录在审判中具有证据能力;侦查人员的现场勘验、侦查实验、人员或物品辨认以及搜查等侦查活动的笔录具有证据能力;侦查机关派员或聘请专家所作的鉴定结论在审判中也当然具备证据能力等。参见龙宗智：《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》，载《中国法学》2010年第2期。保证审判的有效性，为公正裁判奠定坚实基础，防止冤假错案的发生。

二、庭审实质化的两个层面

从学理上分析,庭审实质化主要关涉两个层面的问题：一是在司法体制层面，实现“什么样的庭审”实质化？对此,从诉讼外部环境看，涉及司法权与其他权力的界分、司法与舆情的关系等问题；从诉讼内部运行机制看，则主要涉及侦查、起诉、审判的关系问题。二是在具体制度层面，如何实现庭审“实质化”？涉及诉讼制度的完善等。

（一）司法体制层面：“什么样的庭审”实质化？

1.营造“权利—权力”与“权力—权力”制衡的诉讼外部环境。从诉讼外部环境看，庭审实质化强调对于被告人的刑事责任问题在审判阶段由裁决者通过正式庭审活动得出最终结论，这必然就对庭审过程提出更为严格的要求，也需要让普通社会公众更多地了解庭审过程、裁判依据等，从而避免走过场式的“作秀”审判。当前我国法院系统开展的裁判文书上网、庭审直播等活动，都是在促进刑事庭审实质化方面做出的极有意义的尝试和探索，是通过诉讼公开推动有效庭审的重要途径，也是合理引导公众法律意识和法律感情的积极举措。在“权利——权力”制衡方面，庭审实质化还需要强化辩方“权利”对司法“权力”的合理牵制，即保障控辩双方地位平等，在庭审过程中积极地开展举证、质证和辩论活动，制约侦控权力的滥用，确保审判权的居中行使。此外，庭审实质化内在地要求建构“权力——权力”制衡机制，强化审判权对侦查权、起诉权的有效制约，改变以往侦查权与起诉权联手施压致使审判权弱化的畸形结构。

2.构建“侦—控—审”之间关系优化的诉讼内部运行机制。如前所述，庭审实质化意味着要将刑事诉讼活动的重心由“侦查中心”转变到“审判中心”。在此转型过程中，必然要求改变公检法“三机关线性配合”的传统诉讼构架，强化“控辩平等对抗”的色彩，以真正确立审判居中、控辩平等的诉讼模式。这样一种诉讼内部运行机制的改变，有助于校正公检法之间长期以来扭曲的诉讼关系。当然，由此也要求，庭审法官必须具备精湛的业务素养和高效灵活的工作方法，惟此才能驾驭好实质化的庭审，并取得理想的审判效果。当前我国正在开展的司法人员分类改革的主要目的就是通过严格标准，甄选出精英化和专业化的法官队伍，承担起推进庭审实质化的重任。

（二）具体制度层面：如何实现庭审“实质化”？

从诉讼程序制度看，庭审实质化主要是解决审判程序与审前程序的纵向架构问题，这是事关刑事诉讼结构科学化的核心性命题。⑤程雷：《审判公开背景下刑事庭审实质化的进路》，载《法律适用》2014年第12期。在这方面，重点应当是遵循刑事司法规律，实现两个方面的转变：

1.裁判方式：从“卷宗中心主义”到“言词辩论中心主义”。在具体的刑事案件审判过程中，为实现庭审的实质化，裁判方式必须完成由“卷宗中心主义”到“言词辩论中心主义”的转变。实践中，“卷宗中心主义”不仅主导着我国的一审裁判，在二审程序、死刑复核程序乃至刑事再审程序中都有根深蒂固的影响。由于卷宗移送制度及其衍生的庭前或庭后法官阅卷现象严重影响到庭审实质化目标的实现，因而应当逐步摒弃“卷宗中心主义”裁判方式，树立和强化“言词辩论中心主义”的理念。当前我国证人、鉴定人出庭率不高，客观上加剧了庭审对抗薄弱、侧重书面审理的现状。为此，应当采取措施，提高关键证人、鉴定人出庭作证的比率，保障被告人的法庭对质权和诉讼防御权。重视关键证人、鉴定人出庭作证，可以让控辩双方展开有针对性的交叉询问，增强控辩双方活动的对抗性，改变原来庭审过程中“重书面证词，轻庭审质证”的审判习惯，有利于法官在直接的言词辩论过程中发现案件事实真相，作出公正裁判。

2.庭前会议：从“实质审查”到“程序审查”。对于庭前会议，《刑事诉讼法》第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”从立法初衷看，庭前会议的基本功能应当是帮助法官确定庭审的主要争议点，妥善安排庭审过程，以便于庭审活动集中、高效进行，保证庭审质量。⑥参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义（最新修正版）》，法律出版社2012年版，第395页。这是与以审判为中心的诉讼制度改革相契合的。不过，实践中，由于司法实务部门对这项制度理解的不够深入，抑或由于传统的办案活动所形成的惯性，出现了把庭前会议开成实质化的“庭前庭”的现象，过多地触及到定罪量刑问题的解决，从而在一定程度上削弱乃至架空了庭审在解决案件实体性问题方面的功能。庭前会议的功能回归“程序审查”，这是庭审实质化的必然要求。庭前会议是服务于庭审活动的，其角色定位应当是辅助性的程序性审查。为更好地保证庭审的顺利进行，法官在庭前会议中可以征求控辩双方对于案件主要事实、证据的意见与看法，但应当禁止庭前会议中举证、质证和辩论的进行，以防止影响审判公开和庭审实质化。此外，由于法律未赋予主持庭前会议的法官或合议庭以诉讼决定权,加之，有些案件的庭前会议中被告人并未参加,故可设置庭前会议情况由主持庭前会议的案件承办法官向法庭报告的程序。如果审判长也参加了庭前会议，则由审判长向其他诉讼参与人告知庭前会议情况。如此一来，就以审判公开的方式，使法庭知晓庭前会议的内容,并对庭前会议中需要决定的程序和证据事项,以合议庭决定的方式予以处理,从而使庭前会议的意见获得程序效力。⑦有学者指出，初步的实践证明该方法对于衔接庭前会议和庭审，解决庭前会议效力不足的问题，推动庭审实质化都是一种有益的探索路径。参见龙宗智：《庭审实质化的路径和方法》，载《法学研究》2015年第5期。

（三）小结

通过上述两个层面的分析，不难发现，庭审实质化是对国家权力与公民权利界分与调试的一次新尝试，应当秉持限制权力、调试权力与权利关系的理念构建相关制度。一方面，传统的“以侦查为中心”的流水作业式的刑事诉讼构造重打击犯罪、轻保障人权，重侦查、轻审判，庭审实质化则旨在以审判权制约侦查权和起诉权，促进侦查、起诉的法治化，提升刑事诉讼人权保障的价值和诉讼的公正性。另一方面，庭审实质化以审判独立为前提和基础，但审判权本身也应受到制约。对审判权的制约包括外部制约与内部制约两方面。在内部制约方面，需要理清侦查、起诉与审判之间的诉讼内部权力关系；在外部制约方面，则需要理清司法权与立法权、行政权等国家权力以及司法与社会监督的关系问题。笔者认为，在我国当前语境下，从诉讼公开的角度探讨媒体权利的制约力度、社会公众的监督力度与审判权力的独立程度等，对庭审实质化改革的顺利推行具有相当重要的意义。

三、诉讼公开的历史探源与限度分析

庭审实质化目标的实现是一个艰难的系统工程。其外显的时间节点尽管是审判阶段，但需要进行的制度建设不可能局限于审判阶段，或者说仅仅聚焦于庭审过程或者审判阶段的努力是无法达成预期目标的，而必须在刑事诉讼的整体视野中加以关照，推进相关制度的一体化建设。其中，一个很重要的方面就是应当结合当前正在大力推行的诉讼公开举措，研究庭审实质化问题的解决。故本部分将探讨诉讼公开的概念与发展历程，并就不同诉讼阶段公开的特点进行学理分析。

（一）诉讼公开的历史探源

在西欧中世纪，世俗统治阶级与教皇垄断了一切权力，即便是司法审判权也不例外，教会法庭与国王法庭垄断司法审判，司法裁判者遵循的准则是“权威来自于神秘”。⑧倪寿明：《司法公开问题研究》，中国政法大学2011年法学博士论文，第20页。审判作为统治阶级的“教鞭”不可轻易示人，彼时的审判均以秘密的方式开展，尤其是教会法庭审判的案件，当事人仅仅是接受裁判者意志的客体。因而，司法公开在中世纪是一件难以想象的事情。资产阶级革命以后，在政治制度以及相应的法律文化方面产生了颠覆性的变化，伴随着民主、自由和人权等意识的张扬，审判公开成为法律制度改革的重要方面，《法国民事诉讼法典》作为世界上第一部民事诉讼法典，首次确立了公开审判原则⑨程乃胜：《论法国司法制度现代化》，载《法制现代化研究》2009年刊，第269-271页。，此后，各国纷纷在自己的诉讼制度中确立了公开审判制度。

2000年前后，随着《国际刑事法院规约》（罗马规约）、《欧盟刑事法典》以及《欧洲人权公约》等法律文件的签署、生效或者是在实践中的良好应用，以及诸多建筑于之上的机构平台的运行，⑩参见林钰雄：《改革侦查程序之新视野——从欧洲法趋势看我国法走向》，载《月旦法学杂志》2008年第157期。在现有的审判阶段各项制度，尤其是对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障工作走向完善之际，欧洲各国刑事诉讼人权保障的重心开始前移到侦查阶段，出现了“参与式侦查模式”，被告人较早地参与侦查程序，形成更为开放、更具有沟通性的侦查程序。[11]参见陈卫东、刘计划、程雷：《德国刑事司法制度的现状与未来——中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心赴欧洲考察报告之二》，载《人民检察》2004年第11期。侦查阶段由此从封闭走向了适度“开放”，在检警一体的制度设计模式下，侦查阶段与审查起诉阶段也相应出现了公开还是不公开、如何公开、公开程度如何等方面的理论探讨与实践探索。

在我国，虽然古代也出现过“刑不可知，则威不可测”[12]《左传》昭公六年孔颖达疏语。之类的神秘主义法律思想，但在之后的漫长岁月里，法家以人性“好利恶害”为基础的法律工具主义思想[13]参见马小红：《中国法律思想史新编》，南京大学出版社2015年版，第111页。成为统治者实际采行的指导理念，在亲民、教化、息讼的思想指导下，司法公开成为统治者采用的一种手段，因而古代中国的司法呈现出“对两造和民众公开、让社会参与司法”的特点。[14]参见黄晓平：《中国传统司法的公开模式及其对当代中国的借鉴意义——以宋代以来州县司法为中心的考察》,载《中西法律传统》2009年刊，第299-316页。自清末修法直到民国时期，相关的立法依然体现了审判公开的思想。1906年《大清刑事民事诉讼法（草案）》第13条规定：“凡开堂审讯，应准案外之人观审，不得秘密举行。有关风化及有特例者，不在此限。”第72条还就审判结果的公开做出了规定。这些规定虽没有来得及施行，但在近代史上已属破天荒之举。《中华民国临时约法》也有关于审判公开的规定，南京国民政府1932年公布的《法院组织法》则有更为细致的规定。当然，由于当时所处的特殊历史时期，这些关于审判公开的规定难以找到充分的实践环境。

新中国成立之后，尤其是近30年来，司法改革方面的一个重要举措就是推进审判公开。从1982年《宪法》、《法院组织法》到后来的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》等，都在审判公开方面做出了明确的规定。自上世纪九十年代末开始，最高人民法院先后发布了一系列有关审判公开的文件，比如《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》等，涉及的具体制度则超过百项。[15]参见蒋惠岭：《只有公开审判，没有“内部”司法》，载《民主与法制》2011年第25期。对于检察机关审查起诉阶段的信息公开问题，最高人民检察院通过一系列文件（如《人民检察院案件信息公开工作规定(试行)》等）具体明确了检务公开的四大方面：检察案件信息公开、政务信息公开、队伍信息公开和听证公开。[16]高一飞：《检务公开现状评估与完善建议》，载《国家检察官学院学报》2016年第4期。案件信息公开主要就是指审查起诉公开，通过近二十年的努力，宏观上的制度框架已经具备，具体的平台建设也初具规模，最典型的就是“人民检察院案件信息公开网”的开通与运行，以及许多检察机关以微博、微信为代表的信息发布平台的运用。至于侦查阶段，虽然我国《刑事诉讼法》规定了侦查阶段辩护人的会见、通信权以及向侦查机关了解案件情况的权利，但同时规定了不予准许的若干例外情形，辩护人和犯罪嫌疑人的阅卷权更是缺失，以致整个侦查阶段仅仅在律师会见、通信等方面存在一定的公开渠道，相对较为封闭。

综上可见，从世界范围看，由诉讼不公开向诉讼公开、由审判公开向侦查公开是重要的发展趋势。与此同时，也应当看到，近现代以来，中西诉讼公开的进程不同，表现形态也存在一定的差异。

（二）诉讼公开的概念界定

对于诉讼公开的概念，需要从以下三方面加以把握：一是诉讼公开与司法公开的范畴存在交叉关系。最高人民法院曾于2009年发布了《关于司法公开的六项规定》，将司法公开归纳为六个方面：立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开与审务公开。诉讼公开不限于审判阶段的司法公开，还包括侦查公开和审查起诉阶段的公开。二是诉讼公开不是一个原生概念，而是一个后发的集合概念。无论西方还是我国，诉讼公开都是由审判公开开始，而后发展到侦查阶段的适度公开。在我国，采行检警分离模式，存在独立于侦查阶段的审查起诉阶段，后者也存在适度公开的问题。概言之，诉讼公开由侦查公开、审查起诉公开和审判公开集合而成。三是诉讼公开是一个理念性的概念而非具体标准性的概念。诉讼公开是基于权力制约与人权保障的需要而出现的集合概念，本身并不能给出一个在侦查、审查起诉、审判三阶段公开的深度和广度的标准，需要在侦查公开、审查起诉公开、审判公开的具体范畴中把握各自的标准。

综上，诉讼公开是以人权保障为主要价值取向，在不同诉讼阶段，针对不同对象建构的适应各自阶段诉讼功能和任务的指向性概念，具体包括侦查公开、审查起诉公开与审判公开三个具体概念。诉讼公开的对象大致分为两部分：一类是当事人及其律师；另一类是社会公众。在不同诉讼阶段，需要根据公开的内容、性质、时机、手段等，向不同的对象进行公开。

（三）诉讼公开的限度分析

及时迅速而准确地锁定犯罪嫌疑人是侦查工作的基本方针；[17]参见张品泽：《“新刑诉法”视野下侦查观的重塑》，载《中国法学》2014年第2期。对案件进行审查，从而过滤掉不符合起诉条件的案件，同时对有起诉必要的案件提起指控是审查起诉阶段的基本任务；[18]参见孙长永主编：《刑事诉讼法学》（第2版），法律出版社2014年版，第276页。法官根据庭审形成的自由心证，对案件作出公正裁判则是审判阶段工作的核心功能。刑事侦查、审查起诉与审判这三个诉讼阶段因各自预设功能和任务的区别，在公开广度和深度的设计与安排上自然也应有所不同。

1.侦查活动：不公开为原则，公开为例外

侦查在刑事诉讼实践中一直以来就是最神秘的阶段，侦查机关侦办案件[19]根据《刑事诉讼法》第3条、第4条以及第290条的规定，我国行使刑事侦查权的主体有公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门和监狱。为了论述的方便，本文仅以公安机关和人民检察院侦查的案件为例。的过程一般不公之于众。从理论上分析，侦查活动保持一定的秘密性是有必要的。这不仅是侦查工作规律的必然要求，也是提高侦查效率的客观需要；不仅有助于侦查活动的顺畅运行，而且有助于减少犯罪嫌疑人在侦查程序中的停留时间和羁押期间，从而客观上有利于保障犯罪嫌疑人的人权。

质言之，在侦查阶段，对于案件信息应当以不公开为原则。当然，这并不意味着不公开是绝对的。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第47条的规定，公安机关应当依法将犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施，延长侦查羁押期限等案件有关情况，告知接受委托或者指派的辩护律师。此外，当一些社会热点案件发生时，侦查机关应当及时向社会公众适当地公开一些案件信息，以降温社会情绪，否则可能会因为侦查机关没有及时公布案件相关信息，致使舆情泛滥，进而妨碍公安司法机关依法独立办案，比如李天一案、李启铭案等。[20]参见汪海燕、董林涛：《机遇与挑战：网络舆情对我国刑事司法的影响及应对》，载《中共浙江省委党校学报》2014年第6期。

综上所述，侦查阶段应当以不公开为原则，以适当公开为例外；侦查公开以向犯罪嫌疑人及其辩护人公开为主，向社会公众公开为辅；在公开与不公开之间进行价值衡量时，应当充分贯彻比例原则，既要确保侦查活动的顺利进行，也要保障犯罪嫌疑人的合法权益，将侵害侦查秘密性与犯罪嫌疑人人权的可能风险降到最低。

2.审查起诉阶段：尽可能公开，但不应过度

审查起诉作为从侦查到审判的中间阶段，主要作用是制衡法官审判权与控制警察侦查权，但其本身也存在被滥用的风险，典型的问题有不该起诉而起诉等。[21]参见周长军：《公诉权滥用论》，载《法学家》2011年第3期。审查起诉权力的不当运用对犯罪嫌疑人的权利造成极大的威胁，因而也存在监督和制约的必要。审查起诉活动实现一定程度的公开化就主要是出于这方面的考虑。相较于侦查活动而言，检察机关在审查起诉阶段的不规范行为更多的是程序性行为的违法，公开有助于防范和减少此类行为，而且公开的风险大大降低。正是基于此，我国《刑事诉讼法》赋予辩护人在审查起诉阶段阅卷的权利。

不过，审查起诉阶段的公开也应适度进行，尤其是向社会的公开方面。因为在以审判为中心的诉讼制度改革背景下，要特别防范法外因素导致的“先定后审”现象，防范犯罪嫌疑人及其辩护人利用公开的案件信息，借助舆论手段给公诉机关乃至审判机关施加压力，进而损害司法公信力。

3.审判阶段：公开是原则，不公开是例外

一般而言，审判阶段对控辩双方都是具有决定性意义的阶段，也是控辩双方交锋最激烈、诉讼手段展示最完全的阶段，法官基于控辩双方在法庭上的表现，达成对案件事实和法律适用的判断。对于被告人而言，审判阶段是决定其刑事责任有无与轻重的关键节点。由此，审判公开成为刑事审判原则的重要组成部分。审判公开既是裁判者内在的自我要求，也是一种可以有效沟通舆论的外部制约。审判公开有狭义和广义之分，狭义的审判公开主要是指审判过程和审判结果向一般社会公众公开。广义的审判公开还包括法官的实质性诉讼活动向当事人公开，尤其是对证据的调查、核实环节。[22]前引[18]。当然，审判公开也是相对的，基于特定因素的考虑，也应当受到一定的限制。具体而言，做出限制的考量因素主要有：一是个人权利因素，主要是指公开审判可能会对被害人、被告人等其他诉讼参与人的隐私造成侵害，以及未满18周岁的未成年人案件中，审判应当不公开；二是公共利益因素，这类案件主要包括涉及到国家利益、公共秩序和商业机密的案件；三是法庭安全因素，主要是指对于不服从法庭秩序的人等应当排除在法庭公开审理之外。[23]参见【德】克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第444-449页。

四、诉讼公开与庭审实质化的二元关系

实践中，对于庭审实质化，诉讼公开既有与其抵牾的一面，也存在正向促进的关系。

（一）诉讼公开与庭审实质化的实践抵牾

其一，诉讼公开内容的实质化程度不足导致庭审难以实质化。就诉讼公开与犯罪嫌疑人诉讼权利的关系而言，诉讼公开是犯罪嫌疑人行使辩护权的重要前提，如果诉讼活动不向当事人公开或者达不到合理程度的公开，那就意味着当事人无从辩驳或者没有充分的反驳、解释、辩论的基础和机会，侦查的阻力无疑会大大减轻，诉讼的结果就会向着侦查人员和审查起诉人员预想的方向发展，这样的结果经过审查起诉阶段到达法庭之上时，已经是瓜熟蒂落，辩护一方否定侦查结果和指控意见的可能性降低，庭审容易沦为走过场。

在我国，诉讼公开实质化程度不足的主要表现是：我国刑事侦查总体上呈现出“强审问式”的特点，[24]参见左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》（最新版），北京大学出版社2014年版，第42页。加之，长期以来实行检警分立的制度，侦查机关实际上缺乏监督和制约，[25]参见刘计划：《检警一体化模式再解读》，载《法学研究》2013年第6期。因而虽然在相关法律中规定了辩护人的会见权、通信权等，但同时又设定了诸多例外情形，使得法定的会见权、通信权在实践中难以实现，故有所谓的律师辩护“老三难”问题；辩护人的阅卷权被排除在侦查阶段之外。及至审查起诉阶段，审查起诉公开尽管一直是检察机关倡导的检务公开的重要内容，但考察具体的实践就会发现，审查起诉阶段的信息公开内容更多的是逮捕、提起公诉等“节点信息”，对于更深层次的内容则较少涉及。[26]前引[16]。此外，辩护人在审查起诉阶段的会见、阅卷等“老三难”问题并未完全解决。[27]韩旭：《新〈刑事诉讼法〉实施以来律师辩护难问题实证研究——以S省为例的分析》，载《法学论坛》2015年第3期。在审判阶段，客观地讲，审判公开作为我国较早开展的司法改革事项，已先后出台了百余项的相关制度规定[28]参见蒋惠岭：《只有公开审判，没有“内部”司法》，载《民主与法制》2011年第25期。，走在了诉讼公开的前列，但也存在着诸如“庭审限制公开”、“部分审判程序不公开”、“部分审判理由不公开”、“某些审判公开制度未能有效执行，甚至形同虚设”等问题。[29]龙宗智：《“内忧外患”中的审判公开——主要从刑事诉讼的视角分析》，载《当代法学》2013年第6期。即便是在当事人有异议的一些案件审理过程中，法官也是按照庭前既定的预判“走过场”，裁判文书格式化，不予充分说理，以致无论是当事人还是社会公众都很难根据裁判文书了解法官的心证过程。

其二，滥用诉讼公开的方式，制造舆论压力，影响法官判案，导致庭审难以实质化。比如，对于许多大要案或者社会影响较大的案件，侦查机关往往在侦查过程中，对外发布重大信息，有的案件还召开破案立功授奖大会，[30]参见沈德咏：《论以审判为中心的诉讼制度改革》，载《中国法学》2015年第3期。或者对某些犯罪嫌疑人召开公开拘捕大会，乃至游街示众,又或者让犯罪嫌疑人在电视上接受采访，忏悔自己的犯罪事实。客观地讲，侦查过程中，确实有必要向社会通报一些相关的案件信息，只是这种公开需要遵循底线要求，不能对后续的审查起诉和审判工作造成不当影响，但实践中的上述做法无疑容易对社会大众造成误导，使其形成犯罪嫌疑人的犯罪事实已经板上钉钉的认识，这就必然会对检察机关和审判机关的工作带来不当压力，甚至会迫使检法机关即便发现案件事实或者证据存在问题也不得不认可侦查阶段的工作和处理结论，难以发挥对侦查活动的制约作用。申言之，上述做法是滥用诉讼公开制度的行为，常常会导致庭审沦为对侦查结果的简单确认，徒具形式意义。

此外，近些年来也出现了一些律师滥用诉讼公开方式影响庭审活动实质开展的现象。比如，律师在庭审过程中违法采取录音录像等干扰庭审秩序的行为，挑战法庭权威，而当法庭对他们采取处罚措施后，又以“受害者”、“弱者”的形象在网上网下炒作，单方面选择性地释放案件审判信息，给办案法官施加压力，以期影响最终的审判结果。

（二）诉讼公开对庭审实质化的正向促进

其一，诉讼公开就像一个“减压器”，可以帮助公安司法机关有效地纾解社会情绪，引导社会舆论，在案件处理上取得主动地位，客观上也减少了办案人员的外部压力，使得办案人员能够根据案件证据和事实情况独立地作出处理，而不受制于其它因素的不当干扰，这对于实现庭审实质化有重要意义。

其二，诉讼公开也是一种内外联动的权力制约机制。诉讼公开可以使公安司法人员在“阳光的照射下”审视自己的行为，加强自我约束，排除其他因素对自己心证形成过程的不当影响，进而对案件做出公正的处理。不仅如此，当诉讼公开制度化、规范化之后，以往那种在公检法机关之间重配合、轻制约的现象会得到有效的遏制，互相迁就的现象将大大减少，会强化审判机关对侦查机关和检察机关的不规范行为进行程序性制裁的底气。概言之，这种内外联动的权力制约机制有助于改变当前“流水作业”式的诉讼构造，推动诉讼重心由侦查阶段向审判阶段转移，真正实现庭审实质化。

其三，诉讼公开有助于倒逼侦、控、辩、审各方参与人员提高责任意识与业务水平，进而优化各自的诉讼行为。诉讼公开对侦查人员、公诉人员、律师和法官都是一个重大的挑战，尤其是审判过程和裁判文书的公开，将庭审中各方的表现充分展示在世人面前，接受社会公众的审视和评价，这无疑能促进侦、控、辩、审等各方人员基于自己的诉讼角色积极开展诉讼活动，不断提升责任意识与专业能力，从而为庭审实质化提供了更为可靠的保障。

五、诉讼公开视野中庭审实质化的制度建构

（一）确立侦查公开的有限原则和理性原则，助推庭审实质化

侦查是刑事诉讼的初始阶段，也是推进庭审实质化的基础环节。庭审实质化要求侦查机关树立“以审判为中心”的诉讼理念，逐步摈弃传统的“公安为大”的思维习惯，扩大侦查活动对当事人及其律师的公开范围，拓展当事人及其律师对侦查的介入力度，强化对侦查权力的制约，同时理性地处理对社会的公开问题，从而为后续的庭审实质化保驾护航。

1.侦查阶段对当事人及其律师的“有限公开”

一方面，应当在立法层面逐步扩大当事人及其律师对诉讼活动的参与范围以及对案件信息的知情范围，让律师更加深入地介入侦查活动。在这方面，可以尝试进行如下立法完善：一是适度地赋予辩护律师在侦查阶段的阅卷权，至少应当赋予辩护律师对侦查机关申请批准逮捕的理由和依据的了解权。目前我国辩护律师在侦查阶段并不享有阅卷权，导致后续庭审过程中控辩双方之间掌握信息的不对称，庭审也因此而难以实质化。二是尽快赋予辩护律师对于侦查讯问的全程在场权，以便监督和约束侦查权力的运行，防范刑讯逼供等违法取证现象的发生，并在出现刑讯逼供行为后，及时准备材料，进而在后续的庭审活动中成功地申请排除侦查机关由此取得的口供。不仅如此，赋予辩护律师在侦查讯问时的全程在场权，还有利于防止被告人在庭审过程中翻供，从而为实质庭审和公正判决打下良好的基础。三是赋予辩护律师在勘验、搜查、扣押过程中全程在场的权利。律师在场情况下侦查机关进行的勘验、搜查、扣押活动不仅不会因为侦查行为的部分公开而不当地影响审判，反而有利于促使控辩双方在相互牵制下更为准确客观地搜集案件证据，发现案件事实，实现控辩平衡，最终实现庭审过程中控辩双方的实质“对抗”，防止庭审虚化。

另一方面，侦查实践层面，侦查机关应当在思想和行动中进一步落实指控罪名与理由告知制度。如前所述，我国2012年修订的《刑事诉讼法》以及《公安机关办案程序规定》对公安机关的告知义务做出了详细的规定，但在实际办案过程中，侦查人员主动告知犯罪嫌疑人及其亲属指控罪名和理由的主动性远远不够，“拖、靠、等”的现象还时有发生，使得犯罪嫌疑人享有的知情权缺乏应有的保障，进而可能对庭审的实质化造成不良的影响。因此，应当采取有效措施，确保侦查机关履行向当事人的告知义务，具体而言，应当通过对规避告知义务的侦查机关施加程序性制裁的方式，督促其向当事人尽职尽责地进行告知。

2.侦查阶段对社会的“理性公开”

从理论上讲，侦查活动的内容和程序只有在特殊情况下，才可以在适当范围内向社会公开。[31]毕亮杰、周长军：《论作为司法伦理的侦查不公开》，载《广西社会科学》2015年第4期。侦查不公开的主要目的在于提高侦查效能，防止犯罪嫌疑人的法律权益受到不应有的侵害，但可能因侦查活动的不透明而导致侦查权力的滥用，限缩社会公众的知情权。由此，为合理兼顾侦查效能、犯罪嫌疑人合法权利与公共利益等基本价值的实现，作为例外，侦查信息可以依特定程序和范围向社会加以公开。在不妨碍正常侦查活动有效进行的前提下，侦查机关对于侦查信息从“被动公开”转向理性的“主动公开”，可以及时打消社会公众对于案情的某些疑虑与谣言，减轻侦查机关办案过程中的舆论压力，降低外界因素对于公正审判的影响，切实推进庭审实质化的实现。具体而言，下列几种情形依特定程序和范围可以向社会公开：（1）逮捕现行犯或准现行犯，缉获越狱脱逃的人犯或通缉犯，应及时向社会公开，以避免恐慌情绪滋长。（2）对于社会治安有重大影响的、受到社会关注的恶性案件、重大案件或敏感案件，犯罪事实清楚、明确，需要满足公众关注和释疑需要的。（3）在逃的犯罪嫌疑人、被告人可能实施严重危害公众生命、财产行为的，应告知公众及时防范。（4）对社会治安有较大影响的案件，囿于侦查力量薄弱，破案存在困难，因而有动员社会公众协助指认犯罪嫌疑人和提供相关信息的，可以发布犯罪嫌疑人声音、面貌的绘图、照片或其他类似资料。此外，为澄清与案件有关的谣言和真相，避免社会恐慌和不良情绪滋长，也可以向社会适度公开案件信息。[32]前引[31]。

在向社会公开方面，侦查机关首先应当明确可以进行信息公开的范围和职责，并在此基础上加强自身信息化建设，逐步完善信息公开制度；其次，侦查机关应逐步建立侦查公报披露制度，以书面文字的形式定期向本辖区的社会成员披露管辖范围之内的刑事立案情况、侦查办案进展情况以及侦查后犯罪嫌疑人羁押讯问情况等信息；最后，还可以通过侦查热线、微信平台、微博平台等形式，对相关信息多途径地对社会公众进行公开，以保障庭审实质化的实现。

与此同时，应当杜绝“电视侦查”或者“电视讯问”现象，坚决防止让侦查阶段的犯罪嫌疑人在电视上谢罪或者忏悔的做法或现象，避免出现“舆论审判”或者“媒体审判”的效应，确保庭审不受外在的不当干扰而实质化地开展。

（二）完善审查起诉公开制度，推进庭审的实质化

从促进庭审实质化的角度着眼，审查起诉阶段需要进一步健全检察机关对当事人及其律师的告知制度，重视涉案财物处理情况、补充侦查等方面信息的及时公开，充分保护当事人及其律师对案件的知情权，尤其是要全面保障当事人对案件进展情况的了解和把握，使其可以针对案件中存在的疑点、争点及时地发表自己的看法和意见，由此，在审查起诉阶段，除特定种类的言词证据外，犯罪嫌疑人应当有权阅读律师从检察机关复制的卷宗材料。

此外，检察机关应当切实保障辩护律师的会见权、阅卷权以及就案件处理提出意见的权利。尤其是，随着认罪认罚从宽制度的试点与推行，在犯罪嫌疑人与检察机关进行认罪认罚协商时，有必要确立辩护律师的在场参与权，以便通过律师的介入和监督，抑制和防范认罪认罚协商过程中可能出现的强迫、诱骗等行为，让控辩双方在更大程度上实现信息的对称性，保障犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性，进而使得后续的庭审及判决具有实质性的意义。

至于向社会的公开方面，在保证国家秘密、商业秘密以及当事人隐私的前提下，也应尽可能地扩大审查起诉公开的内容，比如适当扩大公开的文书范围等，以减少外界的猜疑，强化公众对于检察机关审查起诉决定的理解和认同，提高检察执法公信力，同时也为后续庭审活动的实质化提供保障。当然，在审查起诉阶段，也应当切忌为了营造打击犯罪的声势，或者平息民众的情绪，逼迫或者协商犯罪嫌疑人在电视上认罪悔罪，以确保无罪推定原则的贯彻落实。

（三）通过审判公开实现庭审的实质化

1.向社会的公开：建构多元化的审判公开机制

首先，在向社会的公开方面，需要考虑法院现有司法资源的承载能力。毕竟，审判公开是需要耗费司法资源的，而法院首要的任务是保证有足够的资源满足办案的需要；其次，还要充分关照到法官办案的独立性和积极性。审判公开无疑会将案件的审理法官置于公众视野下，在引入外在监督与满足公众知情权的同时，也增大了法官遭受不当干扰的几率，因而在建构审判的社会公开机制时，应当注意适度控制法官的曝光度；最后，需要注意区分案件的类型、社会影响和公开效果，明确不同案件对于审判公开的需求不同，同时要注重不同公开手段的配合使用，对于不同类型的案件灵活运用媒体现场公开、新闻发布会、法院开放日、网络庭审直播等不同的公开手段。

基于上述考虑，为有效推进刑事庭审的实质化改革，在审判的社会公开方面，可以遵循以下准则：大案大公开，小案小公开；公开要及时，信息要准确；公开手段多元灵活，公开效果合理可控。

在对刑事庭审进行网络直播时，为防止片面化的直播活动对舆论形成不当影响，当法院或者法院许可的媒体对庭审进行网络直播时，也应当允许律师进行网络直播，通过竞争性的制约确保直播的客观和公正。庭审网络直播应当注意对国家机密、商业秘密与个人隐私的保护。直播过程中必须对相关信息进行必要的技术处理，如采取符号替代方式对被害人及其法定代理人、证人、鉴定人的姓名以及被判处三年有期徒刑以下刑罚以及免予刑事处罚，且不属于累犯或者惯犯的被告人进行匿名处理，且不能出现能够看清其面孔的照片；删除自然人的家庭住址、通讯方式、身份证号码、银行账号、健康状况等个人信息、未成年人的相关信息、法人以及其他组织的银行账号、商业秘密以及其他不宜公开的信息；在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中，还不得公开证人、鉴定人如实作证的保证书等。对于案件诉讼参与人个人信息的这些细微处理并不会在实质上影响社会公众对控辩双方和法院在证据、事实、法律适用方面的意见的完整把握。

2.向当事人及其律师的公开：落实警察出庭制度，实行法院案卷副卷的公开化

在我国，除检察机关提前介入的少部分刑事案件外，负责审查起诉的检察人员很少会直接参与到侦查机关的侦查活动中，以致庭审过程中，检察人员往往是基于侦查机关独自收集的证据材料对被告人涉嫌犯罪的行为进行指控，当被告人翻供或者提出排除非法证据的申请时，检察人员很难根据书面卷宗材料进行有理有据的反驳，庭审实质化也就无从谈起，进而因案件疑点难以合理排除而使得法庭陷入是否定罪的纠结状态中。

面对这种困局，亟需采取有效措施，落实2012年《刑事诉讼法》关于侦查人员出庭说明证据收集合法性以及作为目击证人出庭作证的规定。侦查人员在必要时应当从“幕后”走向“台前”，到法庭上接受辩方的质询，对争议的侦查细节进行解释和说明，对执行职务时目击的犯罪情况出庭作证，从而将案卷材料中无法体现的一些侦查细节展示于法庭，这一方面对侦查行为的规范化操作形成了倒逼机制，另一方面也使得法庭调查和辩论具有了不确定性，法官由此必须在仔细听取并反复斟酌控辩双方法庭上开展的实质性对抗活动后，才能形成对于案件细节的理性判断，做出客观公正的判决。

此外，应当通过立法完善，确立法院案卷“副卷”向当事人及其律师充分公开的制度。在长期的审判实践中，法院逐步形成了案件卷宗的正卷与副卷分立，且副卷一律不公开的制度和做法，上级法院及有关单位领导人对案件的批示以及其他权力干预的信息等因保存在“副卷”中，而难以为被告人及其辩护人了解和掌握，进而无法有针对性地准备和展开辩护，无形中虚置了庭审的实际意义。因此，为推进庭审的实质化，应当在改革案件请示汇报制度、将独立行使审判权还权于员额法官的同时，废除“副卷”不公开的做法，原则上，除案件评议记录等特定信息外，传统上的副卷内容都应向当事人及其律师公开，以帮助裁判者排除外来的不当干预。

3.构建违反审判公开制度的制裁机制

在审判过程中，无论是向当事人及其律师的公开，还是向社会的公开，其得以有效落实的基本保障是构建违反审判公开制度的制裁机制。

其一，对不应公开审判而公开审判的案件，如果有证据证明公开审判不当地危害到国家安全、商业秘密或个人隐私，则应根据情节轻重，依法予以罚款、拘留，甚至以泄露国家秘密罪或其他适当罪名追究相关人员的刑事责任。

其二，对于应当公开审判而没有公开审判的案件，当事人可以提出书面异议，要求法院纠正，法院应当在合理期限内予以答复。法院认为当事人的异议成立的，应当立即纠正；认为当事人的异议不成立的，可以直接驳回，但应当说明理由。对于当事人提出的应当公开审判的异议，法院未予理会的，二审法院可以以违反法定程序为由将案件发回重审。同一案件审判过程中，法官多次违反公开审判规定的，当事人及其律师有权申请其回避。

责任编校：余晓龙

＊周长军,山东大学法学院教授、博士生导师；彭俊磊，山东大学法学院博士研究生；韩晗，山东大学法学院硕士研究生。本文系2016年山东省高级人民法院委托研究课题成果，有删节。