浅析埃利希的“活法”思想

张芙蓉

（110036 辽宁大学法学院 辽宁 沈阳）

浅析埃利希的“活法”思想

张芙蓉

（110036 辽宁大学法学院 辽宁 沈阳）

深入分析埃利希活法思想的时代背景以及主要内容，提出自己的认识与看法。并指出对现今我国司法活动相关实践的启示与借鉴意义。

活法；国家法；法律规范；司法裁判

欧根·埃利希是奥地利法学家，社会法学派创始人之一，在他的《法律社会学原理》一书中，埃利希构建出了“活法”这一思想。在19世纪末20世纪初，欧洲国家资本主义飞速发展，同时社会矛盾日益激化。埃利希于此时出生，利用这种复杂的观察环境，为他其后提出“活法”理论提供了大量的想法与内容。

一、埃利希“活法”思想的主要内容

埃利希研究“活法”的基本方法是对社会事实以及与这些社会事实形成的习惯和相关制度有重大影响的内容进行了细致的研究，分析社会团体的内部秩序和国家创制的法律之间的关系。埃利希认为“活法”就是在存在于人们平时生活中的，驱使人们在各种活动中都要遵从的行为规则。也就是在一个团体中，大家普遍遵守的一种秩序，即“活法”，它被认为是法官裁量案件的基础。

埃利希“活法”理论的重中之重是关于国家法以及“活法”的领会和认识。“活法”能够存在并维持的前提，是有这样两种秩序：一是由团体内部秩序，二是社会整体都遵从的秩序。埃利希认为国家法是这两种秩序的结合，它在维持团体秩序规范中某些方面，比如的宗教﹑习俗等内容，发挥了无法替代的核心作用，在这种情况下，当司法裁判需要适用国家法，并且此时的国家法大部分内容涉及团体内部秩序时，国家法就是“活法”。

埃利希认为“活法”是跟随时代的变化而不断处于富有规律性的改变之中。就像马克思所说的，经济基础决定上层建筑。那么以法律为上层建筑是要跟相关经济基础的改变相适应的。制定法无法弥补滞后性这个缺陷，它无法与灵活的“活法”相比。假设立法者注意关注“活法”，把握住社会法学的方法去研究动态的法律，使法律更加完备，这样会让制定法与现实生活接轨。

“活法”的表现形式，一是法律性规范，包括团体性规范，以及国家创制的法律。二是非法律性规范。由于“活法”中大部分的非法律性规范并不是制定法应有的范式，而且几乎并没有被国家公权力吸收，因此，这就变成了活法理论中的难点，也是埃利希的举足轻重的研究成果之一。他指出，法律规范仅仅在法律制度中起基础作用，道德与宗教等内容不仅仅处理非法律关系，它们对法律领域也会产生影响。“活法”的独特内容之一就是非法律性规范的大量存在。

二、“活法”思想对我国司法实践的启示

埃利希通过提出“自由发现法律”，使法官的司法裁量权得到进一步扩张，实现“法官造法”，来逐步加强活法的适应性。因该理论不能适应我国的已有的法律制度，所以在司法实践活动中法官不能适用“活法”来作出裁决。如果法官遇到无法可依的情况，是不能据此而拒绝判案的，这时法官通常主动查找相关文件或者是实地考察来了解当地的习惯﹑习俗或者村规民约，具体问题具体分析来解决相关适用问题，并且适应人们已经习惯的社会价值倾向。现如今人们都认同制定法以及相应的法定程序，法律意识有所增强，不再认同之前的内心情感以及自我认知。从这里可以看出，司法作用的增强没有完全排斥民意，它顺应了占主体地位的广大人民群众的想法。

埃利希在其书中提到，普通大众极少通过诉讼来解决纠纷，人们已经习惯了按照已经存在的准则或行业习惯来解决纠纷。由此可以看出，“活法”理论也是遵从了我国人民群众的行为习惯与心理习惯的。迄今为止，中国仍然重视人情超过法律，然而在当今的司法实践活动中，法官还是应该掌握“活法”的应用技巧，通过公正合理的司法裁判以使相关制定法更加完善，以便有效解决纠纷。此外，从社会团体的内部秩序演化出来的民间习惯等，符合大众的认知习惯，广大群众极少对此产生反抗行为，这样也节约了诉讼成本和执行成本。

此外，“活法”也深刻影响着我国的司法调解活动。在司法活动中，我国法院和当事人更加倾向于通过调解来使各方的纠纷得到有效解决。我国有着长久的调解传统，这样做更加符合当事人对法律的认知，在不抵触当今制定法的前提下，可以采用对当事人各方都便利的民间“活法”加以适用。这样做不但能够加快案件审结的效率，节约当事人的时间与金钱，而且调解的结果平衡了当事人权利义务关系，能够让社会关系更加融洽，有利于和谐社会的构建。在调解过程中，用人们习以为常的公序良俗，以及相关的民间的秩序，来解决现实中的矛盾问题，能够让人们顺从地对其践诺和遵从，体现了现代法治精神的力量。

[1]（奥）埃利希，舒国滢译．法社会学原理[M]．北京：中国大百科全书出版社,2009：25-36

[2]鞠成伟：埃利希法社会学视野下的法律多元[J].清华法治论衡,2009（2）：232-253.

张芙蓉（1993～），女，汉族，山东省滨州人，研究方向为法律史。