仅有转账凭证的民间借贷诉讼举证规则——对民间借贷司法解释第17条的分析

刘英明

(上海政法学院，上海 201701)

仅有转账凭证的民间借贷诉讼举证规则
——对民间借贷司法解释第17条的分析

刘英明

(上海政法学院，上海 201701)

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条是专门针对原告仅提供金融机构转帐凭证、不能提供借款合意证据的情形下如何分配举证责任的规定，是一个对解决借贷事实认定困难具有重要意义的证据规则。基于该条规定，对仅有转账凭证的民间借贷诉讼举证规则是，原告仅提供金融机构的转帐凭证作为初步证据，被告没有提出该转帐系还款或基于其他法律关系的抗辩或者虽然提出上述抗辩但未提交任何证据时，法院可以推定借贷关系成立；在被告提出该转帐系还款或基于其他法律关系的抗辩后，被告对自己的抗辩事实主张需要证明至“合理可能”或“表面可信”程度方可抵消该推定效力。该条隐含着基于转账凭证推定借贷合意存在的推定规则，该推定规则属于“举证责任转移”规范，而非“证明责任倒置”规范。

民间借贷；推定；举证责任转移；证明责任倒置；合理可能

当前，民间借贷纠纷案件日益增长，涉案金额日益增多，有的借贷款甚至是当事人积攒一辈子的血汗钱，案件的裁判结果对当事人的影响十分巨大。民间借贷案件的事实审查与认定，一直是民间借贷案件的审理重点和难点。其中，原告仅凭借金融机构转账凭证作为证明借贷关系已经发生的证据而起诉的案件，借贷事实真实发生与否的认定尤为困难。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称：《规定》)第17条专门对此作了规定，明确了此类案件的举证责任、审查内容和审查标准。该条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”

我国民事诉讼实务界对《规定》第17条的适用存有许多疑问，例如，原告仅凭借金融机构的汇款凭证，法院能否直接推定借贷关系成立；在原告仅提供金融机构的汇款凭证作为初步证据，被告提出该转帐系还款或基于其他法律关系的抗辩后，被告对自己的抗辩主张究竟应该承担本证责任还是反证责任，此时，被告对自己的抗辩事实主张需要证明到何种程度，等等。我国民事诉讼理论界对《规定》第17条有不同认识。有学者认为该条的法律效果属于举证责任转移，这里的“举证责任”是指行为意义上的举证责任。*参见杨立新主编：《〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉理解与运用》，中国法制出版社2015年版，第107页。还有学者认为，《规定》第17条规定中的“抗辩”明显是“积极否认”，因为被告不仅否认了原告所主张的借贷事实，并且提出了与借贷事实不能并存的其他事实。*参见包冰锋：《论民事诉讼中当事人的积极否认义务》，《证据科学》2015年第4期。正因为实务界对该条的解释适用有许多疑问，理论界对本条的探讨较少且有分歧，结合典型案例判决意见与民事诉讼法学理论对该条作深入分析才显得尤为迫切。

为了充分了解民间借贷案件的审判实际情况，笔者运用随机抽样方法，从北大法宝数据库中找出民间借贷案件争论焦点与《规定》第17条有关的50个案例(截止于2016年7月1日一共有145个民间借贷案例)。这50个案例有39个案例适用了《规定》第17条。下文将结合这39个案例的相关判决意见展开分析。

一、原告仅凭汇款凭证起诉，法院可以推定借贷事实成立

审判实践中，在原告仅提供金融机构的汇款凭证作为起诉证据主张借贷事实成立，被告未提出该转帐系还款或基于其他法律关系的债务履行作为抗辩，或者被告虽提出前述抗辩但未提供相应的证据，绝大多数法院采用推定方式直接认定借贷事实成立，但也有少部分法院综合庭审陈述、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、双方以往经济往来等情况综合认定借贷成立或不成立。此处的“推定”是指根据法律规定或经验法则，从已知的前提事实推断出未知的结果事实，并允许对方当事人举证推翻的一种证明规则。*江伟主编：《民事证据法学》，中国人民大学出版社2011年版，第137-138页。具体而言，是指根据《规定》第17条，从汇款凭证所能证明的前提事实(即原告曾通过金融机构向被告帐户汇出一笔款项)推断出未知的结果事实(即原被告之间借贷合意存在)，并允许被告提出证据证明已被初步推断的结果事实不存在(即原被告之间借贷合意不存在)。

采用推定方式直接认定借贷事实成立的典型案例是胡永根诉邵伟明民间借贷纠纷案。该案的一审法院就这一问题阐明为：“本院认为，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明，没有证据或证据不足，应承担不利后果。本案原告提供了转账凭证，已对双方之间借款合同关系的存在完成了初步举证责任，并就借款原因、时间、地点、经济状况、双方关系作了合理陈述，而被告未提交证据证明本案汇款不是借款。综上，本院认定本案原告的汇款系借款。因双方未约定借款期限，原告作为借款人可随时向被告主张返还，故对原告要求被告返还借款的诉请，于法有据，本院予以支持。”*(2016)浙0604民初1608号判决书。

与之相对，王某诉吕某等被继承人债务清偿纠纷案的一审法院同样基于《规定》第17条，却采用综合认定方式最终认定借贷事实成立。该案一审法院认为：“最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定……被告方负有举证证明转账系偿还双方之前借款或其他债务的义务，否则应当认定双方存在借贷关系。现吕同江因突发疾病过世，其继承人举证的难度毋庸置疑，但这并非免除被告方承担举证责任的理由。本案中，被告辩称案涉转账可能系原告归还其父亲借款，缺乏证据证实，难以认定。结合庭审中陈述及对原、被告的借款能力、借款习惯等因素的考量，本院认定王某出借给吕同江5万元的事实。该借款未约定借款期限，作为出借人的原告可随时向吕同江催讨借款……”*(2016)浙0624民初11号判决书。

在原告仅提供金融机构的汇款凭证作为起诉证据主张借贷事实成立，被告未提出该转帐系还款或是基于其他法律关系的债务履行为抗辩，或者被告虽提出前述抗辩但未提供相应的证据，法院究竟是应该根据《规定》第17条采用推定方式直接认定借贷事实成立，还是应该结合庭审陈述、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、双方已往经济往来等情况综合认定借贷成立或不成立，关系到审判实践中原告在最初举证证明借贷事实成立时，究竟是提交转帐凭证即可，还是除了提交转帐凭证外，还需提交当事人陈述、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、双方已往经济往来等证据。

笔者认为，根据《规定》第17条的本意，原告提供金融机构的汇款凭证，法院即可推定借贷事实存在；此时，如果被告未提出该转帐系还款或是基于其他法律关系的债务履行作为抗辩，或者被告虽提出上述抗辩但未提供相应的证据，法院可最终认定借贷事实存在。

针对原告仅凭金融机构转账凭证作为证明借贷关系的案件如何认定借贷关系存在与否，最高人民法院民事审判第一庭在起草《规定》的过程中，意见曾发生过重大变化。《规定》(草案)曾经就此规定为：“原告基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意的成立和款项交付的事实承担举证责任。原告仅提供转账、存款凭证等交付凭证，未提供借贷合意的证据，被告以双方不存在借贷关系或者存在其他法律关系为由抗辩的，人民法院应当要求原告就双方存在借贷合意进一步提供证据。原告不能提供证据的，应当驳回其诉讼请求。”最后定稿的《规定》第17条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。” 最高人民法院民事审判第一庭在解释该条时认为：“实践中借款合同发生的情形比较复杂，在双方当事人之间存在其他交易关系的情况下，存在原告凭借其他交易中支付款项的凭证，试图要求被告归还并不真实存在的借款的可能，这是符合借款合同的成立以双方当事人之间存在借贷合意的条件的。但同时考虑到一些借款合同的当事人确实存在缺乏法律意识，没有签订书面借款合同也没有出具借据，出借人对于借款关系的证明存在一定困难，因而可以认为在提出金融机构转账凭证的情况下，出借人对双方之间借款合同关系的存在完成了初步举证责任，此时应当进一步结合被告的答辩情况，对双方是否存在借款合同关系进行分析认定。”*杜万华主编：《最高人民法院民间借贷审判实务指导与疑难解答》，中国法制出版社2015年版，第207页。

前引《规定》(草案)条文将对原、被告双方之间存在借款合同关系的举证责任，完全彻底地分配给出借人。其思路是基于证明责任分配的一般原则规定，要求作为原告的出借人，对存在借贷合意和款项交付两个事实都承担证明责任。然而，《规定》第17条则减轻了原告的证明责任，在出借人仅凭转账凭证起诉的情况下，转账凭证同时构成了借贷合意存在的初步证据，从而出借人暂时无需对借贷合意承担证明责任，借贷关系表面成立。这里的“初步证据”是指表面上充分有效的证据，在法律上足以证明当事人的请求或答辩所依据的事实，同时，对方当事人可以提出反证加以反驳，在此情况下，审判人员应该对双方证据进行综合比较和权衡。*参见薛波主编：《元照英美法词典(缩印版)》，北京大学出版社2013年版，第1088页。《规定》第17条隐含着一个推定规则——仅凭转账凭证就推定借贷合意存在，原告不需要先行提供单独证明存在借贷合意的证据，只有在借款方提出了必要的反对证据后，出借方才需要对借贷合意存在提供进一步的证据。

进一步需要追问的是：在被告没有提出该转帐系还款或基于其他法律关系的抗辩进而提出相应证据时，为什么有些法院采用综合方式而不采用推定方式直接认定借贷事实成立呢？

笔者认为，这背后可能有三点原因。第一，受传统民间借贷纠纷审判思路的影响。《规定》实施之前，绝大多数法院都是根据证明责任分配一般原则要求原告同时证明“借贷合意”和“款项支付”两个要件。《规定》实施之后，不少法院仍然沿袭了旧有的审判思路。第二，部分法院对《规定》第17条隐含着的推定规则的合理性有所怀疑，采取综合认定借贷事实是否成立可以降低适用该推定规则可能造成不合理结果的概率。实践中原告仅依据金融机构的转帐凭证起诉有两种可能，一种可能是原告试图要求被告归还并不真实存在的借款的可能(在双方当事人之间存在其他交易关系的情况下)，另一种可能是原告试图要求被告归还真实存在的借款。后一种可能的背景是，当事人缺乏法律意识，没有签订书面借款合同也没有出具借据，出借人现在没有其他的独立证据能证明当事人双方当时存在的借贷合意。尽管《规定》第17条选择了优先保护缺乏证据意识而实际上存在真实借贷关系的情况，但是原告仅依据金融机构的转帐凭证试图要求被告归还并不真实存在的借款的可能性毕竟存在，甚至概率也不低。在这种背景下，审判法院有理由担心根据《规则》第17条采用推定方式直接认定借贷事实存在与否可能发生一定程度的“错案”风险，而采取“综合方式” 认定借贷事实存在与否可以把“错案”风险降到最低。第三，实质真实观这种审判理念的深层制约。我国台湾地区著名民事诉讼法学家陈荣宗先生曾说：“法官的角色应该是，认定事实的真相，并且对于应得权利之当事人即判其胜诉，而对于不应得权利之当事人就应判其败诉。故在此就有一指导原则：法官应求客观的真实，而非形式上的真实。倘若只求形式上的真实，法官很容易就变成了球赛的裁判。”*引自陈荣宗先生在骆永家先生作关于阐明权的主题报告后的发言，载我国台湾地区民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》(四)，1993年自版，第189页。这种实质真实观在我国民事司法实践中有广泛的影响。《规定》第16条第2款、第18条、第19条也反映了实质真实观的影响。在这种立法精神指导下，当依据具体证据规则在特殊情形下可能导致认定的个案事实不符合客观真相时，为达到个案的社会妥当性、避免结论的荒唐，法院当然不会选择机械适用具体证据规则来认定案件事实，而会选择综合全部证据进行实质审查以认定案件事实。

二、被告对自己的抗辩事实主张应当证明至“合理可能”程度

审判实践中，原告仅提供金融机构的汇款凭证作为初步证据，被告提出该转帐系还款或基于其他法律关系的抗辩后，一些法院要求被告提供“充分的证据”证明其抗辩事实主张才能抵消法官业已形成的关于借贷关系存在的临时心证，也有部分法院则不要求被告提供充分证据证明其抗辩事实主张，只要求其提供适当证据证明其抗辩事实主张具有合理性或可能性，即可抵消法官业已形成的关于借贷关系存在的临时心证。

要求被告提供“充分的证据”证明其抗辩事实主张的典型案例是吴功益诉王小英民间借贷纠纷案。该案的主审法院认为：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告抗辩称本案的60万元系案外人王永钱向原告所借，但未提供充分的证据证明借款发生在原告与王永钱之间，其应承担举证不能的法律后果，原被告间的借贷关系应予认定。”*(2015)金义商初字第6138号民事判决书。

与之相对，李兴华诉林友金民间借贷纠纷案的审判法院只要求其提供适当证据证明其抗辩事实主张具有合理性或可能性。该案审判法院认为：“本案中，被告提供了案外人黄可文向原告的汇款记录及被告林友金与黄可文之间的款项往来记录以此来证明原告汇给被告的款项系原告应案外人黄可文的指示将款项汇至被告账户用于偿还其欠黄可文的借款的事实，而经本院核实，原告在向被告汇款时确实与案外人黄可文存在借款关系，被告抗辩有其合理性，故原告仍应就本案借贷关系的成立承担举证证明责任，现原告未能进一步举证，故对原告要求被告偿还借款320000元的诉讼主张，本院依法不予支持。”*(2015)温瑞商初字第3632号民事判决书。

原告仅提供金融机构的汇款凭证作为初步证据，被告提出该转帐系还款或基于其他法律关系的债务履行作为抗辩后，被告对自己的抗辩事实主张需要证明到何种程度呢？对这一问题的解答关系到被告何时才能卸除他对他所主张的抗辩事实的举证责任，从而将举证责任转移给原告的问题。

审判实践中上述两种对立主张，究竟哪一种更合理？笔者认为，要求被告对自己的抗辩事实主张证明至“合理可能”程度的主张更合理。理由有以下两个方面。

第一，在原告仅提供金融机构的汇款凭证作为证据，被告提出该转帐系还款或是基于其他法律关系的债务履行作为抗辩后，被告对自己的抗辩事实主张仅承担反证责任，不承担本证责任；而反证责任只需达到动摇本证确信程度即可。

本证是指在民事诉讼中负有证明责任的一方当事人提出的、用于证明自己所主张事实真实的证据。反证是指没有证明责任的一方当事人所提出的、用于证明对方主张事实不真实的证据。*张卫平：《民事诉讼法》(第4版)，法律出版社2016年出版，第218页。法律对本证和反证规定了不同的证明标准。在民事诉讼中，法律对本证的要求是，必须使法官确信本证提出方所主张的事实是真实的(即达到证明标准)，法律对反证则没有这样高的要求，一般而言，反证只要达到动摇法官对本证提出方所主张事实的确信程度即可。

关于为什么在上述情形下，被告对其抗辩事实主张承担反证责任而非本证责任，有以下两个理由。

首先，基于《规定》第17条的文字表述可以看出，立法者明确让原告承担借贷关系成立的本证责任(最初的证据提供责任和最终的客观证明责任)，让被告承担借贷关系不成立的反证责任。而反证责任只要能让法官对先前形成的借贷关系成立确信动摇即可。假如在某借贷纠纷案件中，法官基于原告提交的金融机构转帐凭证(通过推定)对借贷关系成立形成了盖然性占优势的确信，被告只需要对自己提出的该笔转帐系原告归还被告借款这一抗辩事实主张提供证据至“合理可能”程度，即可动摇法官先前形成的借贷关系成立的确信。

其次，基于积极否认的法理，被告对原告提供的转帐凭证主张不是借款而是还款或是基于其他法律关系的债务履行行为，应承担反证责任。国内有学者认为，《规定》第17条中的“抗辩”明显是“积极否认”，因为被告不仅否认了原告所主张的借贷事实，并且提出了与借贷事实不能并存的其他事实。*同前注②，包冰锋文。积极否认，也被称为附理由否认或间接否认，是指“从不负证明责任的当事人针对对方当事人所主张的事实向受诉法院陈述了与该事实不能两立的事实”。*骆永家：《民事法研究》(Ⅱ)，三民书局(台北)1999年版，第3页。例如，原告主张其与被告之间存在保管的事实，要求被告归还被保管之物，但被告并不认可原告方的事实主张，而认为双方之间存在的是赠与的事实，这种否认就属于积极否认。关于积极否认，国内理论界的共识是：提出积极否认者无需对其提出的新事实承担本证责任，其提出新事实只是其提出反证的一种方式而已。*参见占善刚：《附理由的否认及其义务化研究》，《中国法学》2013年第1期；陈刚：《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》，《中国法学》2014年第5期。潘阿生诉周孟立民间借贷纠纷案的初审法院正是基于积极否认的法理，判决被告就其抗辩事实主张承担反证责任的。该案初审法院就这一问题阐明道：“首先，原告对其主张其与被告之间为民间借贷法律关系负有提供证据证明民间借贷之要件事实成立的证明责任；而被告则负有对权利阻碍、权利消灭等抗辩事实的证明责任。原被告对其承担证明责任的事实，若未提供充分的证据使其主张的事实达到高度盖然性的标准，则需要承担不利后果；其次，被告对原告主张之事实进行否认，不承担证明责任，但是在欠缺借款合同的民间借贷案件中，被告所为否认必须附理由，且对理由有提供证据的责任。被告所提证据只需要达到反证标准即可。如被告所提供证据达到该标准，因原告需承担本证证明标准，此时原告就必须进一步举证其所主张的事实存在，否则事实不清，依然由原告承担不利后果。”*(2015)甬象石商初字第536号民事判决书。

第二，《规定》第17条应当解释为强制性仅转移证据提供责任的推定。根据仅强制性转移证据提供责任推定的法理，被告方只要提出相反的证据使人感到与推定事实相对立的观点是“合理可能的”或“表面可信的”，即可产生推翻原推定的效果。

中国民事法上，不仅存在大量的强制性转移客观证明责任的推定规则，还存在一定数量的仅强制性转移证据提供责任的推定规则。所谓强制性转移客观证明责任的推定，是指一旦主张推定方证明了基础事实，则法官必须适用该推定规则并得出推定事实存在的结论，但是对方当事人可以主张与推定事实相反的事实并提供证据予以证明，最后如果与推定事实相反的事实主张处于真伪不明的状态时，法官应当认定与推定事实相反的事实不存在。所谓强制性仅转移证据提供责任的推定，是指一旦主张推定方证明了前提事实，反对方仅仅需要承担提供证明推定事实不存在至“表面可信”程度的证据，反对方不需要承担证明推定事实不存在至“盖然性占优势”程度的证据。最后如果推定事实处于真伪不明的状态时，法官应当认定推定事实不存在。*参见刘英明：《中国民事推定研究》，法律出版社2014年第1版，第62页以下。

强制性转移客观证明责任的推定规则主要来自于大陆法系，强制性转移证据提供责任的推定规则来源于英美法系。大陆法系传统上只承认转移客观证明责任的法律上的事实推定，不承认仅转移证据提供责任的法律上事实推定的存在。以大陆法系的典型代表德国民事诉讼法学为例，其一直认为法律上事实推定一律转移客观证明责任，不存在仅转移证据提供责任的法律上的事实推定。罗森贝克等学者认为法律上事实推定不是证据规则，而是一种证明负担，证明其对立面也不是反证，而是本证。*[德]罗森贝克、施瓦布、哥特瓦尔德：《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第833页。有学者进一步补充道，德国法上证明法律上事实推定的对立面是反面证明。反面证明属于本证，其应使法官确信法律推定的要件事实不存在，对此法官必须达到完全确信，单纯撼动他的确信还不够。*周翠：《〈侵权责任法〉体系下的证明责任倒置与减轻规范——与德国法的比较》，《中外法学》2010年第5期。在一定意义上，反面证明是“矫正”后的本证或第二次本证，即将原本由原告对某要件事实存在承担的客观证明责任(连同抽象主观证明责任和最初具体证据提供责任)取消掉，转由被告对某要件事实不存在承担客观证明责任(连同抽象主观证明责任和最初具体证据提供责任)。

考虑到中国民事法上强制性仅转移证据提供责任的推定规则源自于英美法系，民间借贷纠纷案件中被告对自己的抗辩事实主张应当证明至何种程度才能抵消推定的效果，笔者认为也要借鉴英美法系上的成熟做法。

就推定相对人应当提交怎样的相反证据才能抵消推定的效果，在美国证据法学历史上，赛耶和摩尔根针锋相对。赛耶认为，尽管司法实践中存在着排除合理怀疑、优势证据等证明标准可资利用，但并不需要就此作出特别的规定，更无须达到那么高的证明程度。从推理的一般情况来看，相反的证据只要使人感到与推定事实相对立的观点是“合理可能的”，推定的效果就不应存在了。摩尔根认为，推定不仅仅是一种证明上的便利，它往往还体现了多方面的诉讼价值，因此，不应该将推定仅仅看作一种转移证据提供责任的机制，而应增强它的效力，即一旦基础事实得以确立，不仅要求对方当事人承担关于推定事实不存在的证据提供责任，还应要求他就此承担说服责任。如果案件审理终结时，他不能提供充分证据促使陪审团确信推定事实的不存在，他将就此问题承担不利的诉讼后果。*秦策：《美国证据法上推定的学说与规则的发展》，《法学家》2004年第4期。简言之，赛耶主张推定相对方仅需提供证据证明与推定事实相反的事实存在至“合理可能”程度，摩尔根主张推定相对方需要提供充分证据证明与推定事实相反的事实存在至“优势证明”程度。在美国制定法上，《联邦证据规则》(1974年版本)和大多数州的证据法典采纳了赛耶理论。少数州采纳了摩尔根理论。个别州，如加利福尼亚州的《加州证据法典》相关条文兼采赛耶理论和摩尔根理论。*See John Henry Wigmore, Evidence in trials at common law(volume9), revised by James H. Chadbourn, Little, Brown and company, 1981, p340-341.

笔者认为，考虑到上文论述过的，在原告仅提供金融机构的汇款凭证作为初步证据，被告提出该转帐系还款或是基于其他法律关系的债务履行作为抗辩后，被告对自己的抗辩事实主张承担反证责任，《规定》第17条所隐含的推定规则——基于转账凭证推定借贷合意存在——不可能是一个强制性转移客观证明责任的推定规则，只能作为一个强制性仅转移证据提供责任的推定规则。作为一个强制性仅转移证据提供责任的推定规则，要求被告对自己的抗辩事实主张提供“充分的证据”，即达到“优势盖然性”标准过高，要求被告对自己的抗辩事实主张证明至“合理可能”或“表面可信”程度更合理。只要被告提出相反的证据使人感到与推定事实相对立的观点是“合理可能的”或“表面可信的”，原推定的效果就被推翻了，证据提供责任就又回到原告一方了。

三、《规定》第17条是“举证责任”转移规范，不是“证明责任”倒置规范

毫无疑问，《规定》第17条是一个对证明责任配置有影响的推定规范，有疑问的是该推定规范究竟是 “举证责任转移”规范和还是“证明责任分配”规范。我国的“举证责任转移”规范基本上相当于美国证据法上“仅转移证据提供责任的推定”规范，我国民事诉讼法上“证明责任分配”规范基本相当于美国证据法上“既转移证据提供责任又转移说服责任的推定”规范。

关于举证责任或证明责任，目前，我国民事诉讼法学界已经达成共识，通说认为我国证明责任具有双重含义，即主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任，又称为证据提供责任或举证责任，是指在具体的诉讼中，为了避免承担败诉的风险，当事人向法院提出证据证明其主张的必要性。客观证明责任，又称为证明责任，是指在诉讼结束时，当作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上不利益。*参见江伟主编：《民事诉讼法学》(第7版)，中国人民大学出版社2015年版，第203页。

我国民事诉讼上的证明责任概念从日本传来，而日本移植自德国。自20世纪80年代开始，德国民事诉讼法学界进一步将主观证明责任细分为抽象的主观证明责任和具体的主观责任。抽象主观证明责任是指在诉讼开始前，哪一方当事人应当对某个要件事实提供证据予以证明。具体主观证明责任，更确切地称谓应该是“具体的提供证据责任”，是指在具体的诉讼过程中，当法官根据一定的事实信息形成了暂时的心证，此时应当由哪一方当事人提供证据将诉讼向前推进的责任。这样一来，德国民事诉讼理论关于证明责任的界定，包括三种含义：客观证明责任、抽象主观证明责任、具体提供证据责任。三者之间的关系大致如下：其一，客观证明责任总是抽象的证明责任，绝不可能是具体的提供证据责任，因为它与具体的诉讼活动无关，仅当在要件事实处于真伪不明状态时，才应当借助客观证明责任对实体争议作出裁判；其二，客观证明责任决定了抽象主观证明责任，换言之，主观抽象证明责任的分配总与客观证明责任的分配相一致；其三，仅在民事诉讼程序之初，具体的证据提供责任的分配才与抽象主观证明责任的分配相一致。随着程序的发展，具体的提供证据责任不再取决于抽象主观证明责任而仅随着法官的心证或确信程度在当事人之间进行分配。*参见[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第22页。

上述证明责任的双重含义也在我国民事诉讼立法中得到体现。我国《民事诉讼法》第64条第1款确立了主观证明责任，该款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。” 2015年通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称：《民诉法解释》)第90条进一步明确了主观证明责任未履行或未成功履行的后果，该条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《民诉法解释》第108条第2款间接提到了客观证明责任概念，该款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”

《规定》第17条的内容可以概括为“一个前提，四个步骤”。所谓“一个前提”，就是该条只适用于原告仅依据金融机构的转帐凭证提起民间借贷纠纷，并且被告抗辩称转帐系偿还之前借款或其他债务的情况。与之相对，在原告仅依据金融机构的转帐凭证提起民间借贷纠纷，但被告自认该借贷或抗辩称已经归还该笔借款时不适用该条；在原告既提出金融机构的转帐凭证，还提出借款合同或借据、收据、欠条等债权凭证的情况下，也不适用本条。这两种情况下，只需适用民事诉讼中证明责任分配一般规则进行事实认定就可以了。所谓“四个步骤”，是指该条的适用过程可以拆分为以下四个相对独立而又前后相连的四个步骤。

“步骤一”，原告仅依据金融机构的转帐凭证提起民间借贷诉讼。从实际情形来看，此时原告缺乏证明双方借贷合意的证据。正因为此时原告对其权利主张的核心要件事实之一借贷合意根本没有任何证据证明，因此原告的现有证据根本不足以支撑其权利主张。既然如此，被告只需指出这一点即可请求法院判决原告败诉，其根本没有否认或抗辩的必要。不过，该条隐含着一个推定规则——依据金融机构的转帐凭证推定存在借贷合意这一事实。正是这个隐含的推定规则使得原告所提出的转帐凭证的证明效力得到极大的扩张，扩张到原告的权利主张表面上得到足够的支撑，以至于扩张到被告产生了否认(或抗辩)及为此而提供证据的必要。在隐含推定规则的帮助下，产生被告不得不提出否认(或抗辩)并为此举证的后果；如果被告不提出否认(或抗辩)，或者只提出否认(或抗辩)但不提供相应的证据，则被告将承担相应的不利后果(原告的权利主张将被法院判决成立)。

“步骤二”，被告抗辩称该转帐系偿还双方之前借款或其他债务并提供相应证据证明其抗辩主张。这里的“相应证据”并不是要求被告必须提供证据证明其抗辩主张至“高度盖然性标准”，而是要求被告提供证据证明其抗辩主张至“合理可能”或“表面可信”程度。如上文所述，如果被告不提出否认(或抗辩)，或者只提出否认(或抗辩)但不提供相应的证据，则被告将承担相应的不利后果(原告的权利主张将被法院判决成立)。与之相对，如果被告提出了否认(或抗辩)并提供相应的证据，则应进入下一步环节。

“步骤三”，原告应进一步就借贷关系(实际上是借贷合意)的成立承担证据提供责任。一旦被告完成步骤二，即被告提交了相反证据，步骤一所隐含的推定规则及其效力就消失了。原告此时需进一步提供证据证明借贷合意的存在，其核心是另行提供证据证明存在借贷合意。此后，双方的攻击、防御可能还会进行很多次，相应的双方的证据提交活动也可能进行很多次。

“步骤四”，当事人双方的攻击防御最终结束之后，审判法官必须根据原、被告提交的证据和法庭辩论情况，比较内心已经形成的关于借贷关系存在(原告主张)的确信程度与法定的“高度盖然性标准”孰高孰低作出判决。如果心证程度明显超过“高度盖然性标准”，则判决借贷关系成立；如果心证程度明显低于“高度盖然性标准”，则判决借贷关系不成立；如果两者很接近、高低很难辨别，则根据客观证明责任分配规则判决借贷关系不成立，即原告承担不利后果。

将上述客观证明责任和主观证明责任的含义适用到《规定》第17条，就可以清晰解构出民间借贷纠纷中“借贷合意”这一要件事实的如下证明责任分配规则：证明借贷合意的客观证明责任由原告承担并且不可在事实调查中途转移给被告(基于客观证明责任的本质特性)，同时，由于隐含推定规则——基于转帐凭证推定借贷合意的存在，原告在被告提出抗辩并提交相应证据之前，无须再提供单独证明借贷合意存在的证据；与此相反，被告必须首先提供证据证明“借贷合意”不存在，即，借贷合意存在的反面——“借贷合意不存在”——的抽象主观证明责任(和最初具体提供证据责任)由被告承担；在事实调查中途具体提供证据责任可以在当事人双方之间来回转移。正如有学者在解读该条时重点强调的，该条是“举证责任转移”，即主观证明责任的转移，不是“证明责任分配”，即客观证明责任的分配。*同前注①，杨立新主编书，第107-108页。

《规定》第17条提出了一个重要的理论问题，即成文法能否预先仅对“举证责任”的配置作出例外性规定。传统上，大陆法系的民事诉讼法理论认为，成文法可以预先对“证明责任”分配作出例外性规定。这就是通常所说的“证明责任倒置”。证明责任倒置, 是指按照法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。*《中国大百科全书》总编辑委员会：《中国大百科全书·法学》(修订版)，中国大百科全书出版社2006 年版，第287页。但是，传统上，大陆法系的民事诉讼法理论不承认成文法可以预先仅对“举证责任”的配置作出例外性规定。

《规定》第17条的特色在于，在诉讼开始之初，原告无需承担证明存在借贷合意这一要件事实的抽象主观证明责任(和最初的具体证据提供责任)，反而是被告需要就借贷合意不存在(该转账系偿还双方之前借款或其他债务)承担抽象主观证明责任(和最初的具体证据提供责任)。申言之，《规定》第17条仅仅倒置了“借贷合意”这一要件事实的抽象主观证明责任(和最初的具体证据提供责任)，并没有倒置“借贷合意”这一要件事实的客观证明责任。

四、结 语

尽管《规定》第17条仅仅是民事成文法规范浩瀚大海中的一滴水，但是正如格言“一滴水能够映现出整个太阳”所启示的，这一条文及其适用却提出了两大理论问题：第一，推定规则本身究竟应该显性规定还是可以隐性规定，如果应当显性规定，又该如何科学作出显性规定,从而尽可能减少推定规则理解和适用上的分歧；第二，成文法能否预先对“举证责任”的配置作出例外性规定，如果可以，这就意味着预先交错配置举证责任和证明责任成为可能，由此进一步，大陆法系国家传统的民事证明责任分配理论必须重新建构。

(责任编辑：徐澜波)

刘英明，上海政法学院副教授，法学博士。

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