《刑法修正案（九）》职业禁止规定的理解

于晓敏

（550025 贵州民族大学法学院 贵州 贵阳）

《刑法修正案（九）》职业禁止规定的理解

于晓敏

（550025 贵州民族大学法学院 贵州 贵阳）

中华人民共和国刑法修正案（九）》①（下称“刑法修正案（九）”）增设了职业禁止规定，对于因利用职业便利或者违背职业要求的特定义务实施犯罪的犯罪分子，自刑罚执行完毕之日或者假释之日起，禁止其在3年至5年内从事相关职业。可以看出，职业禁止对于预防再犯罪、维护社会安定具有重要意义。本文通过职业禁止的含义、适用条件、定位及外国保安处分制度对中国职业禁止的影响对其进行了解。

职业禁止；保安处分；适用条件

长期以来，对利用职业便利或违背职业要求的特定义务实施犯罪的刑事责任追究问题，我国刑法未予以明确规定，往往由行政机关来作出。《刑法修正案（九）》草案赋予了人民法院可以禁止犯罪行为人一定期限从事职业的自由裁量权，扩展了刑事责任的内容。

随着《刑法修正案（九）》的颁布施行，我国刑法已经经历了十次修正。从最初1997年《刑法》对犯罪与刑罚规定的基本确立到2015年九个刑法修正案对犯罪与刑罚内容的不断完善，都呈现出犯罪圈的缩放与刑罚轻重的调整状态。

职业禁止作为禁止令的一种，是保安处分制度的一种形式，尤其以德国保安处分制度著名。同时也是我们向西方学习的重要制度。通过了解西方职业禁止令以及保安处分制度更好的为我国刑罚体系的构建与完善提供依据，提供更好的借鉴。

一、职业禁止的含义

根据《刑法修正案(九)》的规定②，刑事职业禁止令是指人民法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，对利用职业便利、违背职业要求的犯罪而被处以刑罚的人，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。从条文结构设置上看，刑法37条规定了职业禁止，故它不属于刑罚制度，而是限制公民自由的措施。只有弄清职业禁止措施的性质，刑事职业禁止令才能得到合法正当的适用。我国的刑事职业禁止令根据其特点属于保安处分。

二、职业禁止的适用

（一）适用对象

适用对象为利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪而被判处刑罚的人。利用职业便利，是指利用自己从事该职业所形成的主管、经营、管理、经手的权利、权力或方便条件，例如基金行业从业人员利用职业便利实施内幕交易、操纵市场的行为等。违背职业要求的特定义务，指行为人的行为严重违反了法律所规定的该职业所规定遵守的义务，比较典型的是刑法分则中规定的各种过失犯罪行为，如危险品肇事罪中，从事化工产品行业生产、储存、运输的企业，明显违反关于爆炸性、易燃性、有毒性、腐蚀危害性物品的管理法规和规定而实施的各种行为。除此以外，职业行为中违背该职业约定俗成的基本规则、道德义务的，也可以认定为违背职业要求的特定义务。如，动物园的饲养员、管理员，对于园内的游客的安全不管不问，导致其死亡的，也属于违背职业要求规定的特定义务的行为。

（二）适用条件

根据修正案九三十七条的规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要适用从业禁止措施，而非一律必须适用。因此，司法适用中，应当注意，从立法精神上来说，从业禁止措施的主要目的是防止有关人员再次犯罪，危害社会。因此，在考虑是否适用从业禁止时，要根据犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、个人的一贯表现等，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，进而做出规定，不能片面依据其所犯罪行的客观威害大小决定是否适用职业禁止。

三、职业禁止的定位

（一）职业禁止令定性为保安处分

根据刑事职业禁止令的特点，我国刑法37条新增的职业禁止性质应当属于保安处分，而非新的刑罚种类。理由如下:

1.刑事职业禁止令的对象是符合法定条件的特定人

保安处分的适用条件是特定人具有明显的犯罪人身危险性，即行为人具有明显的实施犯罪或再次实施犯罪的可能性。刑罚执行完毕的人和假释者都是具有明显犯罪危险性的特定人群。保安处分的适用以具有犯罪人身危险性的适用对象为条件，无需以犯罪行为的出现为条件，也就是说，当适用保安处分的对象不再

（二）具有犯罪人身危险性时，就不再继续适用保安处分

2.职业禁止令的设立目的是进行特殊预防

保安处分是从社会防卫的需要出发，针对的特定对象具有犯罪危险性，同时对其进行特殊预防，以防止其实施犯罪或者再犯罪。

3.职业禁止限制特定人的职业行为

教育矫正和行为改善是保安处分的适用方式。跟保安处分性质一样，刑事职业禁止令的目的是帮助犯罪人规范自身的行为，同时减少对社会的危害。

单位不可以适用禁止条款

从罪刑法定原则的角度来讲，依据现行刑法的规定，对单位犯罪不得进行“职业禁止”的决定。从“职业禁止”立法目的来讲，其规制目的在于使能够有机会利用职务上的便利或违背职业要求实施的犯罪行为。单位也是可以利用其地位或违背工作的职业要求实施犯罪。根据法国刑法典第131—139条的规定:“法人之设立即是为了实施犯罪行为，或者法人被转移了经营目标而实施了犯罪行为，其所犯重罪或轻罪对自然人可处5年以上监禁，法人予以解散;禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动。”资格刑的适用需要扩大，各国立法中资格刑不仅适用于个人，还适用于单位。因此，在我国刑法中单位主体应当也在“职业禁止”的规制范围。

（三）职业禁止令与其他刑罚的区别

1.职业禁止令不同于管制、缓刑

对社会进行防卫刑法职业禁止令的主要目的，防止违背职业义务要求或利用职业便利实施犯罪而被判处刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或假释之后再次利用职业便利或违背职业义务要求实施危害社会的行为；而管制禁止令其主要目的在于教育矫正犯罪人、有效维护社会秩序，是管制执行监管措施。

2.职业禁止令与有期徒刑、无期徒刑不同

被判处死刑(死缓)、无期徒刑的犯罪人实际减为有期徒刑时，仍可适用“职业禁止”。对于死刑判决而言一旦执行，原则上犯罪人的生命无法存在或者处于死亡待定的特殊关押状态，谈不上释放后从事何种职业的问题，自然无需对犯罪人适用“职业禁止”。无期徒刑是剥夺犯罪人终身自由的刑罚，原则上必须终身在监狱里服刑，没有必要对其适用“职业禁止”。因此，职业禁止与有期徒刑、无期徒刑不同。

3.职业禁止令与于附加刑不同

单处附加刑的话，意味着犯罪行为轻微，至少轻于应当判处管制的情形，管制基于罪轻的理由不应当适用“职业禁止”，因为既然有主刑的存在，主刑才是主要适用于犯罪人的刑罚，就不能将并处附加刑执行完毕作为“刑罚执行完毕”的节点，否则就是本末倒置。

4.职业禁止令不同于缓刑禁止令

缓刑禁止令适用于缓刑考验期内，即适用的对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑且犯罪情节较轻、没有再犯罪危险、有悔罪表现、适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响的犯罪人;刑法职业禁止令适用于违背职业义务或者利用职业便利实施犯罪而被判处刑罚，在刑法执行完毕或者被假释后短期内仍可能利用职业便利或者违背职业义务再次实施违法犯罪行为的人。

缓刑禁止令主要目的④在于有效维护社会秩序、教育矫正犯罪人，其属于缓刑执行的监管措施。刑法职业禁止令的适用根据在于行为人的再犯可能性，而不是行为人已然的犯罪，其不是刑罚，也不是刑罚执行制度，而是保安处分措施，主要目的在于防卫社会。

四、外国保安处分制度对中国职业禁止制度的影响

许多国家和地区都将“职业禁止”列入刑法典之中，将其作为预防与惩罚犯罪的重要武器。我国澳门特别行政区《澳门刑法典》第92条规定，禁止业务的保安处分只能在三种情况适用。①行为人滥用从事的职业、工商业而被判刑且情节严重；②行为人违反其从事的职业、工商业的应有义务而被判刑且行为明显；③行为人在所从事的职业、工业或商业活动中做出符合罪状之不法事实。除此之外，瑞士、德国、意大利也都建立“职业禁止”的规定。其他国家的制度到我国建立起的“职业禁止”制度， 在域外实施的条件和效果同样对我国建立此制度也有巨大的借鉴作用。

五、结语

相较于西方，“设立剥夺或者限制行为人从事特定职业资格的资格刑基本上是国外刑法立法中的惯例。不过，这在我国则是资格刑罚化的重要一步。相比较国外，资格刑种类就包括职业禁止，但是在我国，“职业禁止实质上是保安处分的刑事法律化。”即是从单纯的保安处分上升到刑罚。在我国并没有明确规定有保安处分这一制度，却存在如同保安处分性质的措施。这种措施“一类适用对象的行为已经构成犯罪或者刑事不法，为预防适用对象再次犯罪或者再次实施严重刑事不法行为而设置的保安处分措施;违法行为虽不构成犯罪或者刑事不法，为预防其实施犯罪或者实施严重刑事不法行为而设置的保安性措施则是另一类适用对象。”在目前我国刑罚体系中，“职业禁止”只是一种非刑罚处置措施。从刑法修正案九的规定来看，职业禁止并不可以单独适用，法官只能依照相关的案件情况来做出是否禁止职业的裁判。

注释：

①《刑法修正案（九）》第37条：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”

②《刑法修正案（九）》第37条：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”

③法国刑法典第131—139条的规定:“法人之设立即是为了实施犯罪行为，或者法人被转移了经营目标而实施了犯罪行为，其所犯重罪或轻罪对自然人可处5年以上监禁，法人予以解散;禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动。”

④《刑法》第72条：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”

[1]沈德咏：《刑法修正案（九）》条文及配套司法解释理解与适用[M].人民法院出版社，2016.

[2]赵国强:澳门刑法[M].北京:中国民主法制出版社，2009．

[3]胡学相：我国资格刑的不足与完善［J].华南理工大学学报(社会科学版)，2015(5):57．

[4]李荣.试论我国资格刑的缺陷与完善［J］.河北法学，2007(7):68．

[5]黄烨.论经济犯罪资格刑的设置［J］.法学杂志，2011(9):57．

于晓敏（1990～），女，汉族，山东泰安人，研究生二年级。研究方向：刑法学。