“法律行为”和“民事法律行为”概念的抉择

●赵玉/文

“法律行为”和“民事法律行为”概念的抉择

●赵玉*/文

在《民法总则》起草过程中，对于是否以“法律行为”取代“民事法律行为”存在争议。考虑到“民事法律行为”在我国已沿用三十年，大家比较熟悉，建议继续保持“民事法律行为”的称谓，同时吸收“法律行为”的内涵，强调意思表示，取消其“合法性”要求，使之实质上更接近或等同于“法律行为”的概念。

法律行为 民事法律行为 意思表示 合法性

制定《民法总则》是继续沿用“民事法律行为”的概念，还是采用“法律行为”的概念，法学界有不同意见。有的认为，虽然“民事法律行为”概念在学理上存在颇多争议，但在司法实践中，所谓的制度缺陷并没有引发想象中的混乱。因此，主张从现实角度出发，考虑到保持法律制度稳定性的需要，不赞成对“民事法律行为”和“民事行为”概念进行调整。有的认为，“民事法律行为”的合法性特征，导致立法上出现了难以弥合的逻辑缺憾，因此在《民法总则》中不宜再继续沿用“民事法律行为”和“民事行为”的概念，而应代之以“法律行为”概念，使该制度重回传统民法之本源。笔者认为“民事法律行为”与“法律行为”之争的焦点主要聚集在以下三个方面。

一、内涵之争：“合法性”抑或“意思表示”

“民事法律行为”与“法律行为”二者最大的差别是内涵的差异，前者强调“合法性”，后者强调“意思表示”。1900年的德国民法典第一次系统、完整规定了法律行为制度，以后许多继受德国民法的国家，也纷纷在本国的民法典中采纳了法律行为的概念以及相应的规则。1922年的苏俄民法典以及1964年的苏联民法典也采纳了德国民法典的经验，规定了较为完备的法律行为制度。我国《民法通则》借鉴了前苏联的民事立法经验，规定了民事法律行为制度（第四章第一节），其中规定了民事法律行为的概念、要件、无效民事行为、可撤销民事行为等，从而在法律上建立了法律行为制度。

与大陆法系国家民法中的法律行为规定相比，我国的民事法律行为突出强调“合法性”内涵。我国《民法通则》第54条强调民事法律行为必须是合法性行为，是必然有效的，故不存在无效或可变更、可撤销的问题。在法律行为概念中突出合法性内涵，有利于发挥法律行为制度在实现国家公共政策和公共利益方面的作用。法律尽管是实现意思自治的工具，但意思自治并不意味着当事人具有任意行为的自由，当事人的行为自由也应当限制在法律规定的范围内。民事主体基于私法自治可以充分表达其意志，其意思表示依法可以产生优越于法律的任意性规范的效果，但当事人的意思并不是无拘无束的，强调法律行为的合法性有利于国家通过法律行为对民事行为进行必要的控制。但过度强调法律行为的合法性也会产生一定弊端。现实生活中存在大量“无效民事行为”、“可变更可撤销民事行为”没有被纳入民事法律行为体系，同时也忽视了遗嘱等单方法律行为的存在。因而，《民法通则》关于民事法律行为“合法性”的定性备受学术界的批评。

法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对法律行为作出过一个经典的定义。他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。法律行为解释了能够产生、变更和终止法律关系是基于当事人的意愿，为意思自治原则提供了基本的空间。这就需要明确强行法的控制范围和任意法的调整范围，从而合理界定国家干预意思自治的界限，为实现建立有限政府的行政体制改革奠定坚实的法律基础。

《民法通则》产生于20世纪80年代，其时经济体制改革刚刚起步，计划经济体制仍占统治地位，因此强调民事活动的“合法性”，排除当事人意思自治，自有其理由。但是，随着市场化改革的不断深入，尤其是中共十四大确立了市场经济体制的目标之后，这一制度已经不能适应社会经济发展的需要。按照市场经济的要求，判断交易行为效力的准则是“法无禁止即可为”，而不是“合法性”，因此法律行为制度应恢复其私法自治“工具”的地位，以意思表示为基础构建法律行为制度应成为新的立法思路。

二、逻辑之争：复杂抑或简洁

鉴于民事法律行为本质上是“合法行为”，就不能再有法律行为无效、法律行为可撤销可变更、法律效力待定等矛盾说法。这就需要为此再创造一个上位概念“民事行为”，以统摄所谓的“法律行为”、“无效法律行为”、“可撤销可变更法律行为”、“效力待定法律行为”所指向的那些行为，此时，“法律行为”即是“有效民事行为”，而“无效法律行为”则被转称为“无效民事行为”，“可撤销可变更法律行为”被转称为“可撤销可变更民事行为”，“效力待定法律行为”被转称为“效力待定民事行为”，结果就出现了许多概念上的冲突，人为形成了民事行为、民事法律行为、民事违法行为等多个概念，这就很难区分法律行为与法律事实之间的关系。

法律行为制度整合了民法的体系。因为民法总则应当以主体、客体、行为、责任来构建，通过这一体系展示了民法的基本逻辑关系。法律行为涵盖了有效法律行为、无效法律行为、可撤销可变更法律行为以及效力待定法律行为。从逻辑体系上看，行为能力确定的是意思能力，而法律行为确立的是意思表示，没有法律行为的概念，难以解释意思能力。

二者在逻辑关系上相比较，法律行为概念的优点是：对以意思表示为核心的行为作出统一规定，避免了立法的重复，实现了立法的简约。

三、表述之争：传承抑或变更

抛开民事法律行为与法律行为的内涵与逻辑，仅从字面表述上来谈，是继续沿用“民事法律行为”还是变更为“法律行为”需要探讨。如果民法典中采用“法律行为”概念，那么是否需要明确民事法律行为、行政法律行为、刑事法律行为、诉讼法律行为等各部门法之间不同法律行为的差异？从法理学角度看，法律行为应当是民事法律行为、行政法律行为等的上位概念，如果把法律行为作为民法的专用和独有概念，能否与法理学、法哲学中的“法律行为”逻辑自洽？对此，有学者（特别是法理学者）提出了质疑，从法哲学、逻辑学角度观之，此种质疑似乎也并非毫无道理。

笔者认为，法律的修缮是个系统工程，牵一发而动全身，因此对法律的修改不得不采取十分谨慎的态度。少一些争议方能确保立法的速度，少一些改动又能实现修法的目的，这可能是修法所要追求的最佳效果。考虑到民事法律行为一词，在我国已经使用了三十多年，民众、法官、学者对这一概念都比较熟悉，加之在三十多年的法学研究、法学教育和司法实践中，实际上并未忽略民事法律行为的意思表示内涵，而往往忽略的是合法性要求。据此，笔者建议，在《民法总则》中可以继续沿用“民事法律行为”的概念，同时应吸收学界对于“法律行为”内涵与外延的逻辑修正，强调其意思表示内涵，取消其“合法性”要求，重新定义，使之实质上接近或等同于法律行为概念。一方面可以照顾到近三十年来我国学术界、司法界特别是人民群众对于“民事法律行为”的使用习惯，并兼顾与其他部门法之间的平衡，以更好地实现修法的目的；另一方面，也可以修正民事法律行为传统内涵中对于“合法性”过度强调的弊端。

*中国人民大学法学院博士后流动站研究人员，国家检察官学院副教授，中国商法学研究会副秘书长［102206］