试论专利侵权行为

刘广昌钟 豪

（1.100088 中国政法大学 北京；2. 572000 海南省三亚市公安局出入境管理支队 海南 三亚）

试论专利侵权行为

刘广昌1钟 豪2

（1.100088 中国政法大学 北京；2. 572000 海南省三亚市公安局出入境管理支队 海南 三亚）

专利侵权行为是行为人在专利权的有效期内，未经专利权人许可，为生产经营目的实施专利的行为。其具备一般侵权行为的四大构成要件，主要表现为未经许可实施他人专利的行为和假冒他人专利的行为。专利侵权行为要承担民事责任、行政责任和刑事责任。

专利侵权；许诺销售；先用权；民事责任

一、专利侵权行为的涵义

专利权的保护就是当专利权受到侵犯时，专利权人所能采取的救济措施。有权利就应当有权利的救济，否则权利就毫无保障。因此，要确立专利权保护制度，首先应明确什么是专利侵权，这样对专利权保护才有的放矢。

对于什么是专利侵权，我国《专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造﹑使用﹑许诺销售﹑销售﹑进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用﹑许诺销售﹑销售﹑进口依照该专利方法直接获得的产品。”

（一）未经专利权人许可

专利侵权的前提是，未经专利权人许可，直接探讨该项内容的含义相对较为困难，但如果明确的“经专利权人许可”含义，对未经专利权人许可得理解也就迎刃而解了。

首先，经专利权人许可的直接体现就是专利使用人与专利权人订立专利实施许可合同。我国《专利法》第十二条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”

另外，专利权人许可还与专利权用尽原则紧密相关。所谓专利权用尽原则是指，公众中的任何人在购买了合法售出的专利产品，也就是专利权人自己售出的专利产品或者经专利权人许可的被许可人售出的专利产品之后，应当享有自由处置该产品的权利。此后，无论该购买者以何种方式使用该产品，或者进一步专卖﹑出让﹑捐赠该产品，均不应当构成侵犯该项专利权的行为①。

专利权用尽原则为专利权的独占权作了较为合理的限制，这对维护正常的经济秩序，促进商品的正常流通是很有必要的。如果专利权人或者经其许可的人将其专利产品投放市场后，该产品的所有后继﹑批发﹑零售﹑转让和使用还要一一经过专利权人许可，必然会大大阻碍专利产品的自由流通和应用，严重影响正常的社会经济秩序，这是任何社会都不能容忍的②。

（二）为生产经营目的

对“为生产经营目的”特征的认识，可从以下几方面把握：

（1）为生产经营目的就是以营利为目的。从经济学的角度讲，生产经营是商品经济的核心内容，其通过商品的制造和销售而谋求利润，所以其最终目的就是获取利润，这是资本最本质的追求。因此，实施专利侵权行为的目的就是因为有利可图，否则对侵权者来说就失去了意义。

（2）为生产经营目的，客观上表现为一系列的生产﹑制造﹑销售等行为。侵权行为直接的表现就是利用专利技术，进行生产，制造出产品，然后到市场上销售以获利。其侵权行为是通过其实施的生产经营行为实现的。

（3）为生产经营目的实质上是商业目的。为生产经营目的是通过一系列的生产﹑制造﹑销售行为实现营利目的的，这些行为均是最本质的商业行为。因此，专利侵权的这种商业目的，有别于不是为商业目的而专为研究和试验目的的科学研究行为，我国专利法规定转为科学研究和试验而使用有关专利不视为侵犯专利权。

（三）实施专利的行为

TRIPS协议规定，实施专利的行为包括对专利产品进行制作﹑使用﹑许诺销售﹑销售或者为这些目的而进口该产品，以及使用﹑许诺销售﹑销售或者为这些目的而进口至少是依照该方法直接获得的产品③。我国专利法第十一条规定了实施专利行为，从内容来看，我国与TRIPS协议的规定基本一致。

二、专利侵权的构成要件

按照民法的关于侵权行为的理论，一般侵权行为有四个构成要件：危害行为，危害结果，危害行为和危害结果之间具有因果关系，危害行为人主观上有过错。专利侵权作为民事侵权行为的一种，也具有上述四个构成要件。下面结合民事侵权行为的构成要件，对专利侵权行为的构成作一阐述。

（一）具有侵害专利权的行为

按照《专利法》的规定，侵害专利权的行为包括：未经许可以生产经营目的实施他人专利行为﹑假冒他人专利行为﹑以非专利产品冒充专利产品﹑以非专利方法冒充专利方法等。对于其详细内容将在专利侵权行为的表现形式部分阐述。

（二）专利侵权危害结果

总起来说，专利侵权的损害的客体主要包括两个方面：一是侵害了法律所赋予的专利权人对专利技术的独占权，专利的实施权利是专利权人所独有的，未经其同意，任何人不得擅自以生产经营为目的使用专利；一是专利侵权行为危害了专利产品的正常的市场秩序，这是专利独占权的延伸，专利权所体现的市场利益就是通过具有独家生产经营专利产品的权利，从而获得较大的市场利益，而未经专利权人同意而利用专利技术生产的产品流入市场，自然会对专利权人或合法授予实施权的使用人的市场造成冲击，致使其合法利益遭到侵害。因此，关于危害结果，在专利侵权中不要求必须有实际损失为前提。因为权利人遭受的损失是一个较为抽象的概念，既包括直接的损失，又包括间接的损失。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害，还包括权利人为制止侵权行为所去出的直接费用。后者表现为权利人预期合理收入的减少，即通常所说的可得利益。

（三）专利侵权行为人主观上有过错

侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为；所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。

（四）专利侵权行为和侵害结果之间具有因果关系

关于侵权民事行为的法律因果关系得判定，我国已经逐渐抛弃以前的“直接因果关系”的认定标准，转而采用“相当因果关系”的认定标准，即某行为人实施的某一危害行为足以造成该危害结果时，即认为该危害行为与危害结果之间具有因果关系。专利侵权行为的危害结果主要表现为给专利权的合法持有人造成的损失。

（五）以生产经营为目的

专利法规定：发明﹑实用新型﹑外观设计被授予专利权后，除本法另有规定外，任何人不得以生产经营为目的实施其专利。因此，以生产经营为目的是判断专利侵权成立与否的重要标准，也应是判断专利侵权的构成要件之一。

三、专利侵权行为的表现形式

根据现行专利法，对专利侵权行为的表现形式的认识，可从如下几方面入手：

（一）未经许可实施他人专利行为

这类专利侵权行为必须满足两个条件：未经权利人许可和以生产经营为目的。根据我国专利法第十一条规定，根据上述规定，未经许可实施他人专利行为主要表现为如下行为：

1.制造侵权行为

制造行为的对象就是产品，产品是专利保护的对象之一，这里的产品，既包括通过发明﹑实行新型技术所制造的产品，也包括外观设计所涉及的产品。在此，只要未经专利权人许可，以生产经营目的制造发明﹑实行新型和外观设计的产品和方法，既构成侵权。

2.使用侵权行为

对于使用行为，我国专利法仅限于对发明﹑实用新型专利产品和方法，对外观设计专利则不在使用侵权之列。当然，对于使用构成侵权后，承担法律责任还有所限制，即不知道是专利产品且能够提供其合法来源的，不承担法律责任，但在此需要明确，虽然此行为虽然不承担法律责任，但是仍然构成侵权。

3.许诺销售侵权行为

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》明确规定了许诺销售的含义，即指以做广告﹑在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。2008年12月专利法修改以前，许诺销售的对象仅是明和实用新型专利权产品，修改后的专利法增加了对许诺销售外观设计侵权的内容，表明我国进一步加大了对专利权的保护力度。

4.销售侵权行为

销售行为就是未经专利权人许可，以生产经营为目的销售专利产品的行为，这里的专利产品包括发明﹑实用新型和外观设计专利产品以及通过专利方法所获得的产品。销售行为跟使用行为一样，在销售不知是侵犯专利权的产品前提下，且能提供产品的合法来源的，不承担法律责任。

5.进口侵权行为

进口侵权行为是指从国外进口侵犯了本国专利权产品的行为。因为专利权的地域性，在一国的范围内的产品不构成专利侵权，但其出口的另一国就可能侵犯该国所保护的专利权，所以进口的产品所在侵犯本国专利权的可能。专利法之所以规定进口侵权行为，主要是为了保护本国的专利技术。目前世界大多数国家的专利法均规定了进口侵权行为，TRIPS协议第28条也对此作了规定。

6.专利方法侵权行为

专利方法侵权即专利法规定的“使用专利方法以及使用﹑许诺销售﹑销售﹑进口依照该专利方法直接获得的产品。”

（二）假冒他人专利行为

假冒他人专利行为，主要是侵犯了专利权人对专利的标记权，根据《中华人民共和国专利法实施细则》的规定，下列行为属于假冒他人专利的行为：

（1）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；

（2）销售上述第(一)项所述产品；

（3）在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；

（4）伪造或者变造专利证书﹑专利文件或者专利申请文件；

（5）其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。

专利权终止前依法在专利产品﹑依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售﹑销售该产品的，不属于假冒专利行为。

上述利侵权行为是侵权人通过积极主动地行为所实施的侵权行为，通常被称为直接侵权行为。还有一种行为是行为人本身的行为并不直接构成对专利权的侵害，但实施了诱导﹑怂恿﹑教唆﹑帮助他人侵害专利权的行为。这种侵权行为通常是为直接侵权行为制造条件，这种行为被称为间接侵权行为。常见的表现形式有：行为人销售专利产品的零部件﹑专门用于实施专利产品的模具或者用于实施专利方法的机械设备；行为人未经专利权人授权或者委托，擅自转让其专利技术的行为等。所以许多学者根据民法通则第一百三十条的关于侵权行为规定，主张将上述间专利的接侵权行为认定为共同侵权。

（三）不视为侵犯专利权的行为

专利法第六十九条规定了五项不视为侵犯专利权的行为，在此逐一阐述：

1.专利权的用尽

即专利法规定的“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位﹑个人售出后，使用﹑许诺销售﹑销售﹑进口该产品的”。对于专利权的用尽，刚才已经作了论述，在此不再重复。

2.先用权

在专利申请日前已经制造相同产品﹑使用相同方法或者已经作好制造﹑使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造﹑使用的，不是为侵犯专利权。因为在专利申请日前，发明创造没有获得专利权，所以在此期间对已经制造相同产品﹑使用相同方法的行为不应视为侵犯专利权。同时为了保护该行为人即得的权益，对于其已经作好制造﹑使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造﹑使用的，也不应定性为侵犯专利权，这也是符合民法的公平原则的。在国际上，凡是采用“申请在先原则”的国家，一般都承认先用权不构成侵权。

3.临时过境行为

临时通过中国领陆﹑领水﹑领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。该规定源于《巴黎公约》。《巴黎公约》第5条规定，对船舶﹑飞机以及陆上车辆等交通工具偶然性进入一国领域时，该交通工具本身所用的有关专利技术不被认为是侵权。我国专利法作出此规定也是与国际接轨的需要。

4.专为科学研究和实验而使用有关专利的。

该类行为是为了人类的科学技术的发展和社会进步而进行的，且其本身不具有生产经营的盈利性目的，因此不应将其列为侵权行列。

5.“药品和医疗器械实验例外”规则

为提供行政审批所需要的信息，制造﹑使用﹑进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造﹑进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵权。

注释：

①尹新天著：《专利权的保护》，知识产权出版社，2005年版，第63页。

②汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社2003年版，第187页。

③TRIPS协议第28条1款。