关于用人单位以严重违纪为由解雇吸烟职工的案例研究——兼谈最严禁烟令下，用人单位如何加强管理

曾立圻

（200000 上海里格律师事务所 上海）

关于用人单位以严重违纪为由解雇吸烟职工的案例研究
——兼谈最严禁烟令下，用人单位如何加强管理

曾立圻

（200000 上海里格律师事务所 上海）

吸烟有害健康。近年来，国家及地方不少政府部门通过出台一系列的法律规定加大了公共场所控制吸烟的管理力度，并设定了相应的违法责任。另一方面，一些用人单位在内部规章制度中也明确了相关要求，对于违规吸烟的职工可以进行纪律处分，情节严重者甚至会解除劳动合同。是否只要单位内部有具体规章制度规定，就可以处分违纪吸烟职工？单位在对职工进行纪律处分的时候，应当注意哪些方面？如果单位内部没有规定，是否还可以对违纪吸烟职工进行处分？这些都成为非常现实的问题。笔者将通过对中国裁判文书网公开的裁判文书中相关案例的检索和实证研究，归纳出若干具体问题，并进行相应的解答。原则上，用人单位要对违纪吸烟职工进行处分，必须有相应的规章制度；并且，该规章制度的内容及制定程序需符合现行法律法规的要求；在特殊情况下，职工负有更重的安全责任，用人单位即使缺乏规章制度的规定，也可以对违纪吸烟的职工进行处分。

控制吸烟；规章制度；解除劳动合同

《上海市公共场所控制吸烟条例》（以下简称《条例》）从2017年3月1日起开始正式实施。根据《条例》第六条规定：“室内公共场所﹑室内工作场所﹑公共交通工具内禁止吸烟。”对此，有人形象的说，就是有屋顶的地方都不让吸烟了，这话虽然不完全正确，倒也容易理解。《条例》第九条﹑第十条还进一步规定了禁止吸烟场所所在单位应当履行的义务，以及个人可以享有的权利。同时，《条例》第十八条﹑第十九条还规定了单位及个人违法时应承担的责任。

尽管《条例》的这些规定很明确，但笔者也不得不承认，其实际执行效果其实挺让人担忧的。笔者觉得，要完全实现“室内禁烟”，不管是大家的意识增强﹑还是执法水平的提高，可能都还需要一个渐进的过程（比如北京﹑广州目前从法律层面对工作场所都还只是“限制吸烟”），只是笔者个人特别希望这个过程能够短一点。关键还是在于，各单位到底如何看待和处理这个问题。有的单位，领导带头吸烟，下面的群众自然也就更加无所谓；有的单位，办公室﹑会议室内倒是撤掉烟灰缸了，但洗手间及楼道里却乌烟瘴气。诸如此类问题，比比皆是。

如果单位较起真来呢？不仅严格执行“室内禁烟”的规定，对违令者也“杀无赦”﹑“斩立决”，是否就太平无事了？或许禁烟效果达到了，但这也可能引发另外的问题。本文将从实证角度研究劳动者因为在禁烟场所吸烟而被用人单位解除劳动合同的那些案例。

一、案例素材

2017年3月5日，笔者在中国裁判文书网上（http://wenshu. court.gov.cn/）以“禁止吸烟”+“解除劳动合同”为关键词进行检索，共获得91个结果。考虑“一裁两审”制下一审判决可能被改判，笔者决定仅以经过二审判决生效的案件（包括再审）为研究对象，故从结果中剔除了基层法院审理的59个案件。对剩下的32个结果，笔者在简单阅览后又进行了适当的筛选（重复的，以及不涉及劳动争议或并非争议焦点的，均予以排除），最终得到21个相关案例，涉及包括北上广深在内的多个省市，14家用人单位和20名劳动者。这些案例所反映出来的问题及思路有一定的代表性，以下予以详述。但是，考虑案件数据样本并不够充分，本文不作比例分析。

二、基本情况及裁判结果

这些案例，均涉及劳动者因为在禁烟场所吸烟而被用人单位解除劳动合同（个别案件中，用人单位解除劳动合同的理由不仅仅涉及“禁烟场所吸烟”这一个违纪行为）。从法律依据上看，用人单位所引用的条款是《劳动合同法》第三十九条规定的：劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。而劳动者则是依据《劳动合同法》第四十八条﹑第八十七条的规定，以用人单位违法解除劳动合同为由，要求按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。21个案例中，无一名劳动者要求继续履行劳动合同。从最终裁判结果看，用人单位胜诉的案例有15个（包括1个一审败诉﹑二审胜诉），用人单位败诉的6个（包括1个一审胜诉﹑二审败诉）。表面看来，在这个问题上，用人单位胜诉率高于劳动者。但用人单位不可忽视其中的相关问题点。

三、相关问题点

（1）用人单位可以在规章制度对吸烟管理进行规定，并规定劳动者在禁烟场所吸烟的，可以解除劳动合同。上述21个案例中，几乎全部用人单位的规章制度中均有规定，劳动者在禁烟场所吸烟的，可以解除劳动合同。例如，在王某与昆山某有限公司劳动合同纠纷一案中，公司的《工作规则》规定，在公司禁烟区吸烟或其他可造成严重消防安全事故隐患之行为者，予以解雇处分。又如，中山某有限公司与谢某劳动合同纠纷中，公司员工手册第7.2.7第17条规定“携带火种或违禁物品（如火柴﹑火机﹑手机﹑传呼机﹑外露钉鞋等一切易产生明火的物品）进入生产厂区或在生产厂区﹑实验室吸烟，在厂区燃放烟花爆竹的”，属于严重违纪行为，公司给予解除劳动合同不作任何经济补偿的处罚，造成损失者，依法追究赔偿责任。简而言之，规章制度针对吸烟管理的该等规定，不违反国家法律﹑行政法规及政策规定，就其内容的合法性本身是可以得到认可的。

（2）用人单位的规章制度应当明确具体，既要起到惩戒作用，也要起到防范作用，使得劳动者对自身违纪后果有清晰的认识，否则用人单位的处理决定可能不被认可。如，上海浦东某超市有限公司与王某劳动合同纠纷一案中，员工手册第8章8.1总则中规定：“禁止在上班时间和在工作场所饮酒﹑在禁烟区吸烟﹑或者吸毒。”8.2.7规定：“吸烟或使用烟草制品的行为只被允许在指定区域内进行，员工不得拖长休息时间用于吸烟或使用烟草制品，您所在场所对于使用烟草制品有特别的规定，请熟悉这些规定。若未遵循这些规定，将导致纪律处分，严重者将直接导致解聘。”法院认为，这虽然规定了员工在禁烟区吸烟，将导致纪律处分，严重者将直接导致解聘。但对于何种情形为“不严重”，仅会导致纪律处分，何种情形为“严重”，将直接导致被解聘的后果，并未作出具体明确的规定。同时法院了解到，之前并无员工在禁烟区吸烟被直接开除的先例，王某对其被发现在禁烟区一次吸烟就会被直接开除无法预见，显然也不应承担相应的不利后果。因此，好又多超市直接解除王某的劳动合同，在适用规章制度上过于严苛。最终法院未支持公司的决定，而要求公司支付赔偿金。

（3）用人单位的规章制度，应当通过民主程序制定，并向劳动者公示或告知。《劳动合同法》第四条第二款规定，“用人单位在制定﹑修改或者决定有关劳动报酬﹑工作时间﹑休息休假﹑劳动安全卫生﹑保险福利﹑职工培训﹑劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”该条第四款规定，“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”最高人民法院的司法解释亦规定，“通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律﹑行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

（4）对于消防安全重点单位，规章制度内容和程序上的瑕疵，不影响规章制度本身的有效性。在某些工作场所，“禁止吸烟”本身不仅仅是“消除和减少烟草烟雾的危害，保障公众身体健康，创造良好的公共场所卫生环境，提高城市文明水平”的需要，更是“预防火灾和减少火灾危害”的必要。特别是“发生火灾可能性较大以及发生火灾可能造成重大的人身伤亡或者财产损失的”的消防安全重点单位，严禁烟火的要求更应该成为劳动者的基本职业规范和安全准则。

（5）在禁烟场所吸烟的违纪行为是否客观存在，如何予以证明，是此类案件的焦点和难点。此类案件中，除对规章制度本身的合法性（内容及程序）提出质疑外，有的劳动者直接否认自己在禁烟场所吸烟，不承认发生过该等事实。根据有关法律及司法解释的规定，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，当劳动者否认违纪行为时，用人单位应当提交相应的证据。在检索出来的这些案例中，对于劳动者在禁烟场所吸烟的违纪行为，有的是通过监控拍摄到的﹑有的是被同事举报的﹑有的是被巡查发现的，有的劳动者是当场承认并写下检讨的﹑也有的是事后公司有关人员进行调查谈话时确认的。则，公司需要提交视频录像﹑谈话录音﹑员工检讨﹑证人证言等相应的证据材料及/或请证人出庭。问题是，如果这些证据材料都不能直接证实“吸烟”这一行为本身，可能会使违纪行为处于“真假未定”的状态，那么将由法官结合案情进行认定。违纪行为的事实可能被认可，也可能不被认可。在劳动争议案件保护劳动者的倾向下，后者意味着公司的风险。

四、综合意见

综合以上，笔者认为，对用人单位而言：应当加强单位控烟管理，制定规章制度；规章制度对禁烟行为及后果应当明确具体；规章制度应当通过民主程序制定并公示或告知；加强对劳动者的教育，增强监管设备条件和人员水平，规范日常管理；及时发现并处理违法违纪行为，也要注意防范。对劳动者而言，笔者认为：其有吸烟的权利，但也请尊重他人不吸二手烟的权利；对于确实违反单位控烟规定的，应当承担相应法律责任。

[1]谢增毅著.《劳动法的改革与完善》,社会科学文献出版社·社会政法分社,2015年4月第1版