如何约定违约责任条款

孙青鹏

（215000 上海市协力（苏州）律师事务所 江苏 苏州）

如何约定违约责任条款

孙青鹏

（215000 上海市协力（苏州）律师事务所 江苏 苏州）

律师在为客户起草合同或修改合同时，违约责任是其中非常重要的一部分。违约责任条款的约定在于保障当事人之间的交易能够顺利进行，或者在出现纠纷时尽可能保障客户权益，实现客户利益最大化。而这样的违约责任条款，并非是责任越重就越能体现律师水平，也并非一定能保障合同的顺利履行。

违约责任；合同义务；责任条款

一、约定违约责任条款的一般原则

（一）满足客户要求

这是起草合同的一般要求。起草合同和修改合同都要考虑到客户的基本要求，包括复杂程度、对客户的保护程度，在了解客户的期望后从客户的角度出发设计合同条款。所以，在客户有要求的情形下，约定违约责任条款首先要以满足客户要求为第一原则。

（二）紧扣合同义务

违约责任一定是对应合同义务而设定的。《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可见，违约责任是因为一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定造成的，所以没有合同义务便没有违约责任，违约责任是违反了合同约定所要承担的责任。因此违约责任一定要紧扣合同义务来约定，没有对应合同义务而横空出现违约责任。

（三）明确、具体、可操作性强，有针对性

这是违约责任必须具备的特点。对于违约责任条款，应当根据合同的类型、当事人的履约能力、信用等情况，按照不同类型的违约及违约的程度约定不同的责任和方式。这也是违约责任条款最能体现律师水平的地方，本文将在下文做详细介绍。

（四）实现当事人利益最大化

这也是合同中所有条款共同指向的原则。当事人可以通过商务条款掌握合同的主动权，但是再完美的商务条款也需要有违约责任条款来保障，否则当事人就无法通过合同约定来保障自己的利益。通过完备的商务条款和违约责任条款的有效结合，使当事人在交易中处于优势地位，实现其利益最大化。

以上是约定违约责任条款的一般性原则。法律实务中，每个合同都有不同的交易背景，如何约定违约责任条款还是要具体问题具体分析，针对合同的类型、特点以及双方当事人的具体情况，“对症下药”。

二、约定违约责任条款的具体运用

（一）增强违约责任的可识别性

一般老百姓自己起草的合同可能会笼统地约定“违反……约定，应当承担赔偿责任”，这样的表述等于是复述《合同法》第107条的规定，约定与没有约定没有任何区别。而作为律师则应当对违约行为具体描述，从而区分何种违约情形下承担何种违约责任，因此，首先应当对违约责任具体规定。比如，货物买卖合同中，对买方延迟交付定金、货款或者卖方延迟交付货物应当承担多少违约金，卖方交付的货物质量有问题是重做还是退换还是需要同时承担违约金甚至解除合同等。

明确范围。对于损失，要明确损失的计算范围，比如直接损失、间接损失以及是否包括预期利益、主张损失而产生的调查费、律师费、交通费、通讯费、查档费等等。对于计算的基数也应当尽量约定清楚。比如计算违约金的基数，是仅仅计算本金还是本金加利息；如果是分批支付的价款，是以每次的支付款为基数还是总价等等。

可以逐步加重违约责任。比如，对延迟交付价款，可以约定从延迟交付之日起每日应当承担的违约金（或滞纳金），延迟交付累计一定天数，违约金可以加倍（具体规定加多少倍），再达到某种程度（比如催告3次以上的）可以解除合同等等。这样逐层递增的违约责任，一是责任有层次，显得清楚明白，二是如果违约方以违约责任过重为由抗辩，逐层递增的责任形式正好可以反驳是违约方自身怠于履行（即恶意违约）加重了自己的违约责任。

（二）紧扣合同义务，对应义务约定违约责任

这是对前面提到的原则的细化。一个合同里一般不止一项义务，各项义务的性质也不尽然相同，对应的责任承担方式也就不同，因此要针对不同的义务约定不同的违约责任。比如房屋买卖合同，买方主要的义务是支付定金或房款，而卖方的主要义务是要交付房屋（可能包括腾空房屋、交付钥匙、图纸）以及办理产权过户手续甚至是迁出户口。针对买方，如果买方怠于支付房款，卖方可以约定违约金或者是提高房价（这也能促使买方积极付款）甚至解除合同；对卖方来说，卖方如果不交房、不办理过户、不腾出户口等，买方也可以约定违约金或者要求降价；如果卖方对买方隐瞒了房屋上设立抵押权的事实，最后造成买方损失的，买方还可以要求损害赔偿。

（三）违约责任条款的威慑作用

这是约定违约责任条款时的一种策略。就通常情况来说，约定违约责任是为了在合同履行出现纠纷时保障守约方的利益，但这并非是违约责任条款的唯一目的。事实上，交易当事方签订合同是为了实现交易，并且顺利地完成交易，都不希望发生违约情况。约定违约责任条款，在违约发生时可以保障利益，同时还可以给对方起到心理威慑作用，警示对方权衡违约成本，不要轻易违约。

（四）尽可能穷尽对方可能发生的违约行为以及可能带来的损失

前面提到违约责任要紧扣合同义务，因此，穷尽对方可能发生的违约行为也就是穷尽对方要遵守的义务，需要合同义务条款的配合。如果合同义务条款规定得比较笼统，就需要违约责任条款来具体化了，因为即使义务条款笼统，对方守约的话，当然不需动用违约责任条款，可对方一旦违约就需要通过违约责任条款保护守约方的利益，尽可能挽回损失。比如一个隐名股东协议中规定显名股东不得擅自将名下股权转让，则违约责任条款可以约定，由违约方将股权恢复原状，或使第三人将股权转让于隐名股东并由原显名股东支付转让对价（这是考虑到显名股东可能与他人串通起来，造成第三人善意取得股权的假象来侵害隐名股东的权利）；如果股权无法恢复原状的，则原显名股东应当按照股权评估价（显名股东可能会恶意低价转让股权，所以不能按照转让价赔偿）的3倍向隐名股东支付赔偿，并支付可确定的预期收益的2倍作为补偿（比如股权转让正好发生在公司分配红利前夕，对于这部分红利是可以确定的，因此应当补偿隐名股东红利的损失）。再如，《合同法》第121条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”，从法律风险控制角度来讲，可以将此条款明确固定在合同中，以免对方以此为由抗辩。

（五）站在不同的当事人角度，区分约定违约责任

这种情况也可以看做是区分当事人在交易中所处的优、劣势，根据不同情况约定不同的违约责任。律师是为自己的客户服务的，因此律师起草或修改合同也应当区分不同的情况。但我们的客户处于优势的时候，可以尽可能地约定对方严格甚至苛刻的违约责任。这样的约定最后不一定会执行，可能诉讼中法院也不会支持，但这是最后违约责任如何实现的问题，得不到支持跟订约时应当怎么规定是两码事。如果客户处于劣势的一方，可能无法掌握合同起草主动权，律师通常只能提出合同的修改意见、提示风险，这个时候也要尽可能的为客户争取宽松的履行环境。比如合同约定甲方不得对乙方企业的工作人员进行商业贿赂，否则一经发现甲方应当向乙方支付50万人民币的罚款。假设甲方确实向乙方贿赂了，但贿赂金额只有100元，100元的贿赂金额相比50万元的罚款显然责任过重，所以作为甲方的律师，在修改合同时就应当建议，当甲方贿赂情况严重（如达到人民币20万或者发现贿赂行为三次以上的）时，甲方应当承担多少金额的违约金。

（六）约定违约责任条款要尽可能促成交易

任何时候起草或修改合同都要考虑到合同是否会影响当事人之间交易的成立。上面谈到的尽可能约定对方的严格责任需要特定的交易背景，但是如果两方实力均当，过于严格的违约责任会让对方觉得我们没有交易的诚意。比如对方提出来较为严格的责任，律师只盲目着眼于为当事人谋利益，于是给对方也强加了很多严格责任，对方一看，觉得我们的客户根本不想接受这个合同，这就可能使双方前期的洽谈全部泡汤，导致客户最后损失生意。所以，约定违约责任不是一定要使自己在合同条款中就一定处于优势，有时候也需要个别处理。因为没有人从一开始就是冲着违约责任去的，签订合同的目的还是为了交易。

（七）根据对方的情况约定违约责任

这样的情况并非是商业歧视，而是为了在交易过程中切实保护自身利益。如果是经常往来的客户，以前合作比较愉快，沟通也比较畅通，则合同就没必要约定过于苛刻的违约责任，因为即使约定了最后双方也不一定按照合同约定的来主张，往往都是通过及时沟通解决办法。但是如果是新合作的客户或者是信誉不佳的客户，则必须由针对性地增加风险防范意识，防止利益受损。

以上是合同中约定违约责任条款的一些基本运用，具体实践中应该如何约定，还需要视合同的具体情况而随机应变。有句话说得好：没有最好的合同，只有最适合当事人的合同。对违约责任也一样，约定什么样的违约责任，首先在于满足客户的要求，以促成交易为终极目的，在此基础上，再考虑合同的特定性、交易对方的情况以及能够想到的法律风险，通过违约责任以最小的代价保护最大的利益，防止最小的损失。