公证保全与民事证据

于惠芳

（041000 山西省临汾市平阳公证处 山西 临汾）

公证保全与民事证据

于惠芳

（041000 山西省临汾市平阳公证处 山西 临汾）

随着我国民事审判方式的改革,举证原则由法院职权主义逐步向当事人主义转变,对当事人而言,证据的取得将变得越来越重要。诉讼中当事人如果不能为自己的主张向法院提供有力的证据予以证明,很可能承担对自己不利的判决结果。但是,有一些证据由于受到各种主客观因素的影响,不容易被提取或随着时间的推移有灭失的可能,这就需要有一种方式对其进行提取、固定,这就涉及证据的保全。由公证机构对证据进行保全,是我国证据制度建设的一个重要方面,对其进行必要的理论和实践研究,对于确立公证证据,特别是公证保全证据在《证据法》当中的法律地位具有重要意义。

民事证据；公证保全

证据,是能够证明民事案件真实情况的各种事实,也是法院认定有争议的案件事实的根据。这是从诉讼学的角度对证据所下的定义。证据保全作为一种制度始创于寺院法,后继受德国普通法并沿传至今,为许多国家立法所采用。目前,我国的证据保全制度没有明确的证据保全规则,仅有一些实践中的具体做法,没有上升到法律法规的高度,原本十分重要的证据保全制度,在我国却显得十分薄弱。中国人民大学法学院汤维建教授指出,现行法律主要规定法院如何利用证据、收集证据来认定案件事实,对于当事人和诉讼代理人如何调查认定证据、如何提供证据及如何在法庭上质证等证据权利没有充分规定,甚至是空白。这些情况的存在,无疑给证据保全的规范化操作带来了一定难度。当前,我国的证据保全分为两类：一类是诉讼保全,由人民法院按照《民事诉讼法》的规定进行一类是诉讼前的证据保全,由公证机构按照《公证法》的规定办理。

一、民事证据公证保全的理论界定

民事证据的公证保全,即以公证手段对民事证据加以保全,在《公证法》中又将其称作保全证据公证,是指在诉讼开始前,公证机构根据公民、法人或其他组织的申请,对与申请人权益有关的、日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取,以保持它的真实性和证明力的活动,属于诉讼前

的证据保全。保全证据是我国公证机构的一项法定业务,《公证法》第条已将保全证据作为公证机构的一项基本业务予以保留。对于民事证据的公证保全,应主要从以下方面来理解首先,民事证据的公证保全对人民法院的民事审判具有一定的制约性。我国《民事诉讼法》第条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”这表明,经法定程序出具的公证书,除非有相反证据足以推翻公证证明,人民法院应当将其作为认定事实的根据。人民法院行使的是审判权,公证机构行使的是证明权,通过发挥公证的职能作用,来达到对审判权的一种制约,从证据学的角度来看,公证文书事实上构成了对法官自由裁量权的一种制约。镇次,由法律授权的机构即公证处参与民事证据的保全,有利于防止民事证据的灭失,减少无效民事证据的发生,大大减轻当事人的取证负担。第三,由于公证文书的证明力大于一般证据,更容易被人民法院所采信,因此可以减少人民法院的重复调查取证,节约大量司法资源,减少当事人的诉讼成本,对于维护当事人的合法权益是极为有利的。民事证据的公证保全属于非诉讼范畴,通过公证机构对证据进行保全,可以有效防止证据的灭失,为人民法院和行政机关及时解决纠纷提供便利,对于息讼止纷,保护公民、法人或其他组织的合法权益具有重要意义。

二、公证保全证据的法律效力分析

根据我国《公证法》的规定,公证处出具的公证书在法律上具有三种效力,即法律行为生效要件效力、证据效力、赋予强制执行的效力。公证保卜全证据作为公证事项之一,同样具有其它公证所具有的证据效力。公证保全证据在作为证据的使用上,却与一般证据有着不同的自身特有的效力。

首先,经公证机构保全的证据,其证明力高于,其他一般证据。《民事诉讼法》第条有规定,前文已述。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第条规定“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》、《关,于行政诉讼证据的若干规定》中也有类似规定。经公证机构保全的证据,其证明力高于其他一般证据,人民法院应当直接予以采证。这是因为保全证据公证书不是一般的证明文书,而是一种特殊的书证。公证保全证据是由公证机构依照法定程序,对相关法律行为、法律事实和文书的真实性、合法性进行的证明,具有法律所确认的效力,只有当“有相反证据足以推翻公证证明时”,才能作为特例除外。而且,从保全证据公证书的制作过程看,它是公证机构按照《公证程序规则》确定的程序严格进行的,并由国家授权办理公证事务的法律专业人员即公证员依法制作,代表国家对法律行为、法律事实和文书的真实性、合法性进行的证明。这些都是经公证机构保全的证据不同于一般证据的特点。

其次,经公证机构保全的证据,具有在诉讼中被优先采用的法律效力。在诉讼中,当事人将各种证据材料提交于人民法院,人民法院并不等同看待。《民事诉讼法》第条规定“证据有以下几种书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录,以上证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。”第条第二款规定“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书,应当辨别真伪,审查确定其效力。”可见,对当事人提供的一般证据,人民法院必须查证属实,才能作为认定事实的证据,对有关单位和个人提出的证明文书,应当辨别真伪,审查属实后才能确定其效力,而对于经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院则可以直接确认其效力,不必再调查核实。由此看出,经公证机构保全的证,现据在诉讼中的地位远高于其他证据,人民法院在采信证据时优先采信公证保全证据。

第三,经公证机构保全的证据,具有免除当事人举证责任的法律效力。《最高人民法院关于民事·诉讼证据的若干规定》第条规定“下列事实,当事人无需举证证明?六已为有效公证文书所证明的事实。”司法部、国家版权局《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》规定“对于公证机构出具的有关证据保全的公证文书,著作权行政管理部门应当作为查处侵权案件时认定事实的证据。”可以看出,在诉讼、仲裁等活动中,对于公证保全证据,人民法院或有关部门应当直接认定其证据效力,当事人不必另行举证,可以免除举证的责任。

三、公证保全证据的适用条件

哪些证据能够以公证方式加以保全这实际上就是说公证保全证据的适用条件,它分为一般适用条件和特殊适用条件保全证据公证申请时,必须首先满足公证机构受理一般公证事项的条件。根据松证程序规则》的规定,公证事项符合以下条件的,公证机构应予受理一是申请人与申请公证的事项有利害关系二是申请人之间对申请公证的事项无争议三是申请公证的事项符合《公证法》第条规定的范围四是申请公证的事项符合《公证法》第条的规定和该公证机构在其执业区域内可以受理公证业务的范围。此歼,法律、行政法规规定应当公证的事项,符合上述一、第二及第四点的条件的,公证机构应当受理。特殊适用条件,是指当事人向公证机构提出保全证据公证申请时,除满足公证机构受理一般公证事项的条件外,还必须符合受理保全证据公证的特殊条件。这些特殊条件包括一是证据有灭失的可能或日后难以取得。如作为证据的物品出现腐烂、变质,有争议的房屋即将被拆迁,提供证言的证人不能出庭,彩票被销毁的过程不易保存等。二是提取或固定证据的方式可行。所谓方式可行,指根据所保全证据的物质特性,能够用一种适当的方式对其进行提取、固定,同时,提取、固定后所存留的载体,如录音带、录象带、照片、光盘等,在一定期限内不会因自身原因毁损或灭失,从而使证据在一段合理期限内能够被有效保留。三是提取或固定证据的方式合法。即公证机构、当事人或其他有关部门、人员在对证据进行保全时,必须在法律许可的情况下进行,不能用非法的或以侵害他人合法权益的手段来获取证据。如在涉及网络侵权的证据保全时,公证员、当事人及其他有关人员不能以破译密码的方式非法进人对方网站或电脑系统,否则,所获得的证据即属非法。对于既符合一般适用条件又符合特殊适用条件的证据保全,公证机构方可受理。

四、公证保全证据的种类和形式

公证保全证据的种类和形式,应具体问题具体分析,不同的证据种类应采取不同的保全形式。实践中常见的有以下几种第一,保全证人证言。当证人年老、体弱、身患严重疾病或因其他原因不能出庭,或证人有死亡的可能,日后无法取得其证言的,当事人希望公证机构能将证人的陈述保全下来,加以收存,以备日后使用,这就要对有关人员的证言进行保全。第二,保全书证、物证。指对当事人申请保全的书证、物证进行封存,或对即将毁损、销毁的书证、物证进行复制、复印、拍照、录象,等,以提取、保存证据。第三,保全视听资料。对录音、录象、照片、数码图片、等音像资料,存在即将灭失的情况,或原始资料不便移动需要予以复制的情况,可采用复制的方式,公证机构证明复制品与原件内容相符。第四保全鉴定、现场勘验的过程及结果。对鉴定、现场勘验的保全,一般应有相关的专业技术人员参与,公证人员应对其身份、资格进行审查、记录。专业技术人员出具的有关报告、书面材料,应附在公证书后,或附在卷宗内以备查阅。

随着我国经济的不断发展和人们法律意识的提高,公证保全证据所涉及的领域日益扩大,所覆盖的范围越来越广,在司法实践中的作用也越来越大。近年来,公证保全证据涉及知识产权侵权网络侵权、环境侵权、海损、意外事故、质量事故债务催收、相邻关系等诸多领域,在诉讼中发挥了突出的作用,已成为诉讼证据的重要组成部分公证机构在对证据进行保全时,应采取适当的保全方式,必要时可采取多种方式合并使用,如对现场状况的保全,可以采取记录、拍照、录象、专,业技术人员鉴定以及现场人员的陈述等多种方式共同进行,以确保公证保全的证据的效力。

五、民事证据公证保全应注意的问题

从民事诉讼活动的实践看,保全证据公证书在诉讼中的采信率很高,其中不少还成了当事手中的“王牌”证据或救命稻草,不但为他们解决·了燃眉之急,还成为他们赢得诉讼的法宝,使人们’看到了公证保全证据的特有“魅力”，大大刺激了公证机构保全证据公证业务的决速增长。但在发展中也出现了不少问题,如公证机构能否对证据进行强制保全以侵害他人合法权益为前提取得的证据是否合法等。

首先,公证机构不是执行机构,应防止将证据保全演变为强制执行。公证机构不是执行机构,对某些带有执行性质的证据保全一定要慎之又慎,公证员应准确把握有关的法律法规,不要被借公证之名、行执行之意的某些当事人所利用。公证机构在受理保全证据公证之前,应督促当事人依照合同法的规定,履行解除合同前的通知义务,必要时公证机构应向对方当事人调查解除权的状况,使对方当事人享有知情权,以及时行使抗辩权,从而达到化解公证风险之目的。其次,对涉及技术、专业知识的证据保全,应有专业技术人员参与进行,不应由公证员亲自为之。第三,保全证据过程中不能侵害他人的合法权益。如在涉及网络侵权的保全证据中,有关人员也不能以非法方式进人他人的电脑网络系统,公证员应注意所保全的网页、网站、电子邮箱、系统或服务器等是否存在密码或限制性提示,是否需要通过破译密码的方式取得证据,同时应当审查相关人员是否有相应的进人权限,以防止侵权情况的发生。最后,公证人员在保全证据过程中应保持中立。“公证人的法律角色是永远无利害关系的独立的第三人”。公证机构、公证员在办理任何公证事项时,都必须以独立第三者的身份,严格保持中立。如在证人证言的保全中,公证员应亲自接待和询问证人,如实记录证人的陈述,不得歪曲或篡改其证言,不得受申请人或其代理人、律师的影响,更不得对证人的陈述添枝加叶、无中生有。在同一公证事项中,如果涉及多个证人,公证员应分别接待和询问。

综上,公证机构作为国家证明机构,是独立于当事人之外的第三人,由它对民事证据进行保全具有及时性、方便性、非诉性等特点,对预防纠纷、保护当事人的合法权益具有重要的作用。

于惠芳（1976.3.18～），女，单位:山西省临汾市平阳公证处。