由无证照卖包子引发的一道“执法选择题”

文 / 吴柏海

营业执照是开办餐厅主体资格合法的证件，食品经营许可证是开办餐厅必须的许可证件。

案情回顾：

宁夏某县一餐厅于2016年3月16日开始从事小笼包子加工制作销售活动，经营期间，没有办理《营业执照》和《食品经营许可证》，2017年4月13日被该县市场监管局执法人员查获。现场检查发现，3名工作人员没有办理健康合格证，加工间设施、环境不符合《餐饮服务食品安全监督管理办法》和《食品安全法》相关要求，卫生间坐便器上放置塑料大盆洗涤餐具。经查，经营期间平均每天营业额是120元。

执法分歧：

第一种观点认为，虽然该餐厅无营业执照，也无食品经营许可证，但国家食品药品监督管理总局颁布的《食品经营许可管理办法》第九条规定：“申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。”没有营业执照，该餐厅主体资格就不合法，故当事人的行为违反了《无照经营查处取缔办法》第二条、第四条第一款第（二）项规定，构成了无照经营行为，应依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定作出行政处罚：依法予以取缔；没收违法所得；罚款10000元。

第二种观点认为，该餐厅从事的是食品经营活动，无营业执照和食品经营许可证的行为违反了《无照经营查处取缔办法》和《食品安全法》相关规定，但《食品安全法》是法律，《无照经营查处取缔办法》是行政法规，法律的效力高于行政法规。同时，食品经营许可证是当事人从事食品经营活动最重要的资质证件，即使当事人取得了营业执照，但没有食品经营许可证还是不能从事食品经营活动，故当事人的行为违反了《食品安全法》第三十五条第一款规定。未取得食品经营许可证从事食品经营活动，应依据《食品安全法》第一百二十二条第一款规定作出行政处罚：没收违法所得和违法经营的食品及用于违法经营的工具、设备、原料等物品；罚款5万元以上10万元以下（按罚款数额下限加下限区间值的30%至70%予以处罚）。

第三种观点认为，当事人无营业执照和食品经营许可证从事食品经营活动的行为，是两种不同的违法行为，违反了《无照经营查处取缔办法》和《食品安全法》相关规定，应该同时适用《无照经营查处取缔办法》和《食品安全法》。故当事人的行为违反了《食品安全法》第三十五条第一款和《无照经营查处取缔办法》第二条、第四条第一款第（一）、（二）项的规定，构成了未取得食品经营许可证从事食品经营活动和无照经营的违法行为，应依据《食品安全法》第一百二十二条第一款和《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款作出行政处罚：依法予以取缔；没收违法所得和违法经营的食品及用于违法经营的工具、设备、原料等物品；罚款5万元以上10万元以下（按罚款数额下限加下限区间值的70%至上限进行处罚）。

案例评析：

笔者同意第三种意见，理由如下：

第一种观点：案件查处、办理的执法人员沿用工商部门管理营业执照的思路，遇到无营业执照的情况首先考虑违反了《无照经营查处取缔办法》，而按《无照经营查处取缔办法》查处的意见不全面，对营业执照的合法主体资格作用的理解稍显片面。

第二种观点：片面地认为食品经营许可证是从事食品经营的最重要资质证件，而忽视营业执照的主体资格作用，认为餐厅违反了《食品安全法》，按《食品安全法》处理的意见也是不全面、不正确的。

第三种观点：该餐厅无营业执照和食品经营许可证从事食品经营活动，既违反了《食品安全法》，也违反了《无照经营查处取缔办法》，应当适用《食品安全法》和《无照经营查处取缔办法》。

《食品安全法》第三十五条：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可……”因此，当事人从事餐饮服务活动，必须取得食品经营许可证，才能从事餐饮服务活动。

《无照经营查处取缔办法》第二条：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营……”；第四条：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处；（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为……”

《食品经营许可管理办法》第九条：“申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。”

《食品安全法》《无照经营查处取缔办法》《食品经营许可管理办法》要求，食品经营单位从事食品经营活动，应当取得营业执照和食品经营许可证，方可从事食品经营活动。因此，营业执照和食品经营许可证都是食品经营单位必须取得的资质证照。故该当事人无营业执照和食品经营许可证从事餐饮服务活动的行为违反了《食品安全法》和《无照经营查处取缔办法》，应依据《食品安全法》第一百二十二条：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款……”和《无照经营查处取缔办法》第十四条：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款……”进行处罚。

在工商、食药监管部门单独设置的地方，工商部门应依据《无照经营查处取缔办法》对该餐厅无营业执照的违法行为进行处罚；食品药品监管部门应依据《食品安全法》对该餐厅未取得食品经营许可证从事餐饮服务活动的行为进行处罚。而在实行工商、质监、食药监局三局合一的地方，市场监管部门行使的是工商、质监、食药监局三个部门的职权，故应该将两种违法行为合并处理。

营业执照是开办餐厅主体资格合法的证件，食品经营许可证是开办餐厅必须的许可证件。没有营业执照，无法申请食品经营许可证；仅有营业执照，没有食品经营许可证，仍然无法从事食品经营活动，故营业执照和食品经营许可证两个证件具有牵连性。

未取得营业执照和食品经营许可证从事食品经营活动是两个不同的违法行为，但也具有牵连性，应该合并处理，适用吸收原则，选择较重的违法行为从重处罚。同时，该当事人还有违反《食品安全法》和《餐饮服务食品安全监督管理办法》的行为，也应该一并考虑，合并从重处罚。因此，对该当事人的行政处罚应该是依法取缔，没收违法所得和违法经营的食品及用于违法经营的工具、设备、原料等物品，罚款5万元以上10万元以下（按罚款数额下限加下限区间值的70%至上限进行处罚）。