保护法益视角下经济刑法的规制范围

王良顺

(中南财经政法大学，湖北武汉430073)

保护法益视角下经济刑法的规制范围

王良顺

(中南财经政法大学，湖北武汉430073)

我国现行经济刑法的规制范围基本合理，在局部上既存在着过度犯罪化的问题，也存有进一步犯罪化的需要。经济刑法的保护法益应当被界定为国家和社会在经济活动中的经济利益，经济刑法的规制范围应当建立在保护法益之上。现行经济刑法的规制范围应当从经济刑法的体系调整、经济刑法的非犯罪化和经济刑法的犯罪化等三个不同的方面加以完善。应当增设“侵犯劳动权益罪”，以作为刑法分则第三章第九节;应当废止虚报资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，骗取贷款罪，非法经营同类营业罪，高利转贷罪，生产、销售伪劣产品罪;应当增设协议垄断罪、滥用市场支配地位罪、非法集中罪和骗取社会福利罪。

经济刑法;保护法益;规制范围;立法完善

经济犯罪虽然会造成他人的财产损失，但是却区别于财产犯罪，两类犯罪的犯罪主体、犯罪对象、犯罪手段、犯罪后果和犯罪目的等均不相同。国家应对经济犯罪应当采取与经济犯罪的特性相适应的特殊刑事政策。在美国刑法中，虽然关于白领犯罪的定义在警方、检方、辩护律师、法学教育和学术研究上分别有着不同的看法，但是作为一种刑事政策，在美国各界已经形成了对白领犯罪必须增加刑罚量的共识。①Stuart P．Green，The Concept of White Collar Crime in Law and Legal Theory，8 Buff．Crim．L．Rev．1 2004－2005．在我国，应对经济犯罪的刑事政策不仅包括增加刑罚量，而且包括对部分经济犯罪采取处罚提前化措施。这一切，必须全面地贯彻经济犯罪的刑事政策，以准确地划定经济刑法的规制范围为前提条件。②经济刑法的规制范围包括立法规制与司法规制等两个不同的层面。笔者于本文只讨论前者。事实上，我国经济刑法的规制范围一直处于不断的变动之中。经济刑法在1997年刑法中占有相当重要的地位，此后全国人大常委会先后制定的单行刑法和大部分刑法修正案均与经济刑法有关，使得经济刑法的规制范围出现了较大幅度的扩张。对此，近期在学界不时出现质疑之声。

一、对经济刑法的规制范围的理性评估:“肥大症”之辩证

关于经济刑法的定义，③一般来说，经济刑法主要是大陆法系国家学者使用的概念。在英美刑法学中，与之相近的概念是白领犯罪。在理论上存有不同的观点。一般认为，经济刑法有狭义的经济刑法与广义的经济刑法等两种不同的含义。“狭义的经济刑法，是直接以整体经济秩序为保护客体的刑法法规。例如，租税刑法是在保护国家的财政经济，对于租税犯加以处罚，是在预防国家财政收入的减少，而无法顺利完成充实整体经济的任务。”④林东茂:《经济犯罪之研究》，“中央”警官学校犯罪防治学系1986年发行(台北)，第205页。广义的经济刑法除了包括狭义的经济刑法之外，还包括“有若干刑罚规范，虽然本来立法意旨在保护私人法益，但是，这些刑罚规范，间接地也有保护整体经济体制的功能。因此，这些刑罚规范仍可视为经济刑法”，如破产刑法、公司刑法、证券交易法的刑罚规定等。⑤同上注，林东茂书，第206页。在日本，经济刑法也有广义与狭义之分，两者的内涵和外延与通说大体相当。⑥［日］芝原邦尔:《经济刑法》，金光旭译，法律出版社2002年版，第110页。当下中国大陆的学者多是在刑法分则第三章的意义上使用经济刑法这一概念，所规制的犯罪包括生产、销售伪劣商品罪、走私罪、妨害对公司、企业管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪和扰乱市场秩序罪等八小类，因而属于广义的经济刑法。

我国现行经济刑法的基本框架形成于1997年刑法。此前，1979年刑法的分则第三章规定了“破坏社会主义经济秩序罪”，共有15个法条，经济犯罪的罪名共有13个。经济刑法规制范围狭窄的立法格局与当时的社会政治经济形势和刑法观密切相关。在上世纪70年代，国家推行计划经济体制，以行政手段直接管理经济活动，因而经济秩序的维护对刑法保护的依赖程度不高。与此相适应，刑法政治职能观是当时的主流刑法观，维护政治统治和社会治安被认为是刑法的首要任务和基本任务，经济秩序的刑法保护不可能受到足够的重视。这一状况一直持续到80年代。反映在立法上，在1982年至1992年间，全国人大常委会共制定了17件单行刑法，除了3件与经济犯罪有关外，⑦这一件单行刑事法律和七个刑法修正案指《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于惩治走私罪的补充决定》和《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》。其他14件单行刑法的任务都是维护社会治安。这一状况直到1992年才开始发生变动，就在这一年，党和国家确立了建立社会主义市场经济体制的伟大目标。伴随着经济体制转型进程的展开和市场经济的逐步发展壮大，在刑法学界出现了转变刑法观的呼声，要求将传统的刑法政治功能观转向刑法经济功能观。所谓刑法经济功能观是指刑事立法要突出对经济犯罪的打击，强调司法机关的经济保障功能。反映在立法上，在1993年至1995年间，全国人大常委会共制定了7件单行刑法，其中经济刑法就占据了6件。上世纪90年代，在制定统一刑法典的理念和刑法经济功能观的指导下，我国立法机关整合和修改了1979年刑法分则第三章、1997年以前全国人大常委会制定的补充规定和决定等单行刑事法规，以及在经济、行政法律中的“依照”、“比照”刑法等刑事责任条款，并增设少量新的经济犯罪，共同构成1997年刑法的分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”。经济刑法的法条数共有92个，占刑法分则法总条数的近28%，经济犯罪的罪名也出现了大幅度的增加。这也是对经济体制转型和刑法经济功能观的直接反映。“此次修改刑法，在继续加强打击治安犯罪的同时，重点把经济犯罪，放在刑法打击主要性的重点。”⑧赵秉志:《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第146页。

在我国1997年刑法施行之后，全国人大常委会先后通过与经济刑法有关的一件单行刑事法律和七个刑法修正案，⑨这一件单行刑事法律和七个刑法修正案指《关于惩骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《刑法修正案》、《刑法修正案(四)》至《刑法修正案(九)》。或增设新的经济犯罪，或修改经济犯罪的罪状或者法定刑，将经济犯罪的种类增加至近120种。历经“如此高密度、高强度的对经济违法行为进行犯罪化的进程，使得刑法对经济活动的调整范围得以大大扩张”。⑩杨兴培、李翔:《经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社2009年版，第327页。有些学者对此提出批评或者质疑，诟病经济刑法患上了“肥大症”。①姜涛:《经济新常态与经济刑法体系创新》，《法学》2016年第7期。

然而，经济刑法的规制范围是否合理，应当以经济刑法为法益提供的保护是否具有正当性和必要性来加以判断。仅因为经济犯罪种类增加的幅度较大，就得出经济刑法违反了刑法谦抑原则的结论，理由并不充分。如果经济刑法对法益的保护具有正当性和必要性，即便经济犯罪种类增加的幅度较大，也应当认为经济刑法的规制范围是合理的。在笔者看来，现行经济刑法的规制范围基本合理，但是在局部上既存在着过度扩张的问题，也有进一步犯罪化的需要。

其一，现行经济刑法的规制范围基本合理。包括走私罪、金融诈骗罪等八小类的经济犯罪都发生在重要的经济领域，都对国家和社会在经济活动中的经济利益造成严重的侵害，因而对这些领域的严重危害国家和社会行为予以刑法规制，在整体上并不存在过度犯罪化的问题。事实上，其他国家的经济刑法规制的领域并不比中国狭窄。在德国，经济犯罪的种类非常多，德国的经济犯罪存在的领域也十分广泛，“这类犯罪的种类多，对其进行规范的法律也相应地复杂，涉及实体和程序的联邦法律就约有200部”。“经济刑法在当今德国是在广义上予以理解的:与食品和酒类假冒犯罪、竞争犯罪和走私犯罪一样，逃漏捐税、(国库)补贴诈骗、银行和保险公司犯罪(包括由银行和保险公司实施的犯罪，以及针对银行和保险公司实施的犯罪)、破产犯罪以及伪造财务报表也被当作经济犯罪。”②［德］克劳斯·梯德曼:《德国经济刑法导论》，周遵友译，《刑法论丛》2013年第2卷，第3页。类似情况也发生在日本。虽然日本的经济刑法渊源少不了刑法典，但是其主要渊源是附属刑法。依据伊藤荣树等日本学者编纂的《注释特别刑法》第五篇，经济刑法规制范围涵盖禁止垄断法、商法、证券交易法、外汇兑换以及对外贸易管理法、破产法、合同法、公司改善法、租税法、特许法、专利法、商标法、森林法、河流法、矿业法、渔业法、上门贩卖法，以及关系到动物保护及狩猎的法律、赛马法，自行车竞赛法等等的罚则。③顾肖荣:《战后日本经济刑法和经济犯罪研究的演进》，《上海社会科学院学术季刊》1991年第3期。就我国的研究状况而言，为学者所诟病的只是个别的经济犯罪，还从未有学者对刑法分则第三章的基本结构提出过质疑，这也从另一个侧面印证了现行经济刑法基本结构的合理性。

其二，现行经济刑法在局部上既存在过度犯罪化问题，也存有进一步犯罪化的需要。应当承认，受刑法经济功能观的消极影响，有些经济犯罪的设立确实欠缺正当性或者必要性，如高利转贷罪等。与此同时，还应当注意到，经济刑法在局部还存在适度扩张的内在需求。一方面，中国渐进式经济体制转型尚未完成，伴随着政府逐步地减少行政干预，必须由市场机制及时填补行政干预退出的空间，而对许多领域经济秩序的维护，仅靠对严重的经济违法行为追究行政责任或者民事责任，并不足以保护法益的安全。另一方面，市场主体会不断地拓展新的经济领域，创造出新的经济行为方式，经济活动层出不穷而泥沙俱下，其中不免会出现新型的严重经济违法行为，有待刑法作适度的介入。

二、经济刑法规制范围的基石:经济刑法的保护法益

作为刑法分则的重要组成部分，经济刑法的规制范围的确立应当以经济刑法的保护法益为依据。虽然关于法益的定义在理论上存有严重的争议，但是这并没有动摇法益在刑法中的基础性地位。“在具体情况下划分界限的困难，不能产生法益概念在原则方面的功能问题。更准确地说，它正是证明了，法益原则使国家刑事化权力的界限问题明显化了，并且能够引导出一种理性的解决办法。”④［德］克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2011年版，第17页。因此，法益不仅具有作为判断违法性的基准的本体意义，而且具有刑法理论研究的方法论意义。一般认为，法益的功能众多，而为犯罪分类提供依据就是其中之一。

关于经济刑法的保护法益，在理论上存有多种不同的观点，大体上主要分为经济秩序说和超个人法益说两类。经济秩序说既曾经是德国学界的主流观点，也是当下中国大陆学界的主流观点，更有许多台湾地区和日本的学者持此看法。然而，关于经济秩序的内涵和称谓，不同学者的看法却不尽相同。概而言之，有代表性的观点主要有以下几种。第一，经济秩序说。该说认为经济刑法的保护法益是经济秩序。有学者指出:“无论是什么类型的经济犯罪，其实质的侵害都是对社会经济秩序的破坏。”而经济秩序“应当全面地理解为包括生产秩序、交换秩序、分配秩序和消费秩序”。⑤赵长青:《经济刑法学》，法律出版社1999年版，第53页。第二，社会主义市场经济秩序说。有些学者以现行刑法的规定为依据，认为经济犯罪的客体是“我国社会主义市场经济秩序”。⑥马克昌:《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第13页。第三，公平的经济秩序说。近期，有学者将经济秩序的内涵界定为公平的经济秩序。“以利益需要作为刑事立法上犯罪化与非犯罪化的依据，在我国刑事立法研究中几乎已成通说。”然而，“以利益需要作为启动经济刑法立法的根据，不符合‘公平’、‘正义’的社会主义核心价值理念”。在该学者看来，“健康的经济秩序是公平的，经济刑法立法就应该促进和保护这种公平”。“经济刑法规范的重点不在于确定利益保护的措施和方式，而在于规制侵害的行为，维护公平的经济秩序。”⑦王安异:《我国经济刑法的立法根据质疑》，《中国刑事法杂志》2011年第3期。

作为常用的术语，秩序具有多义性。在不同学科或者不同学者的著述中，秩序的含义并不相同。在最一般的意义上讲，秩序是指和谐、有序、稳定的社会状态。需要指出的是，虽然我国刑法分则第三章规定的是“破坏社会主义经济秩序罪”，但是却不能望文生义因此而得出经济刑法的保护法益就是经济秩序的结论。第一，经济秩序难以成为刑法的保护对象。作为一种良好的社会状态，经济秩序是由政府和众多市场主体守法合规，共同参与，相互作用而形成的市场交易和市场管理的有序状态。经济秩序具有动态性，内涵并不固定，很难被归结为某种主体的生活利益，因而不太可能独立地成为法律保护的利益。事实上，对经济秩序的维护只能从规范市场主体和政府及其工作人员的行为入手。第二，将经济秩序界定为经济刑法的保护法益，不利于对公民和法人的经济自由的保护。经济秩序的内涵包含价值判断，价值观不同的人解读同一经济状况的结论并不相同，极有可能被曲解。若将经济刑法的保护法益界定为经济秩序，法人和公民的经济自由就有可能得不到切实的保障。第三，将经济刑法的保护法益界定为经济秩序，还有阻碍经济发展和社会进步的可能。秩序往往意味着现时的有序状态，维护经济秩序等同于维护现存的经济秩序。而对现时状态的过分保护或者强调，必然会导致拒绝或者抵制新的变革，以致抑制经济活动的创新和社会关系的调整。

超个人法益说认为超个人法益是经济犯罪的侵害法益。这种观点很早就由德国教授林德曼所提出，至今仍是德国学界的主流观点。近期，有德国学者明确指出:“界定经济刑法的标准也可被描述成一种超个人的维度，这种维度使经济刑法区别于传统领域中纯粹的财产刑法。”⑧［德］汉斯·阿亨巴赫:《德国经济刑法的发展》，周遵友译，《中国刑事法杂志》2013年第2期。当下，超个人法益说已经逐渐地被我国许多学者所接受。

初始的超个人法益说只是排除了个人法益成为经济刑法的保护法益的可能性，而超个人法益的内涵却并不明确。后来，有些学者作了进一步的探索，并提出了不同的看法。有代表性的观点主要有四种。第一，一般消费者利益和交易主体的经济利益说。日本神山教授认为:“作为经济刑法的保护法益应当以:(1)一般消费者或国民的经济利益，以及(2)经济交易主体的经济利益为中心来考虑。”⑨转引自前注⑨，顾肖荣文。第二，经济自由及公共利益说。“经济犯罪的本质是市场主体滥用经济自由而导致对其他平等主体或社会、国家公共利益的伤害。经济刑法的法益是市场平等主体的经济自由以及与此联系的和市场经济条件下社会、国家公共利益”。⑩何荣功:《经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定》，《法律科学》2014年第3期。第三，国家、社会与市场主体的经济利益说。“刑法规定本类犯罪，是为了保护社会主义市场经济秩序。……经济秩序本质上是社会经济利益的直接或者间接表现，一定的经济秩序某种程度的变化。因此，可以认为，本章犯罪最终侵犯的是国家、社会与市场主体的经济利益”。①张明楷:《刑法学》，法律出版社2011年版，第644页。第四，资本配置利益说。该说认为经济刑法的保护法益是资本配置利益。有学者认为:“经济系统是资本流动的载体，资本的流动过程表现为在内部市场规律或外部干预下的资本配置过程，通过合理的资本配置，国家、社会、市场主体及市场参与者均能享受到由此带来的财产性利益或利益机会，即资本配置利益。”②魏昌东:《中国经济刑法法益追问与立法选择》，《政法论坛》2016年第6期。

上述四种不同的观点从不同的角度限定了经济刑法的保护法益的内涵，对于该问题的认识深化无疑具有重要的积极意义。然而，这些观点均未全面地反映经济刑法的现状，仍有作进一步讨论之必要。

首先，一般消费者利益和交易主体的经济利益说有失片面。作为付出金钱而取得商品的一方，消费者的财产权利或人身权利在交易过程中确实有可能受到侵害。至于交易主体，其外延十分广泛，既可能是购买方(包括消费者与非消费者)，也可能是销售方，当然也有可能在交易过程中受到侵害。然而，也应当承认，有些经济犯罪并非发生在市场交易的过程中，如走私罪和租税犯罪等，其中并不存在消费者或者交易主体，更不可能侵犯到一般消费者或者交易主体的利益。

其次，经济自由及公共利益说不可取。在法学领域，经济自由并不是一个法律概念，缺乏规范意义上的定义。在理论上，一般认为，经济自由是在经济制度允许的范围内，市场主体自主参与经济活动的自由，包括市场参与的选择自由、交易自由和竞争自由等。撇开公共利益不谈，仅就经济自由而言，虽然经济犯罪表现为掌握专业技术或具有较高社会地位的行为人滥用经济自由，侵犯国家或社会的经济利益，但是这决不意味着经济刑法的保护法益就是经济自由。有些经济犯罪既是滥用经济自由的结果，也侵犯了他人的经济自由，如强迫交易罪。但是，在有些经济犯罪中，受到侵犯的却并不是市场主体的经济自由，而是消费者的财产权利或人身权利或者国家的经济利益等，如生产、销售假药罪和租税犯罪。

再次，国家、社会与市场主体的经济利益说将国家的经济利益、社会的经济利益与市场主体的经济利益并列为经济犯罪的保护法益，值得商榷。国家和社会在经济活动中的经济利益作为经济刑法的保护法益，符合“超个人”性，显然不存有争议，但是，如果将市场主体的经济利益界定为个人法益，而将之列入其中，则背离了经济刑法的保护法益的本质。而如果将市场主体的经济利益定义为超个人法益，它就会与社会的经济利益发生重叠，而无法形成相互并列之情形。因此，无论从个人法益的层面还是从超个人法益的层面来定义市场主体的经济利益，它都不应当成为经济刑法的保护法益。

最后，资本配置利益说将经济关系概括和简化为资本配置关系，认为经济刑法保护的是国家、社会、市场主体及市场参与者的资本配置利益，具有明显的简单化倾向。经济是以营利为目的的、以生产、交换、分配和消费为基本形式的社会现象，虽然经济活动的开展以资本的投入与运作为基本条件，但是经济关系的内涵纷繁复杂，远非资本配置关系所能全面涵盖。而且，现代社会的经济活动除了有市场支配的一面，还有国家干预的一面，因而经济刑法既要保护市场秩序，也要保护国家的干预经济活动及其经济利益。而资本配置利益说忽视了国家干预经济的社会现实和经济刑法保护国家干预的客观事实。因此，资本配置利益说有以偏概全之嫌。

笔者认为，经济刑法的保护法益应当被界定为国家和社会在经济活动中的经济利益。作为新的犯罪类型，经济犯罪是在市场经济条件下经济活动的复杂化和专业化的产物。在自然经济时代，生产的基本方式是以家庭为单位的自给自足，虽然不免存有零星和少量的商品生产和交换，但是市场交易的形式较为简单，不太可能成为犯罪的重要目标。受此影响，在自然经济的条件下，犯罪人追逐经济利益的主要犯罪方式是非法攫取他人的财产，即财产犯罪。在商品经济时代，伴随着生产效率的提高和商品贸易的增长，经济活动的方式和过程愈加多样化和复杂化，分工细化和专业性日趋增强。具有较高社会地位或专业技能的人，利用复杂的市场交易过程中的各种犯罪机会，滥用经济自由和专业技术，更隐蔽地追逐经济利益，侵害国家或社会的经济利益，由此产生了作为新的犯罪类型的经济犯罪。

受经济犯罪的犯罪手段、犯罪对象和犯罪后果等特性所决定，经济刑法的保护法益包括两个方面的内容。其一是国家在经济活动中的经济利益。它具体包括国家对经济活动的管理权和依法应当从市场主体的经济活动中无偿获得的经济收入，前者如贸易管制和金融市场的管理权等，后者如依法征收的各种税费。其二是社会在经济活动中的经济利益。社会的经济利益是指一般市场主体享有的经济自由和经济收益，如市场参与的自由、市场交易的自由、市场竞争的自由和财产安全等。值得说明的是，市场主体的个人经济利益不属于经济刑法的保护法益，并不意味着不会受到经济刑法的保护。这是因为，市场主体的个人经济利益与社会的经济利益之间是个别与总体的关系，因而经济刑法在保护社会的经济利益的同时，也间接地保护了市场主体的个人经济利益，只是对后者的保护具有从属性。例如，擅自设立金融机构罪的立法保护的法益是一般金融机构的经营权，而对一般金融机构的经营权的保护实际上也保护了正在经营的个别的银行或者其他金融公司的正常经营活动。

将经济刑法的法益界定为国家、社会在经济活动中的经济利益，不仅实现了“超个人法益”内涵的具体化，而且为确立和调整经济刑法的规制范围提供了法理依据，有利于对市场经济秩序的保护。

三、经济刑法的规制范围完善的基本方向:体系调整、非犯罪化与犯罪化并进

刑法目的是保护法益，“刑法只允许保护法益”。③同前注⑩，罗克辛书，第12页。然而，刑法对法益的保护又具有辅助性，“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的手段”。④同前注⑩，罗克辛书，第23页。因此，刑法的规制范围必须贯彻法益保护原则与刑法谦抑原则。为了平衡经济刑法的法益保护机能和自由保障机能，经济刑法的规制范围应当坚持法益保护原则和刑法谦抑原则，顺应经济体制转型以及经济活动的专门化和复杂化进程，适时地加以完善。现行经济刑法的规制范围的完善大体上分为体系调整、非犯罪化与犯罪化等三个不同的方面。

(一)经济刑法的体系调整

从保护法益的角度看，我国现行经济刑法的体系没有贯彻法益的犯罪分类规则，有些经济犯罪未纳入经济刑法之中，而其他性质的犯罪却位在其列。对此，有学者认为应当调整经济刑法的体系，并提出了具体的调整建议，包括将环境犯罪纳入到经济刑法;增设“侵害劳动关系的犯罪”;将走私违禁品犯罪分别移置于危害公共安全罪或者妨害社会管理秩序罪;将生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪移至公共安全犯罪等。⑤同前注⑧，魏昌东文。在上述的调整建议中，有些看法是合理的，如增设劳动关系的犯罪，但是有些看法却忽视了我国刑法的立法惯例，并不可取。

笔者认为，现行经济刑法的体系调整方案包括以下两个方面。

第一，应当增设“侵犯劳动权益罪”。劳动是生产的三要素之一，而在劳动关系中，作为个体的劳动者处于弱势地位，处于强势地位的用人单位侵犯劳动者的合法权益的事件时有发生。劳动法对劳动者提供的保护手段主要是追究用人单位的行政责任或者民事责任，而这往往不足以对用人单位形成有效的威慑。因此，经济刑法适度介入劳动关系具有正当性和必要性。在现行刑法中，与劳动有关的犯罪散见于多个不同的章节，如强迫劳动罪和雇佣童工从事危重劳动罪分布在刑法分则第四章，而拒不支付劳动报酬罪则被列入刑法分则第五章。为有效地保护劳动者的合法权益，加强立法的宣示效果，有必要整合分散于其他章节中的与劳动有关的犯罪，增设“侵犯劳动权益罪”，以作为经济刑法的第九节。

第二，走私淫秽物品罪、走私文物罪应当被调整到妨害社会管理秩序罪中去。这两种犯罪既侵犯了国家对特定物品的进出境管理活动，也侵犯了社会的善良风俗或者文物管理活动，因而既具有经济犯罪的属性，也具有妨害社会管理秩序犯罪的属性。考虑到我国现行刑法有将走私特定物品的犯罪列入到妨害社会管理秩序罪的立法先例，如走私毒品罪，将这两种犯罪调整到妨害社会管理秩序罪，会更为合适。

主张将环境犯罪纳入经济刑法的看法并不可取。不可否认，确有外国学者认为环境刑法是经济刑法的组成部分，但是这种看法并不适合于中国刑法。外国学者的这种看法与外国刑法的立法体例直接相关。外国刑法的分则多采用小章制，每章的理论属性并不明确。为了界定环境刑法的理论属性，有些学者考虑到环境也是重要的生产条件，因而将环境刑法归入经济刑法。然而，虽然环境资源包含土地等生产资料，其又是经济活动的基本要素，但是环境资源除了有经济价值外，更有重大的生态价值。其关系到人类社会的可持续性发展和民众的健康福祉，远高于其经济价值。环境刑法作为刑法分则第六章的组成部分，适当地反映了环境资源的双重价值，因而该立法体例应当予以维持。相反，如果将环境犯罪调整到经济刑法之中，就意味着只从经济利益的角度为环境资源提供刑法保护，而环境资源内含的生态价值就被忽略，会降低刑法对环境资源的保护力度。

将生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪移至危害公共安全罪的看法，也并不妥当。应当承认，生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪具有危害公共安全的性质，但是，这并不必然意味着这两种经济犯罪应当调整到危害公共安全罪中。一方面，这两种犯罪都是单位或者自然人在经济活动中滥用经济自由，生产、销售假药或者有毒、有害食品，侵害病患者或者消费者的人身或者财产安全，符合经济犯罪的本质，属于经济刑法的规制范围。另一方面，在现行刑法的立法体例上，并非所有的具有危害公共安全性质的犯罪都被归类为危害公共安全罪。事实上，有些具有危害公共安全性质的犯罪被归类为其他类罪。例如，妨害传染病防治罪造成传染病的传播或者有传播的危险，危及社会公众的身体健康，显然具有危害公共安全的性质，然而，该罪却归类为妨害社会管理秩序罪。如果只要某种犯罪具有危害公共安全的性质，就必须被归类到危害公共安全罪之中去，那么，需要作出调整的章节就不限于刑法分则第三章，还包括刑法分则第六章以及其他章节。如此一来，就会颠覆现行刑法分则的立法体例。显然，这种做法不具有可行性。

(二)经济刑法的非犯罪化

如前所述，受刑法经济功能观的影响，现行经济刑法的局部确实存在着过度犯罪化的问题。然而，关于哪些种类的经济犯罪应当予以非犯罪化，学者们的观点并不一致。其中，有代表性的观点主要有三种。其一，一罪名说。有学者认为，骗取贷款罪应当被废止。⑥顾肖荣、陈玲:《必须防范金融刑事立法的过度扩张》，《法学》2011年第6期。其二，二罪名说。有学者认为，虚报资本罪和抽逃出资罪的设立违背了公司自治理念，应当予以废除。⑦同前注⑥，何荣功文。其三，四罪名说。有学者认为，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，以及国库券类犯罪(伪造、变造国库券罪、国库券诈骗罪)属于单纯秩序不法，缺乏法益损害，因而应当予以“去罪化”。⑧同前注⑧，魏昌东文。

然而，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪等四种金融犯罪并不欠缺法益侵害性，这四种金融犯罪或侵犯金融机构的经营权，或侵犯投资人的财产权利，或侵犯国家的经济利益，并非单纯秩序不法，因而不宜废止。对于废止虚报资本罪、抽逃出资罪和骗取贷款罪的主张，笔者不持异议，只是理由并不相同。在笔者看来，某种犯罪是应当予以保留还是应当予以废止，判断的标准只能是法益保护原则和刑法谦抑原则。若某种经济犯罪未侵犯国家和社会在经济活动中的经济利益，或者虽然侵犯了上述经济利益，但是追究行政责任、民事责任足以保护法益安全，就应当废止该罪名。应当予以非犯罪化的经济犯罪分为以下两种不同的情况。

其一，不侵犯国家和社会在经济活动中的经济利益的犯罪。这类犯罪包括非法经营同类营业罪和高利转贷罪等。

对于非法经营同类营业罪而言，国有公司、企业的董事和经理，利用职务的便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，确实有可能对所任职的国有公司、企业的经济利益产生严重损害。然而，该罪的定罪情节为“获取非法利益，数额巨大”，而并非国有公司、企业遭受数额巨大的经济损失，也就是说，即使国有公司、企业没有遭受经济损失，哪怕是另外带来了更多的营利，但是只要非法经营同类营业的国有公司、企业的董事和经理从中获取数额巨大的非法利益，就要受到刑罚的惩罚。在这种条件下，非法经营同类营业罪立法的目的显然不是保护法益即国有单位的经济利益，而只能是维护国有公司、企业的董事和经理的职业伦理，因而违背了法益保护原则。并且，对于防止国有公司、企业的董事和经理违反职业伦理而言，也没有动用刑罚的必要性。这是因为，竞业限制是常见的商业惯例，用人单位通常会在劳动合同中与高级管理人员或高级技术人员约定竞业限制的范围、地域和期限。违反竞业限制的高级管理人员和高级技术人员，应当承担合同约定的违约责任，如巨额的经济赔偿和解除聘用合同等，而这些违约责任足以威慑国有公司、企业的董事和经理非法经营同类营业。

高利转贷罪也缺乏犯罪化的正当性。高利转贷营利的行为，既没有侵犯相关金融机构的经济利益，也没有侵犯社会的经济利益。至于行为人从中获得了较大数额的不当收益，却并不是对行为人施加刑罚的正当理由，这是因为刑法机能在于保护法益安全，而非禁止他人获得利益。

其二，侵犯国家和社会在经济活动中的经济利益的程度不严重，行政处罚或者民事责任足以为之提供有效的法律保护的犯罪。这类犯罪主要有生产、销售伪劣产品罪，虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，以及骗取贷款罪等。

经济作为社会结构的基础部分，刑法为之提供必要的保护具有必然性。然而，在原本是私人活动的经济领域，刑法对经济活动的介入必须以尊重市场规律为前提。“市场秩序是一个具有自我出清、自我纠错、自我维持的秩序。”⑨纪宝成:《论市场秩序的本质与作用》，《中国人民大学学报》2004年第1期。市场机制具有一定的自我规制的能力。在确立了市场的决定性作用的当下，市场秩序的维护应当主要依靠市场机制来实现。凡是市场机制能够规制的事项，刑法就没有必要介入。而且，作为公法的刑法介入的程度必须符合刑法的基本属性，不能背离刑法谦抑原则。我国已经形成了体系较为完整的行政、经济法律体系，只有在市场机制和其他制裁方法不足以抑止侵犯重要经济法益的行为，刑法才能为之提供保护，否则，刑法就不应当介入。

虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资，有可能使得公司以虚夸的注册资本数额骗取客户或者消费者的信任，侵害了客户或者消费者的知情权或者选择权，具有法益侵犯性，不过却缺乏犯罪化的必要性。虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪的设立都是建立在1993年我国《公司法》规定的资本法定最低限额制和资本实缴制的基础之上的。然而，2013年修订的我国《公司法》不仅删除了关于公司最低注册资本的一般性规定，而且将资本实缴制改为认缴制，只要“股东认足公司章程规定的出资后”就可以申请公司登记。可见，最新修订后的我国《公司法》确立了授权资本制和认缴资本制，放弃了资本确定原则。受我国《公司法》修改的影响，不会再有为达到注册资本法定的最低限额而虚报注册资本的违法行为，虚报注册资本仅仅表现为以营造公司的商业形象为目的而虚夸注册资本，而这种违法行为并不会导致公司成立的无效，其社会危害程度的评价显著降低。对于这种虚报注册资本行为，最新修订后的我国《公司法》既规定了民事违约责任，也规定了行政处罚措施。股东虚假出资或者抽逃出资行为，依法也要承担民事违约责任，并受行政处罚。

虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资，既不会为行为人带来巨大的经济收益，也并不必然对交易主体造成经济损失，而且，对其追究民事责任或者行政责任，对其造成的经济损失必定大于其经济收益，足以对潜在的违法行为人形成有效的威慑。值得注意的是，全国人大常委会2014年4月发布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第158条、第159条的解释》明确规定，虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪的法条仅适用于“依法实行注册资本实缴登记制的公司”，进而言之，对于绝大多数的一般公司及其出资人而言，我国《公司法》最新修订后将不再对虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资的行为施加刑事处罚。在笔者看来，这并不足够。也就是说，即使是实行注册资本实缴登记制的公司虚报注册资本，或者股东虚假出资、抽逃出资，也没有必要继续予以刑法规制。这是因为，实行注册资本实缴登记制的公司主要是数量很少的金融类公司，登记程序复杂，行业管理机构和工商登记机关有足够的人力和技术查验这类公司的登记行为，因而不太容易出现虚报注册资本等违法行为。而且，不予登记和罚款等行政处罚，也足以对违法登记行为形成有效的威慑。

生产、销售伪劣产品罪应当被废止。依据我国刑法的规定，只要在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，且销售金额在5万元以上的，生产者和销售者就要受到刑罚处罚。在伪劣产品的交易过程中，消费者付出了对价却只得到伪劣产品，其经济利益遭到了侵犯，因而生产、销售伪劣产品行为具有危害社会的性质。但是，生产、销售伪劣产品因违反我国《产品质量法》和我国《消费者保护法》而受到的行政处罚和承担的民事责任，比从生产、销售伪劣产品中获得的经济利益大得多，足以威慑伪劣产品的生产者和销售者，没有必要予以刑法规制。现实中之所以仍然充斥着相当数量的伪劣产品，主要是因为行政执法的效率不高，或者执法者怠于严格执行，变相保护了生产者和销售者，并非行政处罚和民事责任不够严厉。当然，如果生产、销售的伪劣产品威胁人身安全或者造成人身伤亡的后果，符合生产、销售特定产品犯罪的犯罪构成的，如符合生产、销售假药罪的犯罪构成的，应当认定为犯罪并予以处罚。

骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的设立也违背了刑法谦抑原则。以骗取货款罪为例，在设立了骗取贷款罪的条件下，处罚骗取贷款的行为就不再要求行为人具有非法占有的目的。也就是说，行为人虽然不是出于非法占有的目的，但是只要使用了欺骗手段，如提供了虚假的理由或者使用了虚假证明文件等，取得金融机构的贷款等，并造成重大损失或者具有其他严重情节，行为人就要受到处罚。可见，骗取贷款罪的立法目的是以刑罚方法威慑和惩罚欠缺侵犯金融机构财产意图的金融交易行为，而这显然违背了刑法谦抑原则。另外，以造成金融机构的财产损失为主要依据而惩罚行为人，有客观归罪之嫌。依据我国刑法的规定，仅有实施骗取贷款的行为，并不会受到处罚，只有继而造成重大损失或者其他严重情节，才会受到处罚，因而骗取贷款罪的主要违法性依据是造成金融机构的财产损失。然而，对于金融机构的财产损失，行为人通常并不明知。这是因为，经济活动具有风险性，有些在贷款时前景很好的项目，在运营过程中却因经济形势发生了重大变化，致使预定的经营目标没有实现，银行贷款不能及时归还，对于这种后果，行为人并非都能认识到。在行为人没有预见可能性的条件下，仅以造成后果的状况决定行为人是否受罚，显然不符合责任主义。其实，对于骗取贷款的行为，只要强化金融机构的内部管理，并依法追究骗取者的民事责任，就能够起到保护金融机构的财产安全的作用，刑法没有介入的必要。

(三)经济刑法的犯罪化

市场秩序主要包括市场准入、退出秩序，市场交易秩序，市场竞争秩序，以及社会福利秩序等。现行经济刑法规制的范围集中于市场准入、退出秩序和市场交易秩序，并未涉及市场竞争秩序和社会福利秩序。然而，对市场主体和消费者来说，公平的市场自由竞争秩序和健全的社会福利秩序都具有重要的经济利益。垄断行为侵犯市场主体的自由竞争权和消费者的经济利益，一方面，垄断剥夺了其他企业参与市场竞争的机会，削弱了这些企业的营利和成长能力;另一方面，由于通过垄断市场获得了超额的利润，垄断企业往往缺乏技术创新和提高产品质量、降低商品价格的动力，迫使消费者接受缺少选择、价格虚高而质量低劣的商品。因此，为了保护市场主体和消费者的合法权益，必须禁止垄断。

2007年8月颁布的我国《反垄断法》规定了经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位和排除、限制竞争效果的经营者集中等三种不同的垄断行为及其行政处罚措施，如责令停止违法行为、没收违法所得和罚款等。然而，仅追究行政责任，并不足以威慑垄断行为。这是因为，实施垄断的企业通常都是大型商业组织，经济实力雄厚，社会影响力巨大，而且，因受行政处罚而造成的经济损失远低于从垄断市场中获得的巨额经济利益，难以抑制大型企业实施垄断的冲动。更有可能的是，垄断企业会利用垄断地位，通过提高价格和降低产品质量或服务水平，将因受行政处罚造成的经济损失转嫁给消费者。因此，为了保护市场自由竞争秩序，刑法必须适度地介入，依法追究实施垄断的企业及其直接负责人员的刑事责任，唯有如此，才能有效地威慑和惩罚垄断行为。

在我国《反垄断法》出台之前，对于垄断行为是否应当予以犯罪化在理论上就存在争议。持否定观点的少数学者认为，不应当将刑事制裁纳入我国《反垄断法》，要让该法成为非刑事化的法律。⑩李国海:《论反垄断法中的慎刑原则》，《法商研究》2006年第1期。随后出台的我国《反垄断法》显然采纳了否定说的立场，在法律责任部分只规定了垄断行为的行政责任和民事责任，而没有像其他行政法规以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的形式为垄断行为创设刑事责任。一般来说，行政犯最为常见的立法惯例是在附属刑法中设立刑事责任条款，进而在刑法中设立相关的犯罪。不过，行政犯的立法惯例并不具有绝对意义，附属刑法中刑事责任条款的缺位，并不意味着不能增设垄断犯罪。一方面，刑法是否增设垄断犯罪，取决于是否符合法益保护原则和刑法谦抑原则，并不以在行政法中存在刑事责任条款为先决条件。如前所述，垄断行为侵犯重要法益，且行政责任和民事责任无法对垄断行为形成有效的威慑，因而设立垄断犯罪具有正当性和必要性。另一方面，我国近期的社会经济状况发生了巨大的变化。当下，我国不仅在经济规模上是世界的第二大经济体，而且在许多行业已经形成了相当程度的集中。如果说在我国《反垄断法》出台前，行业集中的程度普遍偏低，垄断的社会危害不大，予以犯罪化的条件还不成熟，那么，在今天，对垄断行为予以犯罪化的条件已经完全具备。因此，有必要增设协议垄断罪、滥用市场支配地位罪和非法集中罪等三种垄断犯罪。

另一个需要提供刑法保护的经济领域是社会福利。当前，我国的社会福利制度正处在不断完善的过程之中，社会福利涵盖社会保险、社会救助和安抚安置等多个不同的层面。社会福利包含多种不同的经济利益，决定了它必然会成为犯罪行为指向的对象。在司法实践中，已经出现了多种不同类型的骗取社会福利行为，如骗取医保理赔金，骗取养老金、抚恤金和生活保障金，骗取经济适用房购买资格等。骗取社会福利也是一种诈骗行为，因而依据刑法的规定，可以将其认定为诈骗罪加以处罚。然而，骗取社会福利与普通诈骗之间存在着重大的差异，若被认定为诈骗罪加以惩处，则既不符合法益的犯罪分类规则，也不符合罪责刑相适应原则。一方面，作为国民收入再分配的重要形式，社会福利工作属于经济活动的重要组成部分，骗取社会福利侵犯的法益是一般公众享受社会福利的权利和国家对社会福利的管理活动，属于国家和社会在经济活动中的经济利益，因而应当归类为经济犯罪。另一方面，骗取社会福利的社会危害程度不同于诈骗罪。骗取社会福利的被害人是有可能依法获得社会福利的不特定的民众和管理社会福利的国家，所造成的社会危害远非侵犯特定个体的财产利益的诈骗罪所能比拟的。因此，应当增设骗取社会福利罪，以惩治和威慑骗取社会福利的行为。

对经济刑法作上述三个不同方面的立法完善，使得经济刑法的规制范围构建于保护法益之上，回归到其应有的定位。准确地划定经济刑法的规制范围，为完善经济刑法的体系，以及对经济犯罪贯彻统一的刑事政策提供了可能，有利于维护市场经济秩序的健康发展。

(责任编辑:杜小丽)

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王良顺，中南财经政法大学刑事司法学院教授、刑事政策中心主任、博士研究生导师，法学博士。