权利行使行为的刑法评价*——以违法相对论为立场的分析

简爱

(中国人民大学刑事法律科学研究中心，北京100872)

权利行使行为的刑法评价*
——以违法相对论为立场的分析

简爱

(中国人民大学刑事法律科学研究中心，北京100872)

权利行使行为的定性受制于刑民关系观的差异，“权利行使不可罚”的观点实则建立在忽视刑法、刑事违法性判断独立性的民法依存模式和缓和的违法一元论上。相比之下，以刑事违法判断相对独立为基础的违法相对论能够提供更为合理的理论基础和分析路径。在违法相对论的立场下，权利行使是否符合构成犯罪要件应当遵从刑法视角的独立判断，并不依附于民法上的既有判断，通常能够肯定不法手段对财产法益的损害，且主观上行使权利的动机并不妨碍“非法占有目的”的认定。权利行使的违法性一般可以得到确认，在部分情形下不具有实质的违法性，在符合自救行为条件时阻却违法。被害人过错可成为减轻刑事责任的依据。立足于整体性评价和违法相对性论的立场，应当肯定权利行使行为的财产犯罪属性，不可将手段行为与目的行为拆解评价并只将手段行为独立入罪。

权利行使;财产犯罪;法秩序统一;违法性的相对判断

一、问题的提出

文明法治时代的一大显著特征是:任何权利主体都能够理所应当地行使法律所赋予的权利，如果权利受到侵害，现有的法律制度可最大限度地予以其公力救济。然而，公力救济有所不逮时，权利也难免有被侵害之虞。当行为人为了及时地恢复自己享有的权利，未选择公力救济而诉诸私力自救，是否应当被允许?具体到刑事司法领域，这一疑问被直观地表现为权利行使行为的刑法评价问题。

对于行为人基于客观原因而认为有取得对方占有之财产的权利，并用非法手段取得财产的行为，学界普遍认为，行为人不成立财产犯罪。但倘若手段行为侵犯刑法保护的其他法益，可以就手段行为进行入罪处理。例如，在债权人为实现债权而对债务人进行胁迫的案件中，通说的观点认为:“索取债务行为不侵犯财产所有权，只是其采用的非法手段侵犯了他人的人身权利，因而只处罚其手段行为，而不处罚其取得财物之目的行为。”①刘明祥:《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第107页。然而，这一观点至少存在如下问题。第一，行使权利是一个整体性的行为，简单地将其拆分为目的与手段两部分，分别评价得出“目的合法，手段非法”的结论，在方法论上能否自圆其说?第二，单纯基于民事法对权利的认可，就直接在刑法上否定行为的财产犯罪属性是否过于简单化，刑法上违法与否的判断取决于民事法判断的合理性又在哪里?

随着近年来我国学界对财产犯罪关注度的提升，以权利行使行为为对象的研究不在少数，且初步形成了一系列具有理论和实践价值的见解。但是，就其中代表性著述来看，视角多局限于法条本身的理解适用、财产法益的再诠释或是就已有案例本身的归纳分析，②参见武良军:《暴力、胁迫行使债权行为的刑法评价——以司法案例为中心展开分析》，《政治与法律》2011年第10期;杨绪峰:《权利行使在财产犯罪中的类型化解读——以取回所有物和实现债权二分为视角》，《政治与法律》2014年第11期。其中，前文对暴力、胁迫手段行使债权的行为做出了构成抢劫罪的结论，但是并未对盗窃、诈骗等其他手段下的权利行使及行使物权的行为进行讨论，缺乏了财产犯罪体系下权利行使行为的整体评价;后文采取的行使“物权”、“债权”二分法立足于民法权利的分类基础上的讨论，容易导致刑法上的结论受制于“前刑法”的判断。鲜见来自于不同基本立场的分析和从财产犯罪体系出发的整体讨论。事实上，对于权利行使、不法原因给付这类同时涉及刑法、民法的问题，若不厘清不同方法、结论背后的对刑事和民事关系认识观点(以下简称:刑民关系观)就径直将民事权利义务关系纳入刑法讨论，极易使得这些颇有新意的观点止步于具体事例的解析，既难以归结出有指导意义的方法论，亦可能出现与财产犯罪体系不兼容的现象。有鉴于此，笔者于本文中拟在尽可能减少“前刑法”判断对刑法结论干扰的前提下，先从“权利”本身出发重新界定权利行使的范围和类型，然后从权利行使罪与非罪分歧点背后的刑民关系观着手，就其中蕴含的不同的违法性判断立场和路径，对权利行使行为展开讨论。

二、刑法中权利行使的范围界定与类型划分

(一)权利行使的范围界定

权利行使又被称为行使权利，刘明祥教授将其定义为:“行为人基于某种客观原因认为自己有取得对方占有之财产的权利，因而采用盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段取得了财产。”③同前注①，刘明祥书，第82页。该定义强调只有在权利的实现手段与财产犯罪相似或相同时，才产生了权利行使的刑法评价问题。因此，并非所有权利的现实化都是刑法所关注的“权利行使”，例如存在合法的权源、以正当手段实现权利则不具有刑法评价的必要性，因此从“不当地行使权利”的角度来理解刑法上权利行使的概念可能是更为直接而全面的。

由于权利行使中的“权利”多来源其他法律的规定，因此有必要在概念上与民法中的权利行使区别开来，在此以消费领域中一度引起热议的“天价赔偿案”为例，对民法视角下的权利实现做一个检视。以我国《民法通则》和《消费者权利保障法》为权源的消费者损害求偿权有着明确法律基础的权利，可谓之目的合法，并且，向新闻媒体曝光，向有关部门投诉、检举违法事实及私下协商赔偿数额都是公民实现权利的正当手段。现代社会主张纠纷的解决方式多元化，维权磋商是一个民事谈判的过程，亦属法律允许的过程，可谓之行使权利的手段合法。至于向公众媒体曝光是否有胁迫性，可以做如下理解:商品经济时代消费者与商家之间的利益博弈是被允许的，在巨额赔偿和商业信誉之间的取舍是作为理性的市场主体面对经营中产生的危机作出风险决策，应当被尊重。所谓的“过度维权”是市场竞争开放的当然产物和利益博弈结果，即使有“滥用权利”的可能性，也应当限制在民法规制的范围内而没有刑法上评价的必要。

民法上“权利行使”是指，“权利之主体或有行使权者，就权利之客体，实现其内容之正当行为也”。④郑玉波:《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第545页。其已先验地将行为定性为“正当”，即不仅认可民事权利本身的正当性，还肯定了实现民事权利之手段的合法性。因此，以刑法为前提探讨的权利行使就不同于民法中的“权利行使”。本文以下未作特殊说明处，所言“权利行使”均为刑法语境中的权利行使。

除此之外，传统观点的定义仅从私权角度出发，对侵犯财产权利行为的概括虽满足了概念需简约抽象的要旨却有失全面。需要注意的是，在实定法上公民享有的权利除了私法权利还有公法权利，所谓公法权利是指“公民或法人所享有的，针对公权力机关或其他公法人的权利”。⑤与公法权利相对应的概念是私法权利，公法权利和私法权利的享有主体都是作为私人的自然人和法人。所不同的是，公法权利的规范基础是公法，私法权利的规范基础是私法。参见徐以祥:《论社会保障制度中的可诉性公法权利》，《法学杂志》2009年第12期。如言论自由权、批评建议权、检举揭发权、游行示威权、罢工权等。以不法目的实现以上权利的，也可能成为刑法学关注的对象。

(二)权利行使的类型划分

对权利行使的类型划分，传统观点多依据权利属性的不同，分为行使债权的行为和行使所有权的行为;⑥参见王玉珏:《行使权利行为的认定》，载刘宪权主编:《华政法律评论(第1卷)》，上海人民出版社2008年版，第281－311页;黄冬生:《行使财产权行为的刑法评价问题》，载《厦门大学法律评论》(第九辑)，厦门大学出版社2005年版，第284页。还有的观点以权利的内容是否特定，划分为行使无争议的权利和行使有争议的权利。⑦参见柏浪涛、谷翔:《敲诈勒索与行使权利的界限》，《法律适用》2010年第10期，第76－79页。

第一种分类方式的优点在于抽象地看待债权与物权，二者在权利类型上分别属于请求权与支配权，分类清晰。传统民法理论认为物权与债权最根本的差异在于债权并未赋予权利主体对物的直接支配权，仅配备权利主体以针对特定人的请求权。但是，如果从此观点出发就彻底否认了债权人“采用胁迫手段取回财物”这一手段上的合法性，行使权利的基础因此也就不复存在。更难以解释的是，既然都是财产性权利，为何在刑法保护上厚此薄彼?恐怕这不是单凭“物权优先性”就可以合理解释的。并且，近年来民法学界提出的债权不可侵性理论和租赁权物权化理论在一定程度动摇了物权与债权的区分基础。⑧参见常翱翔:《债权与物权在规范体系中的关联》，《法学研究》2012年第6期;刘德良、许中缘:《物权债权区分理论的质疑》，《河北法学》2007年第1期。该种分类的合理性也颇受质疑。

第二种分类方式将“权利基础是否明确，内容有无争议”作为首要考察对象，一般认为，“行为人以暴力、胁迫手段，行使内容并不特定、存在与否并不明确的权利时，只要对方拒不交付财物具有正当理由，就应认定行为人构成恐吓罪”。⑨张明楷:《外国刑法纲要》(第2版)，清华大学出版社2007年版，第613页。事实上，权利行使中的权利多是有争议的，而争议本身并不能否定这种权利存在的事实，也就不能以争议存在与否作为判断行为性质的依据。退一步来看，据此也不能够直接得出行使内容特定、不存在争议的权利就一定不构成犯罪的结论。该种分类并未对权利行使的刑法评价提供有效的帮助。

此外，随着公法权利的行使进入刑法研究视野，例如“以行使宪法和行政法赋予公民的信访举报权利，作为恐吓他人使其交付财物的手段”能否成立敲诈勒索罪这样的问题被提出，⑩参见李曼莎:《“上访敲诈政府”行为的刑法视角》，2011年中国政法大学学位论文，第9－29页;周博文:《游离于敲诈勒索罪边缘的过激上访行为研究》，《公安研究》2011年第6期。上述分类也势必不能够涵摄此种情形。如前所述，目前关于权利行使的理论研究并未给出全面、成熟的定义和分类方法，结合前文对此概念内涵的扩张，以不同的权利基础为标准类型化该问题似乎是一个较为可取的路径。权利被认可的来源有两种，一是法律依据，二是事实依据。因此，结合索财行为，权利行使的类型可分为有法上请求权之索财和有事实请求权之索财。

1．有法上请求权之索财

“有法上请求权”指行为人所享有的权利来源于实定法的明文规定。如下文［强取定金案］中李某的请求权基础为合同纠纷产生的债权关系，［检举违法案］中李卯元检举、举报的权利在刑事诉讼法上也有具体的规定。①《刑事诉讼法》第108条第1款:任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。

［强取定金案］李某与某公司因签订加盟经营合同发生纠纷，为要回定金，伙同他人采取殴打、威胁等方法，强行将何某钱包内4400元现金拿走，并强迫何某从其农业银行卡支取现金13300元占为己有。一审法院判处李某抢劫罪，有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金3万元。②参见山东省滕州市人民法院(2015)滕刑初字第394号刑事判决书。

［检举违法案］山西太原市上马街逾百户居民的回迁楼被开发商作为商品房出售，李卯元被推选为拆迁户代表与开发商交涉。李卯元等拆迁户对开发商提起诉讼，诉讼双方在太原市中级人民法院调解下达成调解协议。调解期间，开发商赵某与李卯元签订了一份补偿协议书。后赵某称李卯元以揭露房地产开发公司开办手续不完备、漏缴税款为要挟手段，索取了70万元和3套房屋。2005年10月3 1日太原市迎泽区人民法院判决认定，李卯元犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑7年。③参见山西省太原市迎泽区人民法院(2004)迎刑重字第344号刑事判决书。此外，李卯元还因与拆迁户之间的纠纷被判处诈骗罪，由于不涉及权利行使行为，故本文对这一部分的问题不做讨论。于2007年3月26日，山西省太原市中级人民法院以(2005)并刑终字第467号刑事判决书维持了原审认定李卯元构成敲诈勒索罪部分的判决。

2．有事实请求权之索财

与上述两起案件中的索财行为在法律上有明确的权利基础相对的是，生活中还存在着当事人确实存在事实上的损害，而这样的损害在实践中难以得到法院支持的情形，如下例的［性骚扰索赔案］。按照传统理论对权利行使的分类，一旦不能被明确为法律上的债权或是物权，就会否定存在请求权基础，据此直接认定行为人构成财产犯罪。不过，法律虽没有明文规定某种权利或利益，但事实上普遍承认这种权利或利益的存在，该种权利或利益基于某一事实受到实质侵害，故可视为有事实上的请求权。④按照诉讼标的理论新观点——“生活事实——诉的声明”，可以较好地将法无明文规定的权益也理解为请求权的基础之一。详见吴英姿:《诉讼标的理论“内卷化”批判》，《中国法学》2011年第2期。另外，如果从宪法乃至各部门法中“没有责任的义务”规定之正当性、合理性来看，就应当认可“救济不完全的权利”(或“没有救济的权利”)的存在。此外，还存在着部分对“高利贷”等自然之债行使权利的情形，亦可视为存在事实请求权。

［性骚扰索赔案］刘某得知张某长期以来对自己的妻子“性骚扰”，其在对张某一顿拳脚之后要求对方支付自己16万元“精神损害费”。刘某的辩护人声称要求精神损害赔偿的基础在于，被害人的性骚扰行为侵害了其作为丈夫对妻子的核心权利(夫权)，对夫妻二人及家庭造成永久且无法弥补的精神损害。2009年10月18日北京市朝阳区人民法院认定刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑4年，决定执行有期徒刑4年6个月。⑤参见《北大刑法学博士“勒索”隐情披露》，《东南商报》2011年4月16日，A20版。

［高利贷债务案］谢某因公司经营资金短缺先后向史某等人借款518万。史某等人采取高利率滚动获取非法巨额暴利的方式，在短短两年内，就将518万元滚动变成1947．32万元，要挟谢某将价值近4 0 0 0万元的房产、地产过户到其名下。⑥参见《不是高利贷是敲诈勒索》，《山东法制报》2011年4月28日第3版。

权利不必然都由法律明文规定，“人类的深谋远虑程度和文字理论能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形做详尽的规定”，⑦［美］哈罗德·伯尔曼:《美国法律讲话》，陈若桓译，生活·读书·新知三联书店1988年版，第20－21页。是对“法无禁止即自由”的绝佳注脚，例如［性骚扰索赔案］中主张的“夫权”在我国有关婚姻家庭的法律中并未明文规定，⑧按照日本民法解释，妻子与人通奸，是对夫权的侵害，构成侵权行为的相奸者对于丈夫负有损害赔偿责任，同样情况下的妻子也享有同样的权利。日本判例认为使用恐吓手段取得“慰藉金”，也不成立犯罪。参见史尚宽:《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第302页。在中国，“夫权”并未得到民事法律的明文规定，因此只能被视为事实上的请求权。但王泽鉴教授则认为:“婚姻关系具有人格利益，故干扰他人婚姻关系者，除侵害被害人之亲属权外，尚侵害被害人之人格;被害人感到悲愤、羞辱、沮丧、受人非议耻笑……与名誉权侵害最为接近。”⑨转引自林秀雄:《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第151页。从此意义上说，无论是夫权还是名誉权受损，均享有赔偿请求权。实定法的最大优点在于其稳定性和明确性，但刑法对财产权的保护不限于民事法律的明文规定，某种意义上而言，对“夫权”的行使并非完全无法理依据和无正当性。［高利贷债务案］中债权成立的基础虽无异议，但按照案发时适用的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称:《意见》)，民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，但民事法对于超过部分的态度仅是不受民事法律程序保护而非为民事法律所禁止。⑩近期出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定中用年利率24%、36%两条线划分了三个区域:24%以下是司法保护区，24%至36%期间为自然债务区，36%以上为无效禁止区。《意见》对于“超过银行同类贷款利率的4倍部分”的态度实则和现《规定》对于“24%至36%利率”的态度一致，即对于自然债务既不禁止也不保护。除本文例举的案例，自然债务的情形包括但不限于:限定继承下超出被继承人遗产价值范围之外的债务(《继承法》第33条第1款);对时效经过后的债权行使了时效抗辩权等情形。参见施鸿鹏:《自然债务的体系构成:形成、性质与效力》，《法学家》2015年第3期。相比以上有请求权基础的权利行使行为，典型的敲诈勒索罪一般体现为行为人有意制造损失(损害)，旨在通过该事实获取他人钱财，本身无权利行使的基础，此即“既无法上请求权又无事实请求权”。

在笔者看来，对权利行使的分类当对应其在刑法判断上的关注点，在范围界定上应做到与时俱进，不可失之过窄。正因为实践中容易将“具有事实请求权”的情形直接当做“无请求权基础”来处理，才有必要在现阶段予以充分重视。

三、权利行使认定中的不同刑民关系观

对于权利行使行为，刑法理论多以行为是否侵犯了财产法益为出发点，刑法中关于财产法益的解释始终与民法中财产关系的理解有着密切的关联，可以说，刑法与民法的关系观是财产犯罪解释论的基础。不同的刑民关系观对权利行使的罪与非罪、此罪与彼罪的判定有着重要的影响。在此领域内，刑法对民法的从属性出发，至少衍生出了两组对立观点，一是关于财产法益认定的民法依存模式与秩序维持模式的对立;二是关于刑事违法性判断方法上的缓和的违法一元论和违法相对论的对立。

(一)民法依存模式与秩序维持模式

日本学者关于财产罪法益的争论集中体现为本权说和占有说的对立，①参见［日］木村光江:《財産犯論の研究》，日本评论社1988年版，第14页。一定程度可以视为财产犯罪中民法依存模式与秩序维持模式的具化。所谓民法依存模式是指，“将是否成立财产犯完全从属于民事实体法上的权利关系，只有积极出现了违反民事实体法所预定的权利关系之事态的行为，才肯定财产犯的成立”。②付立庆:《论刑法介入财产权保护时的考量要点》，《中国法学》2011年第6期。因民法依存模式强调只有严重违反财产的实体权利义务关系的行为才能构成财产犯罪，所以其通常被视为是刑法对民法从属性的“代言人”。由于权利行使中的行为人同时也是权利主体，采取了民法依存模式的传统观点在财产法益的判断上多坚持本权说，认为:“因为债务人有向债权人交付财物履行债务的义务，债权人强取其财物抵债，这不存在给债务人造成财产损害、侵犯其财产权的问题。”③同前注①，刘明祥书，第105页。

相比之下，秩序维持模式则是从刑法的独立性出发，否定财产犯罪成立对民事实体关系的从属性，认为只要是侵犯了有关财产保护的纯粹的、抽象的法律秩序，即可构成动用刑罚的依据。④参见［日］井田良:《刑法と民法の関係》，载山口厚、井田良、佐伯仁志:《理論刑法学の最前線Ⅱ》，岩波書店2006年版，第60页。例如，占有在民法上虽不是权利，但向来被视为事实状态下相对于所有权更为直接的一项权能。在秩序维持模式下，财产法益的解释并不以财产权利义务关系的判断为出发点，对占有的侵犯亦被视为是对财产法益的损害。那么，行为人以“不法”手段索取属于他自己所有财物的行为也侵犯了对方对该财物的“占有”，据此能够肯定财产犯罪的成立。

由上观之，民法依存模式的主要问题在于，将刑法中财产法益的解释与民事法中的财产权利保持完全一致，这种“极端”的实质解释不仅使得有别于民法的刑法本身的目的落空，还极有可能导致大量类似“有事实请求权”的事实上的财产利益完全被忽视。此外，全面贯彻本权说可能会导致处罚漏洞，如对盗窃毒品、枪支弹药等禁止流通物，采取本权说就会得出否认盗窃罪成立这样不恰当的结论。反观秩序维持模式，将社会秩序维持作为刑法的首要甚至是唯一目的，难免产生刑罚的适用被不当扩张、加重的风险。此外，由秩序维持模式得出的“刑法对不受民法保护的财产也给予保护”等结论更受到有悖法秩序统一的批评。总体而言，无论是民法依存模式还是秩序维持模式，在界定财产犯罪的问题上都存在难以克服的问题，以此为依据的“本权说”或是“占有说”也就不能够直接为我国刑法中财产法益的解释所用，这一点在财产法益的讨论中已得到部分学者的充分肯定。⑤参见江溯:《财产犯罪的保护法益:法律－经济财产说之提倡》，《法学评论》2016年第6期;蔡桂生:《刑法中侵犯财产罪保护客体的务实选择》，《政治与法律》2016年第12期;徐凌波:《论财产犯的主观目的》，《中外法学》2016年第3期。如何在民法依存模式与秩序维持模式中寻找平衡点，就成为财产犯罪的新课题。

首先必须明确的是，刑法的最终目的不在于保护社会秩序，而在于透过对相应社会秩序的维护来确保具体的法益不受侵害。同理，单纯的财产秩序不是刑法的调整对象，只有涉及财产权利实现必不可少的财产秩序才有必要给予刑法保护。其次，尽管对财产法益的理解多数情况下都可归结、还原为民法中的财产权利，但是这并不意味着刑法对法益的保护以该种法益得到民法认可为前提。再次，无论是财产法益还是财产犯罪都并非是一成不变的，对财产法益的解读应当最大限度遵从于事实上的财产性价值。例如，民法理论公认所有权是最完整的物权，意味着权利主体对该财产享有占有、使用、收益、处分的权利，商品经济时代的到来使得部分权能可以脱离物的占有单独行使，如留置、租赁等，此时占有的事实状态因具备了财产性价值而有成为财产法益的可能。最后，应当看到的是，日本学者对民法依存模式和秩序维持模式的归结与不同刑民关系观对财产法益的判断有着明显的对应关系，另一方面，不同的刑民关系观在刑法理论的内部也对刑事违法性判断的方法论产生了直接影响。

(二)缓和的违法一元论与违法相对论

“违法性的概念，并不为刑法所独有，所有的法领域都有违法的概念。”⑥张明楷:《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第148页。一般认为，不同法领域之间应当竭力避免理论和结论上的矛盾以维持法秩序的统一。违法性的概念是应当在整个法秩序的范围内做统一理解，还是应当在不同的法领域内分别理解?虽然是“不当地”行使权利，但在民法上仍认可权利的正当性和合法性，是否能够以权利本身的正当性和合法性来否定行为在刑法上的违法性?换言之，在进行权利行使的刑法评价前，必须要回答的问题是，该行为在刑法上违法与否的判断是否以其在民法上的评价为前提。

近年来，我国学者多以德国、日本学者在教科书中的经典命题的结论来介绍不同违法性判断的立场。以罗克辛教授在其教科书中设定的问题为例。问题一:为民法或者行政法允许的该当了构成要件的行为，是否必然被排除刑事违法?问题二:为民法或者行政法禁止的该当了构成要件的行为，是否必然具有刑事违法?⑦参见［德］克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第397页。一般认为，严格的违法一元论对这两个问题持肯定态度;缓和的违法一元论则肯定问题一，而否定问题二;违法相对论则同时否定两个命题。但实际上，以上针对问题的结论并非是作为刑事违法性判断的方法论之争的全部。三者的分歧的关键在于如何理解民法、行政法上的违法判断与刑事违法性判断的关系，即不同法领域之间违法性判断是否有因果关联性。

严格的违法一元论由于恪守形式逻辑上的法秩序统一，认为一个行为在全体法秩序中受到的评价应该保持完全一致，一个行为违反了民法也就能够得出其必然违反刑法的结论。按照该观点，某一行为在民法上欠缺违法性势必就欠缺刑法上的违法性而不能构成犯罪，因此会主张“刑事法律对财产的保护应当取决于其是否被民事法律所认可”，⑧［日］林幹人:《財産犯の保護法益》，东京大学出版社1984年版，第5页。从而会认为［性骚扰索赔案］和［高利贷债务案］所涉及的财产权益不受刑法保护，因此直接肯定行为人构成敲诈勒索罪。反对者多指出严格违法一元论的主要问题在于，现实中并非所有的民事不法、行政不法行为都构成刑法上的犯罪。由于刑事违法行为需受到刑罚处罚，按照此逻辑，将导致刑罚处罚的范围被极度扩大，有违刑法谦抑性。因此，由严格违法一元论衍生而来的缓和的违法一元论与违法相对论两种观点逐渐受到重视。

虽说针对问题一的回答，缓和的违法一元论和违法相对论有所不同，但二者对具体事例判断的结论绝大多数情形下都是一致的。这一点已是共识。⑨参见王昭武:《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，《中外法学》2015年第1期。违法相对论意在强调刑事违法的差异性和判断过程的相对独立性，而非是为了说明违法之间的对立性。二者也都认可违法的相对性，区别在于，第一，违法相对论较缓和的违法一元论更为直接、明快地承认违法的相对性;第二，违法相对论有意识地否定其他法领域违法性判断与刑法违法性判断之间的因果关联性。

缓和的违法一元论以“一般的违法性”作为上位概念，认为一个行为构成刑事违法的前提必须是具有民事不法或行政不法这样的一般的违法性，因而肯定“前刑法”判断的必要性。同时，其还认为，不同法领域法目的不同，所要求的违法性的质和量也有差异，只有达到“可罚的违法性”的行为，才能成为刑法的规制对象。按照“一般违法性+可罚的违法性=刑法违法性”的二重构造，对权利行使的刑法评价就必须先从民法上考虑其是否存在一般违法性，再进入刑法判断是否达到了可罚的违法性。从缓和的违法一元论的立场出发能够得出和我国传统观点类似的结论，由于［强取定金案］和［检举违法案］中的行为没有侵犯被害人民事上的财产权利，不具有侵犯财产的一般违法性，因而在刑法上不具有财产犯罪的属性;但是，因［强取定金案］中，对被害人身体的伤害达到了轻伤以上的标准，肯定一般违法性的同时会被认定为达到了可罚的违法性，从而构成相应的损害人身权利的犯罪，总之，不构成财产犯罪。对于［性骚扰索赔案］和［高利贷债务案］，则会得出构成敲诈勒索罪的结论。

在法律史上，各国法律体系由“诸法合体”进化到“法律分野”，变迁的根本动力在于多元利益关系的出现，而各法领域的分立正是建立在对利益多元性把握之上的。换言之，各法领域代表了不同的利益诉求。正如利益之间的矛盾、冲突不可能被完全消除一样，法秩序之内的矛盾也不可能被完全消除，而是在竞争中相互妥协、共存，在动态中实现平衡，此即目的论意义上的法秩序统一。⑩参见［日］京藤哲久:《法秩序の統一性と違法判断の相対性》，《平野龍一先生古稀祝賀論文集(上卷)》，有斐閣1990年版，第204页。法秩序的统一意味着最大限度地消除法秩序中可能存在的矛盾而非指各法领域在具体问题上的判断结论完全一致。由于“各种法律基于其固有目的，而产生不同的法律效果;目的不同，违法性的内容便不同”，①张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第218－219页。因此，有必要在维持法秩序统一的目标下对不同法领域的违法分别进行判断。

首先，针对问题一的回答，违法相对论并非像反对者所指责的那样，只重视刑事违法性的独立性，而忽视法秩序的统一。这是因为，对于刑法学者而言，极易将民法之“允许”等同于民法之“合法”，所谓民法“允许”之行为，并不一定是法秩序中的合法行为，而是对该行为民事效力的肯定。任何一法领域内的合法行为在全体法秩序内都是合法的，而一个行为在民法上的有效性自然不能够成为阻却刑事违法的理由。同样，也不能够依据权利的有效性就径直否定权利行使行为在刑法上的违法性。从这个角度来看，肯定违法性差异和法秩序中矛盾存在的违法相对论具有更为合理的理论基础。

其次，即使根据违法相对论和缓和的违法一元论能够得出同样的结论，也应当看到二者的判断路径有着明显的区别。违法相对论由于否定民事不法与刑事违法的关联性，自然也就反对类似一般违法性的“前刑法”判断，因此强调依据刑法自身目的的判断。这是因为，根据侵犯的具体权利不同，采用不同的标准确认的行为在民事法上的违法性，其实质违法性并无具体依托。民法上违法性的概念不仅缺乏统摄性且缺乏操作可能性，更多的是建立在综合“义务违反”、“过错”、“损害”等诸多要素的事后判断之上。姑且不论不同沟通方式下的违法性能否衔接，应该怎样衔接，单是刑事违法性和民事违法性中是否可以提取出“一般违法性”这一“公约数”就足以令人质疑。如果仅是站在形式违反法规范的角度看待违法性是毫无价值的，强调“一般”的概念，就意味着“个别”的存在，既然如此为何还拘泥于违法性共性的归纳而不是个性的凸显?此外，刑事违法性始终与刑罚紧密相连，可认为刑事违法性就是可罚的违法性，而无需借助“其他法领域的违法性与刑事违法性之间是量变到质变的关系”来额外进行“可罚的违法性”的考量。既然民事违法性的判断标准始终难以明确和把握，也就无所谓上位概念“一般违法性”和次生概念“可罚的违法性”的存在余地，因此，就不能够采用缓和的违法一元论所体现出的“前置法定性+刑事法定量”的判断方法。②参见田宏杰:《行政法的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，《法学家》2013年第3期。从这一点来看，缓和的违法一元论并不具有清晰、明确的判断的标准。

最后，违法相对论提倡的是刑事违法性相对独立的判断，而非绝对独立的判断，也就是说，违法相对论并不意味着判断过程中完全不考虑其他法律的规定。相对论反对以民事不法、行政不法作为刑法违法判断的唯一根据，但并不排斥在刑事违法的判断过程中将其他部门法作为参考资料。违法相对论主要通过与犯罪构成理论中阶层功能的结合，在实现刑事违法性相对独立判断的同时，保证法秩序在一定范围内的统一。从这一点来看，违法相对论是更为符合阶层犯罪论内在逻辑的方法论。

不同刑民关系观的差异，不仅体现在对权利行使刑法评价的结论不同，更体现为判断方法上的区别。传统观点多倾向于采取民法取向模式和缓和的违法一元论，直接在构成要件符合性阶段否定财产法益的损害，进而就手段行为单独评价。由于我国并不存在类似于日本刑法第223条的强要罪，所以会得出行为人要么无罪，要么构成故意伤害罪、非法拘禁罪的结论。违法相对论的具体的判断路径为:在构成要件符合性的判断中，从刑法自身目的出发检视是否存在财产法益损害，并不考虑权利所涉及的具体民事关系;在违法性层面，则是以法秩序的统一为基点对行为进行个别的衡量，这体现为，相关的民事关系有可能影响刑法实质违法性有无及大小的判断。

四、违法相对论对权利行使的财产犯罪性质之肯定

(一)财产法益损害之肯定

由于违法相对论主张构成要件符合性阶段的主要任务是实现刑法的“合目的性”，财产犯罪设立的目的在于保护财产法益。以不法手段行使权利的过程中，财产法益主要是通过被害人是否具有事实上值得保护的财产利益来判定的。在动产未经交付的情况下，所有权仍在债务人手中，此时债务人基于真实意思的交付就是债务人履行债务、债权人实现债权必不可少的秩序，应当被视为财产权利实现必不可少的财产秩序。是以，用非法手段实现财产权利，其结果并非是债权债务的当然抵销，此时由于债务人对财产的权利同样受到法律保护，仍能够肯定行为主体对债务人财产法益的损害。

退一步来看，即使从缓和的违法一元论出发，权利基础的正当性并不代表权利行使在民法上的正当性、合法性。以基于合同产生的债权的［强取定金案］为例，债权人李某对定金的主张虽为民法认可，但是其享有的债权仅是民法赋予其的请求债务人履行债务的权利，而非直接剥夺债务人对财物所有权的权利。由此看来，即使是坚持本权说，以暴力实现权利的行为都必然侵犯了债务人的财产法益。同样，具有事实请求权基础的［性骚扰索赔案］和［高利贷债务案］中，被害人的财产法益损害同样可以得到肯定。

对于公法上的权利行使，该种权利设置之目的在于保证公民积极参与国家政治管理，本身并未涉及公民财产权益。［检举违法案］中李卯元如果仅是对地产开发公司开办手续不完备及漏缴税款进行检举，完全属于权利的正当行使。公法上的权利不允许让渡，更不允许置换为财产利益。类似的如宪法赋予公民选举的权利，不能够用金钱、财物或其他利益交换，贿选虽是合意的结果但已经严重破坏了民主政治。同理，以掌握官员违法的证据要挟对方不“买下”证据，就行使检举权，这样的公法上的权利行使为宪法、刑法所不容许。但是，公法权利的行使若是为了维护自己相关的财产权利则不在此例。例如，县政府和开发商的违法拆迁行为侵犯到本地居民的财产权利时，检举、举报该违法事实，既是行使公法权利，同时又维护了个人财产利益，当属手段合法、目的合法。

以上为公法上权利行使案件的原则，尚存在一种例外情形。由于并非所有的权利都自然产生财产性利益，不排除个别案件中，尤其是权利主体行使公法权利的目的是为了实现与此公法权利无直接关联的财产权利。例如，2014年上访女教师陈文艳要求学校按标准发放奖金、解决职称问题未果后，举报河北遵化二中存在中考作弊、乱收费等违法行为，③参见卢义杰:《女教师上访被判敲诈勒索罪1年后重审获无罪返回讲台》，《中国青年报》2015年9月25日第04版。虽然诉求和上访内容之间不存在直接关联，但上访是为了谋求正当的利益，对此，首先需要排除的是权利主体手段的非法性，即行使公权利的行为不属于实行行为;其次，也应当否定财产法益损害的存在。［检举违法案］中李卯元之行为恰属于行使公法上的权利以实现个人财产利益，而非置换为不正当利益。

在权利行使中，权利主体的请求权和被害人的财产法益可被视为广义上的权利冲突之中，对一种权利的肯定不意味着对另外一种权利的否定。在先权利的实现不得以损害他人法益的方式实现，也唯有如此，权利行使才不至于演变为权利的滥用。传统观点过于强调刑法对民法的从属性，将“民法上的所有权价值凌驾于刑法的正当性判断之上”，④同前注②，付立庆文。从而得出否定财产法益损害存在的结论，这是应当避免的。

(二)非法占有目的之肯定

尽管部分财产犯罪未叙明必须具备“非法占有目的”，但我国刑法理论和司法实践普遍主张财产犯罪均需要具备非法占有的目的。例如，传统观点认为，权利行使与敲诈勒索罪的区别点在于敲诈勒索罪具有非法占有目的，而权利行使不具有非法占有目的。⑤关于有正当的债务原因而向对方索取财物是否具有非法占有的故意而构成敲诈勒索罪，理论界几乎一致认为，该种情况不具有非法占有他人财物的主观动机，就不构成敲诈勒索罪。参见齐文远主编:《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第471页;叶良芳:《权利行使与敲诈勒索的界限》，《中国刑事法杂志》2007年第3期;中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭:《中国刑事审判指导案例》法律出版社2009年版，第749－753页;陈志军:《侵犯财产罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年版，第271－276页。

将非法占有目的作为主观的超过要素和直接故意的要素是不同层面的探讨。刘明祥教授认为:“非法占有目的是非法掌握或控制财物的意欲，是盗窃、诈骗等非法取得他人财物的取得罪主观方面故意所包含的内容。”⑥刘明祥:《刑法中的非法占有目的》，《法学研究》2000年第2期。只要行为人故意实施了符合一定程度的暴力、胁迫行为——通过客观(行为)外在样态，就能够当然地取得被害人占有之下的财物(结果)，那么权利行使行为和非法占有的结果之间的因果关系就是不言自明的，无须在故意之外寻找“非法占有目的”。付立庆博士也指出对于以结果作为目的的目的犯，“非法占有目的可以客观化为构成要件的客观行为，其非法占有目的也没有超过客观的构成要件”。⑦付立庆:《主观违法要素理论——以目的犯为中心的展开》，中国人民大学出版社2008年版，第203页。这样处理的优势还体现为更契合刑事诉讼的逻辑，具有外在结构上的合理性。实施胁迫行为对应的结果就是取得财产，其主观目的不需要额外证明。至于是不是只有在构成要件符合性阶段判定非法占有目的才能实现犯罪个别化的机能，应当考虑到，构成要件符合性的判断本身是一种抽象的事实判断，其主要实现的是对犯罪行为的初步定型化，而犯罪个别化的机能是在经过构成要件符合性、违法性、有责性三个步骤的判断后才能彻底完成的任务。所以，肯定非法占有目的作为故意的内容而存在于全体财产犯罪中是一种较为科学的思路。

与外国学者强调对财产罪中“占有”的理解相比，我国学者则倾向于从“占有”和“非法”两个角度诠释非法占有目的。例如董玉庭教授指出，“非法占有的目的是指没有合法根据永久性地剥夺他人财物或财产上利益的主观态度”，⑧董玉庭:《行使权利的疆界——敲诈勒索罪与非罪的理论解析》，《法律适用》2004年第9期。由此可以推断出，原则上行使权利需要有明确的法律依据，退一步而言，至少不能够违反法律、法规的禁止性规定。这就须从实体法和程序法两方面来理解，“从实体法角度看，非法应该是指没有法律依据;从程序法角度理解，非法则是指没有遵守法律规定的程序或者采用了法律不允许的手段”。⑨黄冬生:《行使财产权行为的刑法评价问题》，载《厦门大学法律评论》(第九辑)，厦门大学出版社2005年版，第289页。

由此，对他人财物占有的“非法”也可以从两个方面理解。从实体法角度出发，对于私法上的权利，法律赋予权利人的均是请求履行债务或是返还原物的权利，而不允许直接剥夺他人对财产的占有，即使是［强取定金案］、［性骚扰索赔案］和［高利贷债务案］中的权利的正当性也不能够否定行为的“非法性”。从程序法角度出发，国家为保护个人的合法权利提供法律程序作为保障，就是在鼓励公民寻求更为妥善、适当的方式实现权利内容，以非法手段实现权利的，本质上就是“越权行权”的体现。

以［强取定金案］、［性骚扰索赔案］和［高利贷债务案］为例，可认为权利主体主观上有着双重的认知。一方面，明知实施暴力、胁迫行为会造成对方身体伤害或产生心理上的恐惧、精神受到强制，在对客观事实有认知的基础上，仍然希望并且放任这种财产转移结果的发生;另一方面，权利主体对自己享有权利的事实明知。以上两种认知并不相互排斥，反而共同存在于权利主体的主观状态中，实现“权利”只是行为动机，犯罪动机不影响构成要件的符合，权利的合法性也并不排除手段的非法性和主观上的故意。因此，权利主体的非法占有目的不仅可以得到肯定，其主观故意与财产犯罪中的故意在认定犯罪意义上也并没有什么不同。

在违法相对论看来，行为在其他法领域的评价并不对其刑法上的评价起决定作用，刑法之违法性的判断还是取决于采取何种违法论的立场。若采取“规范违法说——行为无价值”的立场，就会认为“刑法的目的仅仅在于引导对规则的外部遵守，所有的法律均被导向易于感知的事物状态”。⑩［美］霍姆斯:《法律的生命在于经验》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第124页。行为人明知非法手段为社会秩序所不允许仍然实施，理所当然地具备违法性;若采取“法益侵害说——结果无价值”的立场，虽然民法上主张实现债权是合法的，但如果刑法上进行利益衡量后，仍存在额外的法益损害就足以肯定行为的违法性。正当的权利行使不仅要求实现结果上的公平正义，也强调对双方当事人之合意以及对财产处分之自由的保护。权利一开始在其他法领域就得到肯定并不构成刑法上允许使用非法手段的合理依据，就行为整体来看，刑法同样保护被害人对财产的形式占有、处分以及其人身安全。因此，非法手段获取财物并不必然导致“债权债务”的抵销，还有可能被视为不法地获得利益。

(三)可能存在的违法阻却事由与责任减轻事由

1．可能存在的违法阻却事由

以违法相对论为立场并非不顾及法秩序在一定限度内需统一的内在要求，绝对地排斥其他法领域的评价，而是在近年来学界对刑法的谦抑性、被动性和最后手段性的过度强调已经有陷入思维风险的迹象，及时提倡刑法以更加独立、积极的姿态介入其他部门法力所不逮的领域，避免处罚空当的产生，不仅是必要的，而且完全符合“严而不厉”的刑事政策具体践行的要求。按照社会通行观念，为实现权利在交涉过程中使用过激的语言，一定程度的威胁尚属可以容忍的范围内，这就要求在构成要件阶段应适当从严判断。至于是否“事出有因”，只影响违法性的大小而不决定违法性的有无。

经济学家维尔弗雷多·帕累托(Vilfredo Pareto)在1906年出版的《政治经济学教程》一书中提出了著名的帕累托最优(Pareto Optimality)标准，认为:“如果既定的资源配置状态的改变使得至少有一个人的状态变好，而没有使任何人的状况变坏，则认为这种资源配置状态的变化是‘好’的;否则认为是‘坏’的。”①高鸿业主编:《西方经济学(微观部分)》，中国人民大学出版社2011年版，第252页。帕氏理论虽在经济学领域广泛被关注，但实则体现的是一种利益衡量，即从社会成员整体的角度来界定公平，并站在效率的角度来衡量资源配置的结果，最终达到公平意义上的最高效率。对帕累托最优状态的追求与刑法所秉持的公平正义价值有很大的契合性——效率应当建立在私权平等保护的基础上，以损害他人为代价实现权利而产生的效率，并非是法律应当给予保护的效率。

按照这一理念，权利主体在对方违法、违规拆迁房屋的过程中，为获得应得的拆迁补偿款在交涉中提出:如果没有得到妥善安置或赔偿，就会对其贪污公款的行为进行检举、举报。该种情形下应当认为权利主体从相对人那里获取财物是有合法权源的，即使声称的举报事项与获取财物无直接关联，由于权利主体通过此种手段获取补偿款未损害他人利益且提高了维权效率，该种行为就是符合帕累托改进且不具有实质违法性。这也很好地解释了为什么实务上有见解认为:“以举报开发商的违法行为为手段索取巨额补偿款原则上不构成犯罪。”②参见熊选国主编:《中国刑事审判指导案例》，法律出版社2009年版，第749－753页。同样，对以上访为由向政府施压要求获得正当利益的行为亦不具备违法性。不仅如此，信访制度本身是为法律制度所认可的诉求反映渠道，上访更是公民的权利，即使针对有争议的权利上访也不能认为是对相关政府、部门的敲诈勒索。因此，陈文艳与李卯元并不构成犯罪。

“权利之行使，不一定要以法律行为为之，以事实行为行使权利反而更为常见。”③林克敬:《民法上权利之行使》，三民书局2009年版(台北)，第15页。达到帕累托最优状态的权利行使可以概括为:不给对方造成应当承担的义务以外的损失且不损害第三人利益下行使权利的事实行为，此种情形下可认为欠缺实质的违法性。例如，邻居借了某甲的自行车，久借不还，某甲碍于情面没有向对方索要而是深夜偷偷将车取回，事后并未向邻居索赔或是未接受对方主动赔偿的，都可认为盗窃行为并未给他人增添额外的负担，因违法性较低而排除出刑法的处罚范围。

根据法秩序统一性原理，阻却违法性的事由可以来自于刑法的单独规定，也可以来源于其他法领域规定，缓和的违法一元论和违法相对论对此结论都没有异议。就刑法规定的正当防卫和紧急避险成立条件来看，通常的权利行使不符合其中任何一种。与其较为接近的是作为超法规违法阻却事由的自救行为。刑法对于自救行为的设计在本意上还是为了鼓励权利主体尽可能地选择合法手段维护自己的权益，只有在公力救济不可能或者明显难以恢复权利之时，才允许实施自救行为。如见到小偷骑着自己的自行车，如果不及时拦截就会失去小偷行踪致使所有权难以恢复时，采取暴力手段夺回自行车的情形就应当认为属于自救行为。

一般而言，在现实生活中权利受到侵害，权利主体是可以在法律许可的范围内通过自己或他人的力量实现权利或者防止损害的扩大化，例如通过起诉或者报案寻求公力救济的介入。因此，在还有选择余地的情况下，以非法手段行使权利的行为不符合自救行为所要求的条件。如果具体事案中权利行使满足刑法上自救行为的条件，则应肯定存在超法规的违法阻却事由，从而有使行为整体正当化的余地。

2．责任减轻事由

权利主体主观上具有行使权利的动机，这种动机是否能够阻碍其意识到自己行为具有违法性就是一个关键的问题，“法律不单纯是一种认识，他同时还是一种感受，他不仅存在于人们的头脑中，还存在于人们的心目中”。④［德］J·H·冯·基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性》，赵阳译，《比较法研究》2004年第1期。权利的行使不得损害其他公民的自由和权利已成为法治社会的必然要求，从这个意义上讲，原则上不当行使权利的手段就足以表明行为人不具有遵守法规的意愿从而具备有责性。但是，权利行使中被害人往往负有一定的义务，虽然尚未履行义务与法益损害的结果之间不存在刑法上的因果关系，但必须正视被害人的过错一定程度上降低了对行为人的可谴责性，可构成减轻刑事责任的依据。

被害人的过错之所以能作为减轻刑事责任依据的理由在于，其应当履行义务而未履行和权利行使之间具有关联性，行为人的责任应该在被害人的过错范围内予以相应减轻。在［强取定金案］、［性骚扰索赔案］中，被害人在先的不当行为就属于刑法意义上的被害人过错，“在犯罪人面临对自身权益和他人权益的选择时，往往难以期待犯罪人完全牺牲自己的重大利益而被动承受他人的一切过错行为。人都具有保全自我价值的本能”。⑤杨丹:《被害人过错的刑法含义》，载冯军主编:《比较刑法研究》，中国人民法学出版社2007年版，第186－187页。作为参与社会生活交往的行为人在此情形中的行为具有一定的可宽宥性，因此也应当适当降低对行为人的非难程度。在一般的敲诈勒索罪中，例如“碰瓷”，行为人自行制造风险而引起的损害结果发生(或者损害的进一步扩大化)，不存在被害人过错且行为人均无行使权利的动机，因此结果必须完全归责于行为人自身。因此，尽管权利行使行为构成财产犯罪，但仍有必要在量刑上将其与一般的财产犯罪区别开来。

(四)对我国《刑法》第238条第3款的解读

日本战后判例对权利行使的处理原则可归纳为四项:(1)权利行使的范围内即便使用欺骗、恐吓等手段，不成立诈欺或者恐吓罪;(2)超过权利行使的范围，如果权利可分的话，超过部分成立财产犯罪，权利不可分就所获全部利益成立财产犯罪;(3)借权利行使之名无权利行使之意思者，就全部数额成立财产犯罪;(4)不成立财产犯罪的诈欺、恐吓可以成立胁迫罪。⑥参见童伟华:《财产罪基础理论研究》，法律出版社2012年版，第173页。

其中原则(1)和原则(2)的问题在于机械地划定权利行使的范围，忽略了具体个案中的权利往往都是存在争议的。我国学者一般对于超出范围的部分的处理方式和原则(2)相同，并且认为就范围内的索财行为承认其正当性，对超出部分则因为有非法的占有目的而肯定其违法性，实则破坏了行为作为不可分整体的研究意义。原则(3)的归纳实则不属于权利行使，无论是在构成要件符合性还是违法性判断上均与一般的财产犯罪无异。

需要重点关注的是我国《刑法》第238条第3款规定，“为索取债务而非法扣押、拘禁他人的”，依照非法拘禁罪处罚。并且，大量的实践处理和理论研究都将债务关系存在与否作为区别非法拘禁和绑架的标准。⑦参见最高人民法院刑事审判第一庭:《刑事审判参考》(2000年第5辑)，法律出版社2000年版，第31－41页;刘宪权、钱晓峰:《关于绑架、拘禁索债型犯罪定性若干问题研究》，《法学》2001年第9期。此种观点与原则(4)具有高度的一致性，但原则(4)无法做出合理解释的是，行为人并非是出于伤害的故意侵犯被害人的人身权利。手段行为只是整体中的一部分而无法全面反映主客观要素，将非法拘禁罪套用到本该定位为绑架罪的行为，有欠妥当。

在笔者看来，我国《刑法》第238条第3款并非提示性注意，而是法律拟制。刑法典设置该条的缘由很大程度上是为了应对过去立法中绑架罪法定刑过高的权宜之计，2009年《刑法修正案(七)》将原本起点高达十年有期徒刑的绑架罪作了修改，增加“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。至此，应当认为第238条第3款拟制的必要性已不复存在，对于以扣押、拘禁他人方式行使权利的，完全有被重新评价为绑架罪的空间。

并且，司法解释将索取高利贷的行为和索取一般债务的行为作统一化的处理，⑧最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定:行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照我国《刑法》第238条的规定定罪处罚。这恰好回应了实践对刑法独立性和违法性相对判断立场的期待。第一，“刑法保护债权的有效性不是取决于法律，而是取决于经济生活经验中该种债权的价值，以及事实上履行的可能性，只要有事实上的价值就值得刑法保护”。⑨童伟华:《财产罪基础理论研究》，法律出版社2012年版，第26页。第二，即使行为人的某项权利在其他法律上有请求权，这也不足以直接成为否定行为人构成犯罪的理由。因此，从犯罪类型化的考虑出发，有必要再次明确，“绑架罪和非法拘禁罪的关键区别，在于行为类型和犯罪手段不同，不在于双方之间是否存在债务关系”。⑩黄丽勤:《索债型非法拘禁案件的定性分析》，《法学》2012年第4期。

另外，并不是所有限制债务人自由的行为都必须评价为绑架。在构成要件阶段判断，行为如果没有对被害人的人身安全达到相应的侵害程度，即使考虑到财产法益受到侵害，也不能违背罪刑法定原则认定为绑架罪。但如果评价为非法拘禁罪，追究的仅仅是行为人剥夺他人人身自由的刑事责任，而不包括侵犯财产和人身安全的刑事责任，也是不全面的。我国《刑法》第238条第3款的拟制规定一定程度上是“刑罚反制”理论的反映，①参见冯亚东:《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》，《中国社会科学》2006年第5期;高艳东:《量刑与定罪互动论:为了量刑公正可变换罪名》，《现代法学》2009年第5期。这种处理方式向罪责刑相适应原则倾斜的同时又亮起了罪刑法定的“红灯”。其间出现的处罚空当也许有必要借鉴日本强要罪的设置。

五、余论

权利行使行为与财产犯罪并非截然对立，传统刑法理论一次性地完成了对权利行使的事实判断和价值评价，未免简单粗糙。主要问题在于，传统理论所采取的“民法依存思维”和缓和的违法一元论立场，受到“前刑法”判断干扰的同时，以民事上的财产权利直接取代刑法上的财产法益，不仅导致对具体行为是否符合构成要件没有充分的检讨，法益保护原则也无法贯彻到运用环节中，还忽视或是弱化了违法性和有责性的分析。

立足于整体评价和违法相对论的立场，权利行使行为不仅在事实上造成了财产法益的损害，主观上行使权利的动机并不排斥非法占有的目的，因而首先，能够得出权利行使行为通常符合财产犯罪构成要件的结论;其次，由于民法上对权利的认可并不阻却行为违法性，一般而言，权利行使行为的违法性也可以得到确认，类似于帕累托最优状态下的权利行使不具备实质违法性。部分权利行使符合自救行为条件的情况下，应当肯定其作为超法规的违法阻却事由的余地;最后，因权利行使中存在被害人过错，一定程度上降低了行为人的可谴责性，可作为减轻刑事责任的依据。

严格区别权利行使和财产犯罪的思维习惯一定程度上带有“欠债还钱杀人偿命”这种传统中国式的乡土道德色彩。应当认为，主张公民权利要受到保护，但绝不是为了成为完全意义上的自由主义卫道士。传统分析路径诉诸于出罪目的而不是诉诸出罪方法与路径的妥当，势必不能够对权利行使作出合理评价。在建设法治国的要求下，权利的行使方式不仅要符合法律规定，而且应当符合权利本身的目的。本文的讨论虽围绕案例所例举的暴力、胁迫手段行使权利的行为，但具体的分析路径和结论可推及以盗窃、诈骗、抢夺手段行使权利的行为。这主要是因为，我国立法体例与财产犯罪理论研究中对财产法益的损害做统一理解，并主要以行为类型区别财产犯罪，从而在我国刑法语境中的权利行使要么构成相应的财产犯罪，要么不构成犯罪。相比传统分析路径下要么构成故意伤害罪或无罪的结论，就行为人行为构成财产犯罪的定性无疑能够提供更为合理的量刑梯次以实现罪责刑的均衡。

尽管该结论较传统理论扩大了财产犯罪的成立范围，但更值得关注的是，对财产处分自由的重视无疑是更为符合现阶段乃至未来商品经济社会发展规律的，刑法积极地介入社会生活并不与自身所秉持的谦抑性相悖，正确地看待刑法与其他部门法之间在违法判断、归责体系上的差异，也是刑法学方法论进一步完善的应循之路。本文以刑法理论结合司法案例的路径，立足于违法性相对判断的立场完成了权利行使行为刑罚适用之正当性的论述，笔者认为，对权利行使进行独立、全面的评价在大体路径上是妥当的。如何对违法性判断标准明确化，以及在实践中如何具体地衡量权利行使行为的违法性的大小都是需要进一步研究的课题。

(责任编辑:杜小丽)

DF625

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1005－9512－(2017)06－0052－14

简爱，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生，东京大学大学院法学政治学研究科外国人研究生。

*本文系国家留学基金委高水平大学公派研究生项目研究成果(项目编号:201606360169)。