技术性贸易措施与技术性贸易壁垒之辨析

陈俊华

（武汉大学法学院，武汉 430072）

技术性贸易措施与技术性贸易壁垒之辨析

陈俊华

（武汉大学法学院，武汉 430072）

在WTO的框架内，技术性贸易措施是技术性贸易壁垒的上位概念。WTO专门制定了关于技术性贸易措施的TBT协定和SPS协定，对成员国的技术性措施予以约束，防止技术性贸易壁垒的产生。技术性贸易措施对贸易的限制性影响是无法避免的，但这不是认定其为贸易壁垒的必然条件。技术性贸易措施的公开、透明和倒逼作用，也是我们必须看到的。所以无论是政府机制建设还是学术论文探讨，均须要以充分认知和正确定位两者关系为前提，否则可能产生政府资源的浪费和学术观点的歧义。

WTO规则；技术性贸易措施；技术性贸易壁垒

世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称WTO）一直致力于减少并消除各种关税与非关税措施对国际贸易所造成的不利影响，从而营造出一个平等、公平、合理、互惠、自由、开放的国际贸易大环境。也正因如此，在《关税和贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade，以下简称GATT协定）预防、控制、减免关税取得实质性成就的同时，为了防止以技术性贸易措施为手段的新贸易保护主义的滋生与抬头，保障世界经济的健康发展，WTO成员国又针对性地签订了《技术性贸易壁垒协定》（以下简称WTO/TBT协定）与《实施卫生与植物卫生措施协定》（以下简称WTO/SPS协定）。WTO/TBT协定与WTO/SPS协定相辅相成，共同组成了WTO关于技术性贸易措施的规则框架，各个成员必须在此规则框架下实施具体的技术性贸易措施。由于一个国家或地区的技术性贸易措施，对另一个国家或地区，可能产生贸易的阻碍作用，所以，在WTO规则框架下，各个成员国无不密切地关注其他国家或者地区的技术性贸易措施的最新动态，构建以预警系统为主的应对机制，服务本国贸易。

但是，需要强调的是，技术性贸易措施应对机制的建立必须要以充分认知和尊重WTO规则为前提。近读《江西省技术性贸易壁垒预警系统的建设构思》①《江西省技术性贸易壁垒预警系统的建设构思》发表于《质量探索》杂志，2017年第1期，第64-69页。一文（以下简称《预警构思》），发现文中将技术性贸易措施和技术性贸易壁垒等同使用，混淆了技术性贸易壁垒和技术性贸易措施之间的关系。作为国家质检总局2015-2016年度技术性贸易措施专题研究项目的成果之一，这可能会导致政府资源的事倍功半。作为一篇学术论文，这种观点和主张也可能会导致错误认识。考虑到这种情况是WTO/TBT-SPS的观察、讨论和研究中较为普遍的存在，如广东省WTO/TBT通报咨询研究中心编著的年度报告，在前言中开宗明义指出：“由于技术性贸易措施已成为当前各国贸易保护主义的主要形式与手段。随着世界贸易自由化、经济全球化的不断加深，技术性贸易壁垒正以其名义上的合理性、技术上的先进性、措辞上的巧妙性、形式上的复杂性、内涵上的两面性、手段上的隐蔽性逐步取代传统的关税和非关税壁垒，成为新的贸易障碍。”②《广东省技术性贸易措施年度报告（2016）》，广东省WTO/TBT通报咨询研究中心编著，中国质检出版社与中国标准出版社联合出版，2007年，第5页。我们认为，有必要对此问题予以讨论、分析和澄清。不正之处，敬请专家批评指教。

1 技术性贸易措施与技术性贸易壁垒的关系厘定

从历史的角度观察，可以发现，技术性贸易措施这一概念的出现晚于技术性贸易壁垒。对此，有观点认为，技术性贸易措施这一概念的提出其实是反映了有的学者开始意识到技术性贸易壁垒的设置并非都是为了阻碍贸易自由的目的。[1]这可以认为，提出技术性贸易措施的初衷是为了更准确的认知和更精确的定位技术性贸易壁垒。但是实际情况的演变轨迹已经偏离了这一初衷。由于在WTO/TBT协定与WTO/SPS协定中均未对技术性贸易措施和技术性贸易壁垒进行明确的定义，而仅仅规定了具体技术措施的使用原则和规则，这导致了学界、实务界对其存在各种不同的认知和定位。主要的观点，可以大致概括为以下三种：

1.1 技术性贸易壁垒等同于技术性贸易措施

持此观点者认为，技术性贸易措施就是技术性贸易壁垒。对于持此观点者而言，技术性贸易措施和技术性贸易壁垒的构成要件为两点：内容上的技术性和结果上的影响性。只要是对国家与国家间、国家与区域间、区域与区域间的进出口贸易产生限制、阻碍影响的技术措施（技术法规、技术标准和合格评定程序），就是技术性贸易壁垒，或者又可被称为技术性贸易措施。而技术性贸易措施是否符合WTO规则以及由实施这种技术性贸易措施而产生的限制、阻碍影响是否具有必要性和合理性在所不问。如有观点认为，“技术性贸易壁垒的一般含义，是指所有客观上对国际贸易具有直接或间接阻碍作用的技术性措施。与其他非关税壁垒形式相比，其特质仅在于它的‘技术性’——既包括实体性的技术判断标准,也包括程序性的技术环节要求——并给贸易带来阻碍作用。在这个意义上,技术性贸易壁垒只是一类措施的概括性称谓,并不是一个严格的法律概念。凡是符合WTO规则要求的,就是合法的技术性贸易壁垒,反之即为非法的技术性贸易壁垒。”[2]又如有观点认为，“技术性贸易壁垒在WTO/TBT协定中的性质必须作为中性理解，即用词本身不能说明具体规则的合法还是非法。具体技术标准或规范是否符合WTO规则问题,必须根据具体情况判断。某些符合WTO/TBT协定的技术性贸易壁垒是可以使用的,其他不符合的则不能使用。”[3]再如有观点认为，技术性贸易壁垒是指一国或一个区域组织以维护国家或区域基本安全、保障人类健康和安全、保护动植物健康和安全、保护环境、防止欺诈行为、保证产品质量等为由而采取的一些强制性或自愿性的技术措施，而这些措施对其他国家或区域组织的商品、服务和投资进入该国或该区域市场产生了影响。[4]《预警构思》一文虽然没有对技术性贸易措施与技术性贸易壁垒的关系进行直接表态，但是从其行文表述中可以推断出作者至少默认了这种观点。在该篇文章中技术性贸易措施和技术性贸易壁垒共出现30处（前者11处，后者19处），其中有多处引用可以明显看出作者将两个词等同使用了。

对于技术性贸易措施等同于技术性贸易壁垒的观点，我们认为，技术性贸易措施强调的是具体措施内容的技术性与合法性，而技术性贸易壁垒强调的是具体措施实施效果对国际贸易的不合理、不必要的影响。WTO规则的规制对象是由技术法规、标准和合格评定程序构成的技术性贸易措施，并给予了实施技术性贸易措施的自由空间，但是技术性贸易壁垒则是WTO规则须预防、控制、减少产生的对象，技术性贸易壁垒是没有存在空间的。这在WTO/TBT协定的前言声明中就有充分的体现并在具体规则中得到细化，如其中第4段声明（中译文）：“认识到不应阻止任何国家在其认为适当的程度内采取必要措施，保证其出口产品的质量，或保护人类、动物或植物的生命或健康及保护环境，或防止欺诈行为，但是这些措施的实施方式不得构成在情形相同的国家之间进行任意或不合理歧视的手段，或构成对国际贸易的变相限制，并应在其他方面与本协定的规定相一致”。在此，我们并不否认技术性贸易措施对国际贸易的实质性影响，如《预警构思》发现“受影响的企业超过30%，影响出口额10%”。但是不能仅凭出现出口额的损失或造成出口贸易的阻碍这一贸易表象就将技术性贸易措施和技术性贸易壁垒混为一谈，这无疑会产生混乱和矛盾。

1.2 技术性贸易壁垒平行于技术性贸易措施

持此观点者赞同，技术性贸易壁垒不同于技术性贸易措施，但同时认为该两者为平行关系。对于持此观点者而言，技术性贸易壁垒和技术性贸易措施的界限就是WTO规则，即技术措施符合WTO规则的就是技术性贸易措施，不符合WTO规则的则为技术性贸易壁垒。我们认为，技术性贸易措施是一个中性词，强调的是一种客观状态。技术性贸易措施中的具体技术法规、技术标准和合格评定程序是否符合WTO规则，必须根据具体情况进行个案的分析与判断。而技术性贸易壁垒是具有贬义性的词。用其代指国际贸易法或其他国家或地区的技术法规，是不妥当的。

1.3 技术性贸易壁垒包含于技术性贸易措施

持此观点者认为技术性贸易措施是技术性贸易壁垒的上位概念。本文亦持此说。由技术法规、标准和合格评定程序等组成的技术性贸易措施，是一中性概念，一般涵义即指所有客观上用于国际贸易并可能直接或间接影响国际贸易的技术性措施。其中，目标宗旨、实施方式及实施限度符合WTO规则的技术性贸易措施，可以被允许实施，而不符合WTO规则的技术性贸易措施则为技术性贸易壁垒，禁止实施之。简言之，技术性贸易壁垒是违反WTO规则的技术性贸易措施。对于目标宗旨而言，WTO/TBT协定将“国家安全要求、防止欺诈行为、保护人类健康或安全、保护动物或植物的生命或健康及保护环境”列为允许技术性贸易措施实施的合法目标；WTO/SPS协定对此则仅限定于保护人类、动物或植物的生命或健康。③详见WTO/TBT协定第2.2条等与WTO/SPS协定第2.1条等。对于实施方式而言，WTO/TBT协定和WTO/SPS协定均规定了技术性贸易措施的实施方式不得构成在情形相同或相似的成员之间进行任意或不合理歧视的手段,或构成对国际贸易的变相限制。④详见WTO/TBT协定引言第5段等与WTO/SPS协定第2.3条等。对于实施限度而言,即使目标宗旨与实施方式都符合WTO规则，还需判断技术性贸易措施对贸易的限制不得超过为实现合法目标所必需的限度。⑤详见WTO/TBT协定第2.2条等与WTO/SPS协定第2.2条等。故有观点认为，“技术性贸易壁垒是指违反WTO规则，在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视，或构成对国际贸易变相限制的技术性贸易措施。”[5]亦有观点认为“那些给国际贸易制造不必要的障碍，或其实施方式构成在情形相同的国家之间进行任意或不合理歧视的手段，或构成对国际贸易的变相限制，并在其他方面于WTO/TBT协定的规定不相一致的技术性贸易措施就是技术性贸易壁垒。”[6]

2 技术性贸易措施和技术性贸易壁垒的特征比较

技术性贸易措施作为一个中性概念，其中又可细分为被WTO规则允许实施的技术措施和被WTO规则禁止实施的技术性贸易壁垒。以此为基础，从我国企业现实情况出发，可以发现WTO规则允许实施的技术措施，我国企业有的可以达到甚至超过技术性贸易措施的要求；有的暂时还不能完全达到技术性贸易措施的要求。这种情况下，不能以我国企业暂时不能满足技术性贸易措施的要求，如日本肯定列表、欧盟CR法案、美国消费品安全法案，就认定这些技术措施属于技术性贸易壁垒。《预警构思》提出技术性贸易壁垒具有名义上的合理性、内涵上的歧视性、手段上的隐蔽性、提法上的巧妙性等特征无疑是正确的。但所举例证，恐皆不能支撑。

如果因为能满足但是实际情况未满足技术性贸易措施而导致出口产品受限，那么对损失应负主要责任（非法律责任）的应该是具体生产出口产品的相关生产企业和出口企业。这也是企业主体责任的要求和表达。社会进步的一个重要标志就是人们对安全的要求越来越高，这又反过来在推动社会的进步。由于每个国家的社会先进水平不同，因此每个国家对安全的定位也有不同，有些国家对相关产品提出更高的安全要求是必然的也是合理的。如日本的PSE认证是日本强制性安全认证。日本的DENTORL法（电器装置和材料控制法）规定，498种产品进入日本市场必须通过安全认证，其中165种A类产品应取得菱形的PSE标志，333种B类产品应取得圆形PSE标志。《预警构思》以“2015年7月上饶某公司出口的灯具遭日本退货，原因是该批货物上没有体现PSE认证标志，……，否则不能在日销售使用。”认为PSE认证仅是名义上的合理性，是有失妥当的。对于这类技术性贸易措施，有关企业应积极地、及时地了解并获取有关信息，并调整企业生产水平，生产出符合进口国要求的产品。否则，企业因这类技术性贸易措施造成损失，是十分可惜的。应当说，这种损失的产生并不是所谓的“技术性贸易壁垒”造成的，而主要是企业面对市场变化，反应迟缓的结果。

如果因为技术性贸易措施要求超前，没有考虑大多数国家尤其是发展中国家的实际情况，也绝对不能简单以“这些制度极其严格”，“大大降低了我们的出口优势”等理由，直接就将这类技术性贸易措施视为技术性贸易壁垒。《预警构思》提出，光伏产品“输欧前还需要欧盟公告机构按照低压电指令2014/35/EU的要求进行严格测试，其中涉及国际电工标准、欧洲标准，甚至包括某些成员国的标准，完成该项合格评定程序需要相当的时间和费用。”对于这种技术性贸易措施，我国企业首先仍应积极地、及时地了解并获取有关信息，主动进行工艺调整和标准提升。同时，政府有关主管部门也应积极的为企业提供服务与帮助。

综上所述，在我国企业因暂时不能达到技术性贸易措施的要求而产生限制贸易的现象的情况下，就将这些技术性贸易措施称为技术性贸易壁垒是不妥当的——这样做可能导致“泛壁垒化”现象，并促使我国企业产生消极心态和对政府的依赖心理。但是，如果真正遇到其他国家或地区建立与实施技术性贸易壁垒，我们亦不能妥协和退让。技术性贸易壁垒从根本上违反了WTO规则，其通常利用技术法规、标准和合格评定，使进口产品的成本大幅度提高，进而降低了出口国或地区的企业在进口国或地区的市场上的竞争力，通过不合理、不必要地损害出口国或地区的企业利益来保护自己企业利益。对此，我们已经形成有效的应对机制：一是对WTO/TBT和WTO/SPS通报，要认真研究，积极评议；二是积极实施标准化战略，提高企业标准化水平与能力；三是发挥行业协会与商会的纽带作用，组织产业积极应对；四是推行双合作机制，国内生产企业要与国外经销商合作，我国政府和企业合作，凝聚各方共识，团结一致，积极应对，实现利益最大化；五是善于运用WTO争端解决机制，尽最大努力，维护关联产业和企业的正当利益。

3 结论

技术性贸易措施和技术性贸易壁垒两者之间的关系紧密，但却是两个不同的概念，不能混为一谈。近年来，理论界的一个明显趋势，就是基本认同技术性贸易壁垒“基本上没有单边贸易保护的色彩，正确应对则是一项有利经济发展、科技进步和社会可持续发展的措施。”因此，有许多专家学者认为贸易技术壁垒不是“贸易壁垒”，而称其为“技术性贸易措施”更为合适。[7]195政府实践中，客观理性乃至中立的看待与处理两者之间的关系，也渐成主流。如中华人民共和国WTO/TBT通报中心与WTO/SPS通报中心编著的《国外技术性贸易措施影响规律与应对措施》、广东省WTO/TBT通报中心编著的《广东省技术性贸易措施年度报告（2016）》等重要研究成果皆可作例证。所以，技术性贸易措施是一种合理的非歧视性的贸易技术工具，而技术性贸易壁垒则是一种不公平的歧视性的贸易保护手段。政府在建立技术性贸易措施预警系统的时候，应该明晰两者之间的关系，要有针对性的区别建立不同措施来应对技术性贸易措施和技术性贸易壁垒。这方面，一些地区与产业，通过实施标准化战略，使遭受TBT最严重的行业和企业，凤凰涅槃、浴火重生的成功事例，如因日本肯定列表引发的“台州西兰花风波”，因欧盟禁令引发的“舟山水产品事件”和“温州打火机CR法案事件”，值得关联产业与企业，借鉴学习。所以，有学者提出：“若新的技术法规出台，企业必须达到该项法规所规定的技术要求，否则必须退出市场，企业达到该项法规的途径也有两条：一是自己研发，二是购买别人的专利、技术和设备。因此，贸易技术壁垒逼迫企业科技进步。”[7]194这应该是政府WTO/TBT和WTO/SPS预警的内含之义，《预警构思》一文也应有此义。

[1] 任涛.概念的辨析：技术性贸易措施、技术性贸易壁垒及绿色壁垒[J].经济研究导刊,2010,(30)：167-169.

[2] 肖冰.技术性贸易壁垒国内法规制的含义、共性态势与难点[J].法学,2006,(8)：80-81.

[3] 莫世健.技术性贸易壁垒中贸易和环保的平衡[J].政法论坛(中国政法大学学报),2007,25(2)：99-117.

[4] 夏友富.技术性贸易壁垒对国际贸易的影响及其发展趋势[J].世界贸易组织经济导刊,2003,(5)：11-16.

[5] 王艳林.质检法教程[M].北京：中国政法大学出版社,2010：286.

[6] 李勰.国外技术性贸易壁垒的再认识[J].国际贸易,2006,(1)： 37-40.

[7] 宋明顺,杨烨.应对技术性贸易壁垒的理论与实践[M].北京：人民出版社,2007.

Analysis of the Technical Trade Measures and the Technical Barriers to Trade

CHEN Jun-hua
(School of Law, Wuhan University, Wuhan 430072, China)

In the framework of WTO, the Technical Trade Measures is the upperseat concept of the Technical Barriers. WTO has formulated special rules on the Technical Trade Measures to regulate it and prevent the Technical Barriers to Trade. The restrictive effects of the Technical Trade Measures are inevitable, however, it is not a necessary condition for identifying them as the Technical Barriers. We also have to focus on the openness, transparency and the forced functions. So the full cognition and correct location of the two concepts are premises whether in construction mechanism of government on the academic discussion in papers, otherwise, there will exist a waste of the government resources and an ambiguity in academic views.

WTO rules; Technical Trade Measures; Technical Barriers to Trade

D996.1

A

1672-6286(2017)04-0025-06

陈俊华（1990-），男，博士研究生，主要从事标准化法、知识产权法和国际经济法的学习和研究。