构建预防性行政诉讼制度

王梦婕

(中共重庆市委党校 研究生院，重庆 400000)

构建预防性行政诉讼制度

王梦婕

(中共重庆市委党校 研究生院，重庆 400000)

我国目前以事后型救济为主，临时性救济为辅的司法救济模式难以全面及时地保障当事人权益。在此情形下，通过增设事前预防性救济措施以期实现完善司法救济渠道、对公民权益有效且无漏洞保护并监督行政机关的多重目的。预防性行政诉讼制度的相应理论建基于与行政首次判断理论的矛盾及化解、与成熟原则的博弈及统一、与权利暂时保护制度的衔接、对诉讼不停止执行原则的排斥及其宪法依据上；该项制度的现实需求体现在顺应国际社会的立法趋势、适应我国经济社会的发展需要与契合能动司法的应有之义上。

预防性行政诉讼；理论基础；现实需求

引言

二战后，刻板僵硬的强权式行政在世界各国遭到普遍厌恶，在此情形下，以保护相对人权益为核心的“温柔式行政”应运而生，我国的“人权入宪”也正是此类行政方式在宪法上的体现。学界对于行政诉讼的目的一直争论不休，但是，无论是持“一元论”“二元论”还是“多元论”观点的学者都不可否认保护公民、法人和其他组织的合法权益是行政诉讼的核心目的。《行政诉讼法》自颁布实施以来，为我国公民的行政诉权提供了切实保护，然而相比于“有效而无漏洞的权利保护”，我国以事后型救济为主，临时性救济为辅的行政诉讼救济模式在为公民提供全面有效的权利保障上就显得力不从心了。

一、探索预防性行政诉讼的意义与目的

在新的社会条件下，传统的行政行为形式论已逐渐被抛弃，取而代之的是行政行为过程论。引入时间要素是行政行为过程论的亮点，将行政行为全过程视为由若干时间点构成的序列，将行政行为划分为不同阶段，从而有效实现对行政行为的动态考察。在实践中，一个行政行为从行政程序的启动，执法依据的考量，再到行政行为的最终成型无一不是动态发展的过程。行政行为过程论将行政行为拆分成一个接着一个的时间节点，每一节点对应一个行政环节，要求在每一节点上都实现对行政相对人权利的保护。现代社会随着社会事务的多样化和复杂化，行政权力的触角已经伸入社会生活的方方面面，行政机关较之以前承担了更多的工作和任务。行政活动数量的增多和难度的加大直接导致行政手段的日益综合和多样，公民的各项权益也因此更容易遭到侵犯。照此情形，在面对行政机关的侵犯时，倘若公民仍旧拘泥于事后的消极抵抗而缺乏事前的积极防御，对于那些无法进行事后弥补的严重损害，则只能听之任之了，有效且无漏洞的权利保护理念就此沦为空谈。这就对我国现有行政诉讼救济模式提出了极大的挑战，在此背景下预防性行政诉讼在我国的建立便应运而生。

行政救济制度是一项法律制度，于行政主体而言是一种监督与补救的渠道，于当事人而言则是一把维护自身权利的“利刃”。公民寻求司法途径实现权利救济的范围及程度是衡量一国司法救济制度完善与否的重要标尺。当今世界上的许多国家已经根据本国国情制定出了各具特色的预防性行政救济制度，如德国的预防性确认之诉，英国的禁令制度等。我国现行《行政诉讼法》所架构的诉讼模式仍停留在事后救济和临时救济层面，未囊括具有预防性功能的事前救济，“有救济才有权利”，质言之，只有建立完善的行政救济制度，公民的权利才能真正得以确认。

二、构建预防性行政诉讼制度的理论基础

关于预防性行政诉讼的概念，学界始终未形成统一意见。笔者认为，预防性行政诉讼是指在满足相应条件的情形下，行政相对人有权在行政机关的行为做出前或做出时，向人民法院提起制止该行为的诉讼，以期避免对自身合法权益造成事后难以弥补的严重损害。

(一) 与行政首次判断理论的矛盾及化解

在传统行政优先权理论的指导下，出于对行政权的尊重，司法权不能过多地干预行政权的行使，人民法院因此在纠正行政违法中处于消极被动的地位。基于行政优先权衍生出了行政首次判断理论，认为行政权当然地在行政事务中拥有首次判断权，只有当行政机关已经做出了意思表示，形成了可争讼的事由，法院才有正当理由介入其中。

试图厘定行政首次判断权与司法最终裁判权间的关系并非易事。立法权、司法权与行政权相互独立、各行其是，彼此不得僭越是法学界的传统观点，核心是司法的中立性与适时性。诚然，若遵循司法最终裁判原则，司法权不宜过早介入，以法院裁判的形式解决行政争议将被视为对行政权的不当干预，悖逆了行政首次判断理论；但假使一味地奉行行政首次判断，当涉及不宜通过事后救济来弥补的严重损害之时，司法若不能及时介入，企图实现对公民权益的有效保护无疑成为“天方夜谭”。

客观上讲，预防性行政诉讼对行政首次判断权造成了一定的冲击，与此同时随着社会的发展和进步，保护权利的观念和能动司法的理念得到了广泛推崇。相较以前，司法的审查权在一定程度上得到扩大和强化，理论界也不再陷于探讨行政权和司法权的关系界限上，更有学者提出在行政权是否会造成重大损害的问题上，关键在于如何控制行政权和司法权，而不在于探讨两者之间是否会出现失衡的情况。

(二) 与成熟原则的博弈及统一

成熟原则是美国行政法中启动司法审查所遵循的一项基本原则，该原则是指只有待行政程序发展至成熟阶段，通常是指进入行政程序的最后决定阶段，法院才能对其进行司法审查。司法过多干预不仅有僭越行政权的嫌疑，同时也有违自治的民主原则。确立成熟原则的目的在于保障行政权运行的高效、自主与权威。

随着1967年艾伯特制药厂诉加德纳一案的告终，对成熟原则的判定也由原先的形式主义标准转化为实际影响标准。我国关于成熟原则的规定体现在最高人民法院颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中。该解释第1条第2款明确将“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”排除在行政诉讼的受案范围外，质言之，只有当行政机关的行为对公民、法人或者其他组织的权利义务产生实际影响，才能提起行政诉讼，这实际为成熟原则实际影响标准的体现。预防性行政诉讼是当行为尚未做出或正在做出之际，就将该行为纳入司法审查的轨道中来，乍看之下与成熟原则背道而驰，实则不然。行政相对人提起预防性行政诉讼的必要条件在于损害结果出现的必然性，这与成熟原则的内核不谋而合，也即是损害结果的出现实为实际影响标准的外现。预防性行政诉讼制度不仅未与成熟原则相抵触，实则吸纳了其精髓。

(三) 与权利暂时保护制度的衔接及对诉讼不停止执行原则的排斥

权利暂时保护制度来源于德国法，该项制度的含义是：依当事人申请或法院依职权裁定，命令行政机关停止执行原行政行为；如果当事人提起确认诉讼或给付诉讼，则适用假扣押、假处分等保全程序。

权利暂时保护制度从本质上讲是一种保全程序，目的在于暂时冻结行政行为或决定的执行效力，以免发生不可弥补的损害。作为事前救济的预防性行政诉讼虽较事后救济有着明显优势，对违法行政行为起到事前预防的作用，但作为一项完整的制度，其程序性要求的缺失则很难实现对权利的及时、直接地保护。若将权利暂时保护制度与预防性行政诉讼制度结合起来，在法院的裁判做出之前暂停行政行为的执行，则能为公民权益提供更加有力的保护。

预防性行政诉讼制度同权利暂时保护制度共同排斥了诉讼不停止执行原则。诉讼不停止执行原则为世界上大多数国家的诉讼制度所吸纳，其理论基础在于行政行为的公定力。行政行为公定力是指行政行为一经做出就被推定为合法有效，非经法定程序任何个人和单位不得质疑其效力。确立行政行为公定力的目的在于尊重行政权的行使，维护行政机关的权威以及保证行政效率。我国《行政复议法》与《行政诉讼法》中都吸纳了行政行为公定力原则，明确规定复议、诉讼不停止执行。然而，当行政行为缺乏正当性，复议、诉讼环节仍按照行政行为公定力理论不停止执行该行为，无疑是在漠视基本人权，颠覆法律价值伦理。长此以往，将大为损害行政机关的公信力，导致行政机关与当事人之间关系的恶化。要想在我国构建预防性行政诉讼制度，赋予当事人在行政机关不法行为做出前或正在做出时即冻结该行为效力的权利，则不得不重新审视诉讼不停止执行原则的运用。

(四) 预防性行政诉讼制度的宪法依据

我国已将人权保护提升到宪法高度,“人权入宪”标志着《行政诉讼法》有义务去实现这一宪政目标。对公民权利的保护注重完整性与实效性，完整性要求积极拓展权利救济的广度，实效性的实现则需加深权利救济的深度。将预防性行政诉讼与现行的事后救济型诉讼制度相结合，形成完整严密的司法救济通道，才能切实达成尊重和保障人权的目标，真正达成对公民权利保护的完整性与实效性。《宪法》在第二章中罗列了公民的各项基本权利，公民有权对行政机关及其工作人员的行为进行监督并对其违法失职行为进行控告。行政机关不得侵犯公民的合法权益，当公民的合法权益受到来自行政机关的威胁和损害时，国家有义务为公民提供救济渠道。预防性行政诉讼制度的启动正是因为公民认为自身的合法权益将要或正在遭受行政机关行为的威胁，从而寻求司法救济以求保护自身权益，这与国家保护公民权益并为公民提供救济的宪法要求相契合。

预防性行政诉讼制度建立的另一宪法依据在于监督行政。宪法中多处体现了对行政权的监督，最为典型的是第41条的规定。预防性行政诉讼制度在赋予公民预防性诉权的同时，也能对行政权进行监督。在当今社会中行政权的触角无处不在，当行政权的行使与公民合法权益之间产生冲突时，若缺乏有效的平衡方式，作为行政法律关系中弱势方的公民的权益则极易受到侵犯，长此以往将损害政府在公民心中的形象，影响公民对政府的信任乃至对法律的信仰。由此便知，建立预防性行政诉讼制度在为公民权利提供预防性保护的同时也对行政机关的行为进行事前监督，为行政权的合法行使保驾护航。

三、构建预防性行政诉讼制度的现实需求

任何一项制度的建构都离不开理论的支撑和现实的需求，预防性行政诉讼制度也不例外。2011年最高人民法院颁布的《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》被学界普遍当作预防性行政诉讼的雏形，为日后我国建立预防性行政诉讼制度提供了可行性参考。我国目前虽未出现与预防性行政诉讼相关的案件，但2014年1月26日最高人民法院颁布的第六批指导性案例的第26号案例——“李建雄诉广东省交通厅政府信息公开一案”不仅揭示出我国现有司法救济制度的漏洞，也反映出我国已有设立预防性行政诉讼制度的现实需求。

(一) 顺应国际社会的立法趋势

伴随着有效且无漏洞的权利保障理论在世界范围内的兴起和传播，世界上大多数发达国家都陆续建立起具有预防性功能的司法审查制度。大陆法系以德国为代表，英美法系则以英国为典型，比较域外法的实践，不难发现，构建预防性行政诉讼制度在公民权益保障的广度和深度上都大有裨益。

德国在预防性行政诉讼制度的理论架构和实践操作方面都较为成熟，其将预防性行政诉讼制度分成了预防性确认之诉和预防性不作为之诉。预防性确认之诉是指原告向法院提起的确认即将发生的法律关系无效的诉讼，结合事后相应请求权的行使，预防性确认之诉将极大地有利于行政争议的解决；预防性不作为之诉是当事人在行政机关的行为做出前，认为此行为是无效或违法的，并且做出此行为将会损害自身权益时，向法院请求停止该行为的诉讼。

英美法系国家虽然没有设定预防性行政诉讼制度，但却拥有具有事前救济功能的权利保护制度的传统，英国的禁令制度则是其中一项历史悠久且影响深远的制度。禁止状和阻止状共同构成了英国的禁令制度，但又有着适用上的不同，两者分别适用于普通救济的诉讼形式和特别救济的诉讼形式。禁止状如今存在于普通法之中，主要用于禁止程序性事项，针对一切低级法院和行政机关的越权决定，但必须在决定做出前或执行过程中使用。阻止状起初只适用于私法领域，当衡平法院与普通法院合并后其适用范围也随之扩展到公法领域，对象是行政机关的越权行为。

(二)适应经济社会的发展需要

建立预防性行政诉讼制度的另一现实需求是为更好地适应当前的经济社会发展。随着我国改革开放的深入，经济活动的开展日益频繁，各类市场主体在参与经济活动中不可避免地需要与各级行政机关打交道，从行政许可到行政确认，从行政强制到行政处罚，无一例外。在此过程中，公民的权利意识逐渐提升，寄予了司法更高的期待尤其体现在自身权益保护方面，然而当前我国以事后救济型为主的诉讼模式俨然无法满足新的历史条件下公民的新期待。借助经济成本分析法，不难发现，事前防御的效益明显高于事后补救的效益：对公民而言，建立预防性行政诉讼制度，能在事前有效避免来自行政机关的不法侵害，切实保护自身合法权益，减少事后救济带来的无端讼累并及时挽救重大损失；对于行政机关而言，则起到了规范自身行为的作用，杜绝因自身行为给公共资源造成不必要浪费情况的发生，强调了行政权行使的实效性从而维护了行政机关的权威。

当前我国经济增速持续下滑，从三期叠加到新常态再到供给侧结构性改革，处处倒逼政府营造良好的市场氛围、完善配套的体制机制来推动经济向前迈进。建立预防性行政诉讼制度，赋予市场主体积极主动的防御权，使其在遭受公权力的不当干预时能够采取事前行动保护自身权利，不必再等到市场机遇已丧失、经济损失已造成等不可挽回局面的出现才有权寻求救济。市场经济是竞争经济，同样也是法治经济，保护市场主体的权利、营造良好有序的交易环境是市场经济环境下法治思维和法治方式的重要体现。

(三)契合能动司法的应有之义

建立预防性行政诉讼是能动司法的应有之义。与行政权积极主动行使有别，司法的“不告不理”体现其消极、被动的特性。司法的消极被动性彰显于程序与实体两个方面：在程序上，司法权只能由当事人启动，法院不能自行启动，司法权一旦启动，法院必须依法定程序办事，不得随意终止、中断程序；在实体上，法院的裁判范围囿于当事人的起诉范围，对未经起诉的人或事法院不得径行裁判。司法的作用主要体现在赋予公民救济手段来保障公民的基本权利并监督公权力行使，这决定了司法在一国的法治中所扮演的角色是法律的适用者和审判权的行使者，绝不是行政权的干预者。今天强调司法的能动性，不是在对司法本质属性的一味否定，而是根植于当前的社会环境和法治背景，对司法作用的另一番解读。在历经法治发展几十年后的现阶段，我国仍有很大一部分群众缺乏基本的法律知识，对司法的被动性更是知之甚少，从而导致部分群众不能有效地使用法律武器捍卫自身权益。此般情形下，法院若仍旧固守司法消极被动地位的观念，法官仍旧刻板地坐堂办案，而不是主动地向当事人释明权利，积极地调取证据，则不得不说法院是在放弃对社会的责任，也是在放弃自己匡扶正义的职责与担当。

建立预防性行政诉讼制度与能动司法的内在精神相吻合。预防性行政诉讼要求司法权在行政机关的行为定型前介入，司法权在尊重行政权与维护当事人权益两者中，有条件地偏向弱势一方的当事人，并不会影响法官公正行使审判权，通过提前介入行政纠纷反而有助于最大程度地实现实质正义，真正化解行政机关与当事人间的矛盾。

四、结语

在现代行政国家中，行政权已变得无孔不入，亡羊补牢式的事后救济模式很难对相对人的权益形成有效且无漏洞的保障。无论是英美法系国家还是大陆法系国家大多都构建了适应本国国情的预防性行政诉讼制度。鉴于此，构建预防性行政诉讼制度不仅符合当前我国的法治环境，也顺应了国际社会的立法趋势。诚然，试图在现实中构建预防性行政诉讼制度，势必会经受一系列问题的困扰，诸如诉讼范围的扩大对已然紧缺的司法资源的挑战、尚未形成与该项制度对应的判决形式、与成熟的事后型救济模式的衔接问题等，这就有待理论界和实务界在法律制定层面与司法实践层面开展更加深入精准的探索。

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〔责任编辑：张 毫 黄 琦〕

论点摘编

论积极老龄化视野下的老年生命教育

赵振杰在《学术交流》2017年第3期撰文指出，基于老年人生命发展需求立体且多维的特点，在积极老龄化的视野下思考老年生命教育具有积极的理论意义。积极老龄化作为一种新的应对人口老龄化社会现象的理念和策略，是老年观科学化、时代化的最新体现。积极老龄化区别于之前的健康老龄化的最大特征是“健康、参与、保障”三大支柱理念的有机统一，体现了生命主体平等观、发展权利尊重观和生命教育多元观。面对日益严峻的人口快速老龄化，我国应根据积极老龄化三大支柱理念重新进行定位和审视老年生命教育，通过安全与保健知识的教育、深刻的生命哲理教育和理性的生命关怀教育等高品质“健康”教育来延续生命的自然长度，通过维系旧有关系和重构生命意义的“参与”教育来拓展生命的社会宽度，通过制度提醒和制度改造的“保障”教育来提升生命的精神高度，并且要把三者有机有序地融合起来。

(徐雪野 摘)

2017-01-21

王梦婕(1992-)，女，重庆人，硕士研究生，从事行政法学研究。

D90

A

1000-8284(2017)04-0058-05

依法治国研究 王梦婕.构建预防性行政诉讼制度[J].知与行,2017,(4):58-62.