刑法解释中有利于被告人原则之证否

袁国何

(复旦大学法学院，上海200438)

刑法解释中有利于被告人原则之证否

袁国何

(复旦大学法学院，上海200438)

德国联邦普通法院通过判例确认，存疑时有利于被告人之原则仅适用于事实之疑问，而不适用于法律之存疑。刑法解释中有利于被告人解释这一原则，实际上就是存疑时有利于被告人原则的简称。罪疑唯轻原则系以作为刑事实体法适用前提的事实不清为基础，与刑事诉讼之证明不可分离，而所谓的法律存疑，本质上是指法律语词的多义性，而与自然事实向法律事实之飞跃无关。罪刑法定原则和责任主义原则均要求刑法解释应当在语词的可能含义范围内进行，而不必受限于核心语义范围内。有利于被告之类推，以违背“计划的立法漏洞”为适用前提，且以法律未予规定情形与法定情形的相似性为实质理由;有利于被告之溯及既往，则以一般预防必要性之消解为依据。故无法从罪刑法定原则与责任主义原则中导出刑法解释应遵从有利于被告原则的结论。

存疑有利于被告;刑法解释;事实不清;罪刑法定;责任主义

一、问题的引出

在刑事诉讼法中，存疑时有利于被告人原则(in dubio pro reo，亦称罪疑唯轻原则)，被视为“刑事司法的基础性原则”、“法律适用的基本前提”，①Stree，In dubio pro reo，1962，S．5;Kuchinke，Grenzen der Nachprüfbarkeit tatrichterlicher Würdigung und Feststellungen in der Revisionsinstanz，1964，S．219．其尊崇地位可同刑法领域里被视为“基本的法治国前提”的罪刑法定原则(nullum crimen seine lege)相媲美。②Roxin，Strafrecht AT，Bd．I，4．Aufl．，2006，§5，Rdn．2．但是，与罪刑法定原则受到普遍认可而鲜招争议不同，“尽管罪疑唯轻原则在其核心事项上广受赞同，却又在具体方面尚无定论”。③Frisch，Zum Wesen des Grundsatzes，in dubio pro reo“，FS－Henkel，1974，S．273．关于罪疑唯轻原则，一个影响颇巨的分歧表现为，可否将“存疑时有利于被告人”作为刑事实体法的解释原则。

2002年，张明楷教授撰文指出，存疑时有利于被告原则只是刑事诉讼法上的证据法则，只适用于对事实存在疑问的情形，而不适用于对法律疑问之澄清，对法律的严格解释并不意味着法律存在疑问时应当作有利于被告人的解释。④参见张明楷:《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》，《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。Vgl．BGH NStZ－RR 2007，43，45;Roxin/Schünemann，Strafverfahrensrecht，28．Aufl．，2014，§15，Rdn．64．其后，时延安、邱兴隆教授先后撰文明确主张，应将有利于被告人原则纳入刑事实体法领域，当刑法的规定在适用中发生冲突及规定模糊时，优先考虑有利于被告人的定罪、量刑，而不得优先考虑不利于被告人的定罪、量刑。⑤参见时延安:《试论存疑有利于被告原则》，《云南大学学报(法学版)》2003年第1期;邱兴隆:《有利被告论探究》，《中国法学》2004年第6期。这一争论迅速在我国刑法学界引发热议，并经久不衰，持否定论者甚众，⑥参见俞毅刚:《存疑有利于被告原则的理解与适用》，《法律适用》2004年第8期;张兆松:《“刑法存疑时有利于被告原则”质疑》，《人民检察》2005年第6期;吴学斌:《论“存疑时有利于被告人”的原则与例外》，《法学杂志》2006年第6期;陈珊珊:《论罪疑唯轻原则》，《法学评论》2007年第2期;白鉴波:《存疑有利于被告原则之解析》，《人民法院报》2014年2月26日，第6版。持肯定论者亦有之。⑦参见陈京春、裴娜:《刑事有利于被告原则实体考察之我见》，《人民检察》2007年第6期;刘倩:《存疑有利于被告原则的理解与适用》，《温州大学学报·自然科学版》2010年第8期;邢馨宇:《有利被告的定位》，《法学》2012年第2期;赵运锋:《存疑有利于被告的反思与深化》，《江苏警官学院学报》2013年第1期;张建军:《立法意旨不明才可作有利于被告人解释》，《检察日报》2014年5月7日，第3版。

相对于刑法学界，刑事司法部门对此争议较小。我国绝大多数司法机关是在关于罪量要素的证据不足或证据冲突时，适用“有利于被告”原则以确定作为量刑基准的罪量要素，有的法院为了避免争议，直接使用了“事实存疑有利于被告”、“证据存疑有利于被告”等措辞。⑧参见(2014)皖刑终字第00236号刑事判决书，http://wenshu．court．gov．cn/content/content?DocID=7aa233b8－f003－453c－9de1－7ecb07228d4f＆KeyWord=%E4%BA%8B%E5%AE%9E%E5%AD%98%E7%96%91|%E6%9C%89%E5%88%A9%E4%BA% 8E%E8%A2%AB%E5%91%8A;(2015)珠横法刑初字第10号刑事判决书，http://wenshu．court．gov．cn/content/content?DocID= b17d13e4－61ca－4ed1－8417－dab9b2b21a3f＆KeyWord=%E6%9C%89%E5%88%A9%E4%BA%8E%E8%A2%AB%E5%91% 8A|%E8%AF%81%E6%8D%AE%E5%AD%98%E7%96%91，2016年11月4日访问。不过，在司法实务中，也仍然存在着主张在刑事实体法解释中适用有利于被告原则的观点。在指控一起聚众斗殴案时，四川省武胜县人民检察院指出:“钢管是否属械具无明确规定，从有利于被告角度出发，本案未指控持械聚众斗殴。”⑨(2014)武胜刑初字第147号刑事判决书，http://wenshu．court．gov．cn/content/content?DocID=2579fb15－5e60－4dec－b4c5－396c32362a4d＆KeyWord=%E6%9C%89%E5%88%A9%E4%BA%8E%E8%A2%AB%E5%91%8A，2016年11月3日访问。该检察院以有利于被告为由否定了钢管的械具属性，“有利于被告”在此被作为了实体法解释的一项原则。另一起案件中，辩护人主张，即便被告人属于随意殴打他人、任意毁损财物，其行为也同时具有故意伤害属性，应依有利于被告原则对被告人论以故意伤害罪，而非寻衅滋事罪。⑩参见(2015)仁和刑初字第169号刑事判决书，http://wenshu．court．gov．cn/content/content?DocID=08884a84－091e－42f4－941d－782ddeac23ff＆KeyWord=%E6%9C%89%E5%88%A9%E4%BA%8E%E8%A2%AB%E5%91%8A，2016年11月3日访问。需要说明的是，辩护意见忽略了故意伤害罪与寻衅滋事罪可能构成交互型法条竞合或想象竞合关系，但无论是交互竞合还是想象竞合，均应以重罪处罚，而不会得出所谓有利于被告人的结论。在此，原本就不涉及所谓的法律存疑，但辩护意见仍然能够体现出在刑法适用中要求作有利被告之解释的主张。

在日本法和英美法上，罪疑唯轻原则也仅被视为刑事诉讼法上的证据法则，与实体法之解释无涉。①参见张明楷:《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第33页。相反的见解，参见前注⑦，邢馨宇文。在德国司法实务史上，“存疑有利于被告人”能否适用于实体法领域经历了一个转折。1955年12月5日，哈姆州高等法院(OLG Hamm)在一起过失危害运输和交通案的判决中明确表示，实体法受到下述原则的支配，只有当特定事实被明确查清而不是仅仅有可能时，才能对被告施加不利后果，存疑时有利于被告人原则也适用于刑法总则的规定。②Vgl．OLG Hamm NJW 1956，560，560．但是，1959年12月16日，德国联邦普通法院(BGH)判决一起过失危害道路交通案时明确指出，罪疑唯轻原则“仅针对事实的查明，在法律解释领域则……不可适用”。③BGHSt 14，68，73．德国联邦普通法院的判例影响深远，一再为后续判例和学理所引述。④德国刑法学界普遍认为，罪疑唯轻原则仅涉及如何在事实不清时确认法律事实，而与具有多种解释可能性的法律含义的确定无关，该原则不适用于查明应予适用之法律。⑤Rüping，Das Strafverfahren，2．Aufl．，1983，S．144;Kindhuser，Strafprozessrecht，4．Aufl．，2016，§23，Rdn．71．hnlich vgl．auch Schoreit，in:KK－StPO，5．Aufl．，2003，§261，Rdn．61;Eisenberg，Beweisrecht der StPO，4．Aufl．，2002，Rdn．116，119;Wessels/Beulke，Strafrecht AT，33．Aufl．，2003，Rdn．804;Walter，JZ 2006，340，346;Meyer－Goner，Strafprozessordnung:StPO，57．Aufl．，2014，§261，Rdn．37．

能否在刑事实体法的解释中援引罪疑唯轻，对理论和实务都具有深远影响。有鉴于存疑时有利于被告人原则发端于19世纪德国法学理论，⑥Vgl．Sax，Zur Anwendbarkeit des Satzes，in dubio pro reo“，im strafprozessualen Bereich，FS－Stock，1966，S．146 ff．而德国联邦普通法院1959年的判例影响深远，笔者于本文中拟在该判例的基础上对罪疑唯轻原则是否适用于刑法解释作一探讨。笔者于本文第二部分中将概述该判例的案情和判决理由，并简要分析该案，以说明德国联邦普通法院在该案中检讨罪疑唯轻原则的原因。笔者于本文第三部分中将检讨罪疑唯轻原则的刑事诉讼法根基，并从事实存疑与法律存疑的差异出发解释该原则不适用于刑法解释的原因。在法律存在多义性时，不利于被告人的解释可能被指责违反罪刑法定原则和责任主义原则，对此，笔者于本文第四部分中对其予以检讨，论证以文本为依据的不利于被告人之解释符合罪刑法定原则及责任主义原则之机理。最后笔者将对相关问题作简短澄清。

二、对经典案例的概述与评论

如前所述，德国联邦普通法院第四刑事审判庭在一起过失危害道路交通案中明确，存疑时有利于被告人原则在解决法律问题上并不适用。该案讨论的核心问题是因可能不具有责任能力而无罪释放时可否吊销驾驶执照，其中，涉及有利于被告人原则的问题。Roxin在其《刑事诉讼法学》教科书中援引了该案裁判理由的第三点，用来反驳将有利于被告人作为刑法解释原则的主张。⑦Vgl．Roxin，Strafverfahrensrecht，25．Aufl．，1998，§15，Rdn．41;Roxin/Schünemann，Fn．④，§15，Rdn．64．

在该案中，被告人自幼罹患脊椎弯曲，经常剧烈疼痛，为缓解疼痛，其过度饮用酒精饮料。一天晚上，被告人在不适宜开车的状态下——血液酒精含量为2．2‰——在H市以70千米至80千米的时速驾车以波浪形轨迹前进，迎面而来的警车不得不为之让道。⑧Vgl．BGHSt 14，69，69．

汉堡地方法院(AG Hamburg)认为，被告人的行为符合《德国刑法典》(指裁判时有效的《德国刑法典》，下同)第315a条第1款第2项的过失危害道路交通罪(fahrlssige Straenverkehrsgefhrdung)的构成要件。鉴定人不能排除如下这一点，即鉴于疾病对精神活动的干扰，被告人在行为时——独立于酒精的影响——不可归责。因此，汉堡地方法院宣告被告人无罪，但终身吊销其驾驶执照。被告人因被吊销驾驶执照而先后上诉至汉堡州法院(LG Hamburg)和汉堡州高等法院(OLG Hamburg)，争议关键在于:由于无法排除行为人在其行为时不具有责任能力这种可能性，行为人因而被宣告无罪释放时，可否吊销其驾驶执照?⑨Vgl．BGHSt，14，69，69 f．汉堡州高等法院欲作出肯定回答，但鉴于哈姆州高等法院1955年的相反判例，⑩如前所述，哈姆州高等法院主张，存疑时有利于被告人原则同样适用于保安措施，因此，只有当能够确定行为人不具有责任能力时，才允许适用《德国刑法典》第42m条的保安措施。Vgl．OLG Hamm NJW 1956，560，560．汉堡州高等法院将该案呈送给德国联邦普通法院。1959年12月16日，德国联邦普通法院作出判决，赞同汉堡州高等法院的解释，因无法排除被告人在行为时可能无责任能力而将被告人无罪释放时，刑事法官可以判令吊销其驾照。①Vgl．BGHSt 14，69，73 f．

德国联邦普通法院对该案给出了五项裁判理由，其中，第四项涉及该案中对实体法的解释是否有悖于存疑时有利于被告人原则。德国联邦普通法院的裁判理由如下。

第一，根据《德国刑法典》第42m条，在行为人人身中能够得到满足的吊销驾驶执照的事实前提，在由该行为加以证明的不适宜驾驶机动车这一事实中也完全存在，因此，不必再具体区分行为人究竟是在何种精神状态下实施行为的，这符合《德国刑法典》第42m条的字面含义。立法者并不打算区分无罪释放究竟是因为确定性地没有责任能力，还是仅仅可能没有责任能力，这两种情形都完全可以被纳入“因为不具有责任能力而获无罪判决”这一概念之下。②Vgl．BGHSt 14，69，70 f．

第二，《德国刑法典》第42m条的目的也要求对授权刑事法官吊销驾驶执照作此解释。吊销驾驶执照对自由和权利的侵害远不及将行为人收容到疗养院或精神病院，对于后者必须完全或相当确定行为人在行为时不具有罪责能力或仅有减弱的罪责能力;但吊销驾驶执照针对所有司机，而不区分其在行为时是精神健康的并在刑法上承担全部责任，还是仅承担减弱的责任或根本不可归责，只要其行为表明其不具备保护公众免遭道路交通危险的必要能力即可。③Vgl．BGHSt 14，69，71 f．

第三，根据《德国刑法执行法》第4条第2款的规定，刑事法官吊销驾驶执照的权限，优先于行政机关之权限，刑事诉讼期间，针对同一事实的行政吊销程序必须搁置。据此，在刑事诉讼程序持续期间，应由刑事法官专享处以吊销驾驶执照这项保安措施的职权，而不能将其留给未来的行政处置。④Vgl．BGHSt 14，69，72 f．

第四，“该等解释并不违反哈姆州高等法院第二刑事审判庭为其观点而提出的存疑时有利于被告人原则。该原则仅仅涉及到对事实的查明，在这里所涉及的法律解释的领域中则不可适用。根据法律，具有责任能力的司机和不具有责任能力的司机都可以被吊销驾驶执照。无法查清行为人究竟属于两类司机中的哪一类状况，不应当导致其豁免保安措施，两种情形中的任意一种都要求科处保安

措施。”⑤BGHSt 14，69，73．

第五，允许在该案情形中吊销驾驶执照乃是有先例的。审判庭在先例(BGHSt 6，394，397)中肯定，无法确定未成年行为人在实施行为时是否具有定罪所要求的理智成熟，进而必须将其无罪释放时，可依据《德国刑法典》第42m条吊销其驾驶执照。⑥Vgl．BGHSt 14，69，73．

在德国联邦普通法院给出的五点理由中，最核心的理由是第一点和第二点，二者分别从语义分析和价值衡量的角度论证了吊销驾驶执照的可允许性，第三点和第五点分别从程序的高效性和可兹追溯的先例角度补强了裁判理由，第四点则是回应哈姆州高等法院的见解，以肯定第一点理由中的解释方案的合法性与合理性。

德国联邦普通法院之所以要在该案中论及罪疑唯轻原则，从形式上看是由于案件移送理由是哈姆州高等法院以此为由作出了相反判决，从实质上看则是因为《德国刑法典》第42m条规定的吊销驾驶执照的前提表述是“行为人因以刑罚相威慑的行为(即符合构成要件的行为——笔者注)而被判刑”或“行为人仅因为不具有责任能力而获无罪判决”。

显然，《德国刑法典》第42m条的规定没有考虑证据问题，因而与事实认定的状况无关。不过，尽管作为实体法适用前提的行为事实要么存在要么不存在，但在法庭的证明结果上却可能表现出三种不同的存在形态:积极的确证(positive überzeugung)，即待证事实确实存在;消极的确证(negative überzeugung)，即待证事实确实不存在;存疑(Zweifel，non liquet)，即无法确定待证事实是否存在。⑦Vgl．Leipold，Beweislastregeln，1966，S．22;Sax，Fn．⑥，S．162．

就该案而言，如果将待证事实确定为“行为人具有责任能力”的话，则对责任能力的确证将为行为人招致刑罚、对责任能力的明确证否将使行为人无罪释放;二者分别对应了《德国刑法典》第42m条中的“行为人因以刑罚相威慑的行为而被判刑”与“行为人仅因为不具有责任能力而获无罪判决”两种情形。问题在于，能否将“因为不具有责任能力”理解为“有证据证明行为人无责任能力”和“没有足够的证据排除行为人不具有责任能力”这两种情形，后者是否有扩大解释之嫌?

如果认为“因为不具有责任能力”须理解为“有证据证明行为人无责任能力”，则意味着只有在法院作出证据充分的有罪判决或无罪判决时，方能吊销驾驶执照;若认为“没有足够的证据排除行为人不具有责任能力”也属于“因为不具有责任能力”，则在定罪时得出了有利于被告人的结论，却在保安处分中得出了不利于被告人的结论，因为相对于前一种理解，疑罪从无者也可以被吊销驾驶执照。

定罪中的疑问在于不确定行为人的责任能力状态，因而是一个纯粹的事实问题;保安处分时的疑问则在于法律是否允许在责任能力存疑这一既定事实基础上吊销行为人之驾驶执照，此时，没有足够证据查清行为人有无责任能力这一状态本身，被作为一项确定性的前提事实，需要检讨的仅仅是该事实不清状态可否被涵摄至《德国刑法典》第42m条的适用前提中，因此，重要的仅仅是探讨法律本身的意义范围，这是一个纯粹的法律问题。在此意义上，该案处理的是法律存疑时能否适用罪疑唯轻原则予以解释，而与以自由心证或排除合理怀疑为标准进行的自然事实向法律事实的飞跃无关，这就是德国联邦普通法院在该案中检讨罪疑唯轻原则可否适用于法律解释的原因。

需要说明的是，1964年德国修改刑法时，在《德国刑法典》第69条(即裁判时的第42m条)第1款中将吊销驾驶执照的前提明确修订为“被判有罪”或“仅因证实或无法排除其不具有责任能力而被判无罪”。

三、罪疑唯轻原则的诉讼法根基

在前引案件中四川省武胜县人民检察院的起诉书中，其使用的措辞是“有利于被告”，邱兴隆教授使用的措辞也是“有利被告”，⑧同前注⑤，邱兴隆文。而非“存疑时有利于被告”。不过，他们都强调该原则以法律没有明确规定进而表现出多义性为前提，且大多将“有利被告”回溯到“存疑时有利于被告”原则并探讨能否适用于法律存疑，⑨参见前注⑤，邱兴隆文;同前注⑦，邢馨宇文。有的甚至直接使用“存疑时有利于被告”这一措辞。⑩参见前注⑤，时延安文;同前注⑦，刘倩文。因此，刑事实体法领域检讨的“有利于被告”解释原则，就是“存疑时有利于被告人”原则的简称。①同前注⑤，邱兴隆文。德国联邦普通法院在判决中使用的原词也是“存疑时有利于被告(im Zweifel zugunsten des Angeklagten)”。②BGHSt 14，68，73．

要检讨存疑时有利于被告人原则能否适用于法律疑问，首先需要回溯到刑事诉讼法领域中检视该原则的本初意旨所在，以确定该原则中的“存疑”究竟能否包容所谓的法律存疑。尽管学术检讨中，有将无罪推定原则、责任主义原则作为罪疑唯轻原则之根基的主张，③参见易延友:《论无罪推定的涵义与刑事诉讼法的完善》，《政法论坛》2012年第1期。但无罪推定原则强调的是在法庭审判前任何人不被确认为有罪，责任主义原则则难以解释在诸如与诉讼时效相关的犯罪时间问题上罪疑唯轻的理由。④关于罪疑唯轻原则与无罪推定原则、责任主义之间的关系，可参见Vgl．Walter，Fn．⑤，S．344 ff。究其本质，罪疑唯轻原则强调的是，没有足够的证据以让裁判者形成内心确信进而确认某一事实时，裁判者应当作有利于被告的事实认定。因此，罪疑唯轻原则是一项与刑事诉讼之证明相关的原则，学者指出，刑事诉讼法—证据法意义上的“存疑”，乃是裁判者对于法律上重要的事实之存在或不存在的主观不确定。⑤Vgl．Sax，Fn．⑥，S．147，162 ff．

刑罚规范总是由适用前提和适用后果共同组成，在实体法视野中，适用前提成就与否与适用后果产生与否一一对应。不过，在刑事诉讼证明的视野下，适用前提可能呈现出三种状态:其一，有足够证据证明因而能够让法官内心确信地肯定适用前提的存在;其二，有足够的证据证明因而能够让法官内心确信地否定适用前提的存在;其三，没有足够的证据，以至于法官无法就适用前提存在与否形成内心确信。⑥Vgl．Sax，Fn．⑥，S．S．162．由于法官不得拒绝裁判，在第三种情形就会产生如下疑问:没有足够证据时，究竟是否应该适用刑罚法规。刑法是最严厉的法律，其对于自由、财产和人身权利的侵害也最为严重，因此，法治国原则要求国家证明刑罚法规的适用条件，并排除可能的反驳。⑦Vgl．Walter，Fn．⑤，S．345．就此而言，尽管罪疑唯轻原则并非证据规则(Beweisregel)或证据评价规则(Beweiswürdigungsregel)，但它是一项与刑事诉讼之证明相关的裁判规则或者说决定规范(Entscheidungsnorm)。⑧Vgl．Frisch，Fn．③，S．279 ff，284 ff;Roxin/Schünemann，Fn．④，§45，Rdn．56;BGH NStZ－RR 2007，43，44 f;蔡圣伟:《刑法问题研究(一)》，元照出版公司2008年版(台北)，第15页。

在上述意义上，刑事诉讼法中，“存疑”的事项乃是需要证据证明的案件事实。在我国《刑事诉讼法》第53条第2款第3项的视野下，不存在合理怀疑乃是自然事实被肯定为作为判决基础的法律事实的根本性要件，是连接事实与规范的桥梁。相反，刑事实体法中，所谓的法律“存疑”，究其根本，是指法律理解的多元性，而非法律本身无法得到证据的证明，这里不存在事实与规范的沟通与连接。⑨例外的是外国法律之查明，这在诉讼中应当被视为事实问题，而非法律问题。例如，依《刑法》第8条规定，外国人在域外对中国公民实施依我国《刑法》最低刑为3年以上有期徒刑之犯罪的，若按犯罪地法律不受处罚，不适用我国《刑法》。此时，需要查明行为是否受当地法律之处罚，此系我国《刑法》适用之事实前提，需要以证据加以佐证。可以说，事实的疑问是指证据的欠缺，法律的疑问则是指论据的欠缺;证据是事实性的，论据则是规范性的，事实的疑问与法律的疑问之间具有明显的差异。将存疑有利于被告人原则引入刑事实体法的解释中，看似更好地融合了刑事实体法与刑事程序法，实则忽略了二者的根本差别。

在我国《刑事诉讼法》第53条第2款第3项的语境下，存疑有利于被告人原则是排除合理怀疑的刑事诉讼证明标准的当然内涵，后者是前者的法教义学根基，脱离了排除合理怀疑的刑事诉讼证明标准，存疑有利于被告人就无法获得法理根据。排除合理怀疑的刑事诉讼证明标准，意味着针对案件事实的证据无法达到该标准时，即便同时存在一定的相反证据证明被告人可能犯有该特定罪行，也应在法律上认定被告人未实施相应犯罪，这就是存疑有利于被告人。

与刑事诉讼证明的关联性，是罪疑唯轻原则适用的根本性前提。正是由于罪疑唯轻原则与实体法之适用前提事实的紧密关系，刑事诉讼法学者在讨论其在纯粹程序事项中的适用时指出:“存疑时有利于被告原则可能会同其他程序原则处于矛盾之中，并且如果总是有利于被告人地解决矛盾经常会引发不公正、甚至不可理喻的结果。因此，其在程序领域中的可适用性是非常有争论的，其他‘原则’，如‘存疑时有利于法安定性’、‘存疑时有利于(或不利于)法律效力’可能会作为决定性的原则反对存疑时有利于被告人原则。”⑩Sax，Fn．⑥，S．143．Dazu vgl．auch Stree，Fn．①，S．78;Schwabenbauer，Der Zweifelssatz im Strafprozessrecht，2012，S．105．

如前所述，德国联邦普通法院的前述案例中，关键问题在于疑罪判决能否被归入《德国刑法典》第42m条的“行为人仅因为不具有责任能力而获无罪判决”的措辞中;四川省武胜县人民检察院的起诉书中所提出的问题，实质上是钢管能否被纳入“械”这一术语之下。二者都是纯粹法律领域中的涵摄问题。对此，德国学者指出:“如果有疑问的是一个词语是否包含某种特定的事实情况，则罪疑唯轻原则不适用;因为法院必须借助于解释理论而终结其不确定性，并且其在此并无义务选择最有利的解释。”①Walter，Fn．⑤，S．346;同前注⑧，蔡圣伟文，第28页。

四、有利被告解释的实体法证否

应当注意的是，我国学者尽管将有利被告原则追溯到唐代的罪疑唯轻和西方的存疑时有利于被告原则，但在论述过程中又大多是从刑法内部展开。具体而言，学者主要从罪刑法定原则和责任主义原则出发，论证在刑事实体法中奉行有利被告解释原则的正当性。然而，罪刑法定原则和责任主义原则实际上并不能证成有利于被告解释的合理性，也不能证否不利于被告解释的合法性。

(一)明确性原则并不要求有利被告解释

学者认为，“排除刑法没有明文规定的不利被告的选择，应该是从罪刑法定原则所必然派生的结论”。②邱兴隆:《“有利被告”的实体意义》，《人民检察》2005年第5期。其还认为，鉴于罪刑法定原则要求刑法规范具有明确性，立法者而非被告人应当承担法律规定不清的不利后果，这与合同法领域的格式合同解释应不利于格式合同提供方的原理具有内在的一致性，③参见前注⑤，邱兴隆文。德国学者曾经争论过能否以证明责任(Beweisbelastung)来说明存疑时有利于被告的实质理由。部分学者认为，不能类比民事诉讼而以举证责任的失败来解释存疑时有利于被告原则，因为被告人受到不必自证其罪原则之保护，而检察官同法院一样服务于正义之结果，而不是诉讼当事人。Vgl．Schmidt，Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz，Teil I，1952，Rdn．301 f;Vgl．Rüping，Fn．⑤，S．144 ff;Walter，Fn．⑤，S．340．因而，在实体法领域遵循有利被告的解释原则，具有可行性与应然性。④参见前注⑤，邱兴隆文。

诚然，刑法规范的明确性是罪刑法定主义的首要要求，最理想的法律明确性状态就是法律规范绝对清晰，不会引发丝毫疑虑，此时法官不必“探询法律的精神”，不必掌握刑事法律解释权。贝卡里亚指出:“一旦法官被迫或自愿做哪怕只是两种三段论推理的话，就会出现捉摸不定的前景。”⑤［意］切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第12页。不过，规范语言总试图以有限的语言表述无限的情形，“法有限而情无穷”的矛盾决定了法律不可能事无巨细地列举所有可能的情形，因此，法律的绝对明确性是不可求的。实际上，承载罪刑法定机能的构成要件本身除了叙明罪状外，也包括简单罪状、引证罪状和空白罪状，构成要件要素中也包含着诸多兜底性要素。⑥Vgl．Dannecker，in:LK－StGB，12．Aufl．，2007，§1，Rdn．148 ff，202 ff，216 f;白建军:《坚硬的理论，弹性的规则——罪刑法定研究》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期;陈兴良:《刑法的明确性问题:以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第11期;同前注⑦，张建军文。同样，构成要件也不是纯粹记述性的，而时常包含价值判断，⑦Vgl．Roxin，Fn．②，§5，Rdn．69．例如，何谓我国《刑法》第363条第1款上的“淫秽物品”，就不是一个纯粹的事实要素，而必须借助于一定的社会经验来完成价值判断，但价值判断总是可能在边缘地带导致判断结论的分歧。刑法解释需要处于刑法语词的可能语义范围内，而不必在其核心语义范围内，这是法律明确性对法律灵活性需求的不得已的让步。

在可能语义范围内从事法律解释，就必然面临如何在多种不同的解释方案中加以选择的问题，如果一概奉行有利于被告人的解释原则，存在多种可能的解释方向的可能语义就会被缩小为仅指向固定解释方向的核心语义，这就等于奉行绝对的罪刑法定原则，而非相对的罪刑法定原则。绝对的罪刑法定原则，否定法官的自由裁量权，势必导致司法的机械化，并无限加重立法者的负担。在此意义上，陈兴良教授指出:“从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定，并不是罪刑法定主义之死亡，而恰恰是罪刑法定主义之再生。”⑧陈兴良:《罪刑法定主义的逻辑展开》，《法制与社会发展》2013年第3期。

奉行有利于被告人的解释原则，还意味着取消所有兜底性要素，因为在诸如“其他危险方法”等要素的解释可能性中，总是存在着将特定的“危险方法”排除在外的可能性，与放火等方式的相当性比较就不再有任何实益。

在相对的罪刑法定原则视野下，尽管其强调构成要件的明确性，却不意味着一旦构成要件要素具有多个解释可能性时，必须选取导向无罪或者较轻处罚的解释方案;相反，相对的罪刑法定主义意味着，只要在法典语词的可能语义范围内解释，就不能说该种不利于被告人的解释违背了明确性要求。

(二)有利被告解释不同于有利被告类推与溯及既往

众所周知，罪刑法定原则禁止类推和溯及既往，但肯定有利于被告的类推和溯及既往，从而表现出更加强烈的人权保障机能的特征，由此，罪刑法定主义似乎呈现出同有利于被告人解释的亲缘关系，邱兴隆教授也将允许有利被告人之类推解释及溯及既往作为刑法中有利于被告之解释与适用的内涵。⑨参见同前注⑤，邱兴隆文。不过，不得不说的是，有利被告解释同允许有利于被告的类推和溯及既往存在根本差异。

有利被告的类推和类推解释系以“违背计划的立法漏洞”(planwidrige Gesetzeslücke)为适用前提，而在法律有明文规定时则不得进行有利被告之类推。值得注意的是，在有利被告的类推中，实质性的依据在于“立法未予规制情形与立法规制情形之间的相似性”;⑩Vgl．Dannecker，Fn．⑥，§1，Rdn．283．对于类推禁止，“法无明文规定不为罪”强调的是不得通过类推而将“法无明文”的情形纳入“法有明文”的情形之中。因而，消极的罪刑法定原则之下的禁止类推实际上从一开始就仅仅是指禁止将类比推理的方式运用到不利于被告人的情形之中，此系明确性原则的当然内涵，而不是先全面禁止所有类推再例外地肯定有利于被告人之类推的合法性。

作为解释原则的有利被告主张，实际上是在欠缺实质的论证理由支撑时，推定有利于被告的解释具有合理性，因而是一项确定性的指引规范，这意味着法官须采纳有利于被告人的解释;而允许有利于被告人的类推这一规则，仅确认罪刑法定主义的明确性要求不构成妨碍采纳有利于被告之类推的理由，因而是一项允许性的裁判规范，这仅意味着法官可以适用有利于被告人的类推，至于法官最终是否采纳有利于被告人的类推，仍实质性地取决于立法未予规制情形是否的确类似于法定情形。

至于允许有利于被告人的溯及既往，其原本就属于立法事项，而不是归属于解释领域，立法与解释的差别本身决定了二者本就不具有可比性。更为重要的是，支撑禁止溯及既往的最重要理由在于确保国民对行为之可罚性和刑罚的可预见性与可预测性，①Vgl．Dannecker，Fn．⑥，§1，Rdn．370．而之所以允许有利于被告人的溯及既往则是为了避免不必要的刑罚。具体而言，刑事立法的轻缓化变动，意味着对此前被界定为犯罪的行为的一般预防必要性和个别预防必要性的否定或降低，在当前刑法已经不再将此前的犯罪行为界定为犯罪而加以防控时，再对该等行为予以制裁，就显得无甚必要。②Dazu vgl．Roxin，Fn．②，§5，Rdn．51，§3，Rdn．51 ff．也就是说，即便在有利于被告人的溯及既往情形中，立法也是建立在预防必要性的排除或降低这一实质理由之上，而不是以有利于被告人这一形式理由作为其根基，这也与作为解释原理的有利于被告人主张差别甚大。

诚然，当刑法遇有疑难时作有利于被告人的解释，一定不会侵犯被告人之人权，但正确地进行不利于被告人之解释同样不会侵犯被告人之人权，相反，后者还能有效协调人权保障与社会防卫之目标。极端地说，对所有犯罪一律不加处罚，就可以完全避免侵犯被告人之人权，但从来无人拥护这一主张，因为这意味着国民让渡最小自由而形成的国家放弃了让渡该自由的国民所追求的保护自身安全的目标之实现。因此，明确地违背罪刑法定可以成为某项解释不合法的理由，但不能反过来矫枉过正地要求解释一律有利于被告人。

(三)责任主义并不意味着有利被告解释

对于不利于被告人的解释的一项可能指责在于，该种解释损害了被告人的预测可能性，进而可能导致对无罪责意识的行为之处罚，因而有违责任主义原则之嫌。基于责任主义的责难，实际上同基于罪刑法定主义的苛责源出一脉，相互勾连。

如前所述，在可能语义范围内作不利于被告人的法律解释，并未违背责任主义原则。由于可能语义包容了进行不利于被告人的解释可能性，行为人就有可能认识到自己的行为是法律所禁止的，若其未向有权机关寻求权威解释，则可肯定该行为人放任自己的行为违反规范，尽管其并不直接期待。

在刑法理论上，对于故意犯的责任认定而言，重要的是禁止错误的避免可能性，而不是禁止错误本身。责任主义原则仅要求被告人具备违法性认识可能性，而不要求被告人确切地认识到自身行为的违法性。③Vgl．StGB§17;Jeschenk/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts AT，5．Aufl．，1996，S．452;Kindhuser，Strafrecht AT，7．Aufl．，2015，§6．Rdn．7，§28，Rdn．14 ff．当对法律语词的解释仍然处于其可能语义范围内时，即便行为人的确没有意识到其自身行为在规范上的禁止性，其也无法否定自己可能认识到行为具有违法。因此，即便法院作出不利于被告人的解释，也不能指责其违背了责任主义原则。

在前述寻衅滋事案中，如果检察机关认定操持钢管属于我国《刑法》第292条第1款第4项的“持械”，由于“械”是一个包容性较强的概念，将操持钢管解释为“持械”仍处于该语词的可能语义范围内，未剥夺行为人对行为违法性及可罚性的预测可能性。即便行为人不具有确切的“持械”意思，但只要其对此具有认识可能性，就足以肯定其故意及责任。当然，此处的论述并不意味着肯定或否定钢管的“械具”属性，而仅意味着检察机关以有利于被告为由否定钢管的“械”之属性，是欠缺合理根基的。

如果在实体法领域奉行有利被告的解释原则，则只要辩方提出不同于控方的法律解释方案，法院就必须遵从，否则就有悖有利被告的刑法解释原理，但这显然是不可能的。裁判者必须根据一般的刑法解释原理探求刑法规范的真意，运用文义解释、目的解释、体系解释、历史解释等刑法解释方案决定最终的裁判方向，而非根据有利于被告原则。“面临尚无定论的法律问题，若根据通常的解释原则，对被告人更加不利的见解乃是正确见解，则法院必须遵从之。”④Roxin/Schünemann，Fn．④，§45，Rdn．64．hnlich vgl auch Jeschenk/Weigend，a．a．O．，§16，Fn．1．

五、余论

需要说明的是，有人以德国联邦宪法法院之判决为依据主张，存疑时有利于被告人不适用于法律问题具有一项例外，即在德国基本法的解释中，如果存有疑问，应当作有利于公民的判决。⑤Meyer－Goner，Fn．⑤，§261，Rdn．37．我国学者在批评最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》时也指出:“即便非要做出解释，从法理上考量只应该做出有利于扩张公民权利限制警察权力的解释，而不是相反。”⑥仝宗锦:《对曲新久教授〈一个较为科学合理的刑法解释〉一文的评论》，http://blog．sina．com．cn/s/blog_70043df00101g43l．html，2016年11月7日访问。

诚然，德国联邦宪法法院在1963年2月5日的判决及后续判决中，的确主张在涉及《德国基本法》第19条第4项的法律解释中，当法律具有多义性时，应当作有利于公民之解释:“从个人与国家的关系的基本法整体视角出发，存疑时，赋予公民以法律请求权(Rechtsanspruch)的解释具有优势。”⑦Vgl．BVerfGE，15，275，281(=NJW 1963，803，804)．hnlich vgl．auch BVerfG NJW 1971，1029，1032．2014年，德国联邦宪法法院再次援引了该判例，强调:“在存有疑问时，为寻求法律救济者打开通向法院之出路的解释，具有优势。”Vgl．BVerfG，Beschluss vom 3．3．2014–1 BvR 3606/13，Rdn．18，https://www．bundesverfassungsgericht．de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2014/03/ rk20140303_1bvr360613．html(abgerufen am 7．11．2016)．不过，不得不指出的是，德国联邦宪法法院并没有将有利于公民的解释作为一项普遍的宪法解释原则，而仅仅将其限制在《德国基本法》第19条第4款第1项关于公民获得法律救济权这一事项上。该判决之所以裁定当时的德国《违反秩序行为法》第66条第3款违反《德国基本法》第19条第4款第1项，乃是因为其未能就行政机关所确认之事实为公民提供司法救济渠道。⑧Vgl．BVerfGE，275，279 f(=NJW 1963，803，803 f)．尽管刑法也关涉防止国家公权力对个人权利的恣意干涉，因而在一定程度上共享了基本法的价值基础，但刑法的任务并不在于使公民获得司法救济的程序性事项。同时，刑法在保障公民人权外也注重社会防卫机能之实现，因此，适用宪法领域中赋予公民以法律请求权的解释优先这一规则，并不能为刑事实体法中有利于被告解释之主张提供帮助。

有人主张，应当将有利于被告作为刑法解释的补充性原则，即首先采用刑法解释的一般方法确定立法目的及意图，实在无法弄清立法意旨的情况下则作出有利被告的解释。⑨参见前注⑦，张建军文。然而，真正需要有利于被告原则出场的，恰恰就是那些穷尽刑法解释的基本方法仍无法探询立法意图的情形，多种解释方案各自都能提出论据却又无法赢得对立观点的赞同与支持才是真正的“法律存疑”，此种疑难案件并不罕见，最高人民法院明确将此等案例列为指导案例之备选项;如果立法意图可以轻易被探明，也就无需借助于有利于被告解释原理。

需要重申的是，否定作为刑法解释圭臬的有利于被告人原则，从不意味着刑法解释都应当是不利于被告人的，而仅仅意味着其不能作为一项解释理由。就法律问题的控辩理由旗鼓相当时，法院当然可以作有利于被告人之判决，但不得援引有利于被告原则来支持其判决，而只能通过与不利于被告人解释之原因相对立的实质原因来论证判决合法性。相反，若法院作出不利于被告人之裁决，亦难谓“法律适用错误”。因此，即便将罪疑唯轻作为补充性的刑法解释原理，也无法获得赞同。

仍以前述寻衅滋事案为例，司法机关当然可以通过论证我国《刑法》第292条第1款第4项中“持械”的特定规范意义，以肯定或否定钢管的“械”之属性，但不能在没有理由或不能战胜反对理由时援引有利于被告原则作为依据，以得出肯定或否定之结论。将有利于被告作为刑法解释原则，就意味着被告人可以将未适用有利于自身的解释作为理由而提出上诉，要求改判无罪、轻罪或改处较轻刑罚。然而，这一主张在刑事诉讼法上并无依据，难以得到支持。

综上，罪疑唯轻原则以待适用之实体法规范欠缺足够证据而形成之事实不清为前提，该原则同刑事诉讼之证明的关联性决定了其仅适用于事实领域之疑问，而不适用于法律疑问。罪刑法定主义与责任主义原则均仅强调以可能语义的范围为刑法解释之边界，以确保国民对其行为之法律评价的可预测性。实体法之解释与涵摄，应当由法院根据各自的规范个性的观点和解释标准作出决定，⑩Eisenberg，Fn．⑤，Rdn．119．而不应要求在语词具备多元含义时均作有利于被告之解释。

(责任编辑:杜小丽)

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袁国何，复旦大学法学院讲师，法学博士。