论“产能过剩”与反补贴协定冲突

余劲松 任 强

(中国人民大学法学院，北京 100872)

论“产能过剩”与反补贴协定冲突

余劲松 任 强

(中国人民大学法学院，北京 100872)

产能过剩不单引起国内关注，也在世界范围内引起了广泛的关注。2017年1月13日，美国政府向WTO组织提请关于中国政府给予原材料铝生产企业提供补贴的磋商请求(DS519)。本案是美国就中国相关产业“产能过剩”在WTO提起的首次诉讼，指责我国各地方政府以产业政策为依据，使用各种补贴为政策杠杆不当干预相关产业，造成相关产业产能过剩，违反反补贴协定(SCM协定)。今后可以预测美国还会在煤炭、钢铁等属于中国严重的“产能过剩”的领域在WTO提起磋商请求。因此以过往案例为依据，条分缕析补贴的三要素，最后提出救济措施为正在磋商中的案件和以后将会发生的涉及“产能过剩”的案件追寻中国自身不足，寻求法律依据，避免今后在WTO诉讼中处于不利地位。

产业政策 产能过剩 补贴

引言

西方国家认为中国的“产能过剩”已不再是中国自身事务，而是一个国际高度关注的问题。美国认为中国相关产业的“产能过剩”已经实质上侵害或存在潜在的威胁它国相同产业，所以“去产能”不单是中国自身提升产业结构，供给侧改革的需要也是他国对中国提出基于保护公平贸易，维护本国产业的诉求。2017年1月13日，美国正式向WTO提起与中国关于原材料铝的补贴磋商请求(DS519)，美国认为中国政府给予相关生产原材料铝的企业补贴违反了SCM协定规定。表面上此案依旧是延续中美旷日持久的补贴大战，实际上可以说是美国首次以“产能过剩”侵害本国产业为根本目的，以反补贴为手段迫使中国加快“去产能”工作。因此，未雨绸缪，率先研究当下我国相关行业由于产能过剩在WTO制度下所面临的法律风险就尤为重要。

一、中国“产能过剩”特征和成因

在国际上，一般以生产能力使用率(capacity utilization rates)来判断产能过剩，在绝大多数发展中国家和发达国家的该使用率是79%-83%，一般认为若该使用率高出90%说明一国的产能短缺或者说产能不足，而若低于79%意味着一国相关产业产能过剩。那么我国的“产能过剩”又具有什么样的特征，形成这些特征的原因是什么？

我国产能过剩具有：领域的全面性、僵尸企业(国企)多、治理难的特征。首先，现阶段我国的产能过剩表现为几乎是全领域的。不仅存在于传统行业中，也存在于新兴产业中，重工业的问题最严重，轻工业的产能过剩也在不断形成。并且传统行业中的产能过剩是长期的、绝对的，而不是暂时的，相对的。依据国家发改委在2013年对39种产品的统计，其中有21种产品的生产能力使用率是低于79%，说明这21种产品属于产能过剩。而这21种产品主要集中在传统的制造业中，例如钢铁、水泥、粗玻璃、铝等，中国的钢铁企业的过剩产能被指责引发了世界钢铁产业的危机，2004年至2014年，全球钢铁产量增加了57%，其中中国就贡献了91%的增量，而在同一时期2005年至2016年间，全球钢铁的需求仅增长了43.3%。[1]P105业界的共识是以下八种产业在我国已被公认为产能过剩严重：(1)钢铁(2)煤炭(3)平板玻璃(4)水泥(5)电解铝(6)光伏(7)石化(8)风能。

其次在产能过剩的领域，尤其是传统的产业领域，例如钢铁、煤炭领域，僵尸企业众多并且多数为国有企业。僵尸企业是那些长期入不敷出，只能靠政府或银行“输血”才能维持的企业。僵尸企业比例最高的五个行业分别是：钢铁(51.43%)、房地产(44.53%)、建筑装饰(31.76%)、商业贸易(28.89%)和综合类(21.95%)。①国资委曾梳理出中央企业需要专项处置和治理的“僵尸企业”和特困企业2041户，涉及资产3万亿元，国资委在2016年5月初表示：“今明两年压减央企10%左右钢铁和煤炭现有产能”。②

最后，当下产能过剩还表现出令人头疼的“治理难”。我国的产能过剩已经进入一种恶性循环，即中央政府出台什么产业政策，各地方政府便蜂拥而上投资什么产业，前一个五年规划讲振兴产业，后一个五年规划便提出该产业的去产能计划。从中央政府各部委到各地方政府又以各种通知、决定和意见对前五年规划的产业进行产业调控，往往结果事与愿违。例如，在十一五期间，2009年国家颁布了《十大重点产业的调整与振兴规划》，提出对钢铁、汽车、船舶有色金属等十个产业的重点扶持，但是到了十二五期间，据有关部门统计，上述行业90%以上的产品的产能利用率低于80%，并且产能利用率低于60%的产品低于四分之一；很显然，以钢铁等重工业为主导的产能过剩已经扩散为制造业整体的产能过剩，2013年国务院颁布《关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》，其中涉及产能过剩的产业如钢铁、水泥、电解铝、平板玻璃、船舶等，几乎都是曾在2009年要振兴的范围之内。[2]P19

“产能过剩”的原因又何在？过往的学术文献指出产能过剩的原因有多种。例如，经济周期、市场供需关系、企业自身管理等等，但我国产能过剩存在一个不可忽视的重要因素，这就是政府对产业的不当干预。政府对产业的干预基于政府使用“看的见的手”干预市场，其理论基础是“市场失灵理论”。新古典主义经济学以市场为根基，预先假设完全自由竞争、信息完备的市场，而后基于现实指出因市场交易主体的无知、信息的不对称等因素造成市场之失灵，故而市场需要“看的见的手”予以调节。

政府通常从两个层面予以干预市场：首先是通过产业政策干预产业在市场上的布局。现有的经济学文献已经表明产业政策具有两面性：一方面一些尚未投产的产业，一些幼稚产业因产业政策而得以发展，从而形成新型产业乃至支柱型产业，进而改变本国的产业结构。例如，随着21世纪“海上丝绸之路”的实施，过去无人问津的游轮产业蓬勃发展。邮轮产业在我国属于幼稚产业，国家因此颁布系列政策，推动以邮轮为核心产业集群，提升我国的区域竞争力，促进海洋经济的发展[3]P63。但另一方面产业政策具有让政府“挑选”产业的属性，易于引发不公平的竞争。例如，对于一些初级加工产品或海外销路较好的产品，政府可以制定针对该出口产业的系列优惠出口产业政策，刺激出口，引发国际贸易的不公平竞争或造成国际贸易市场的扭曲。产业政策放到我国的环境下，又强烈的表现为给予各级地方政府干预市场的政策依据。我国的产业政策是一项从上到下的系统性工程，国务院先出台宏观的指导性文件，之后全国22省、4直辖市、5自治区(2个特别行政区和台湾省除外)又依中央文件出台本省、自治区或直辖市的产业政策实施文件，之后再按照行政区划层层下移，下级政府部门依上级部门产业政策文件撰写本辖区的产业政策文件，形成了倒树型的产业政策网络，所以我国的产业具有系统性、背后有政府强有力的推手。在国家层面，随产业政策的推出，各部委与之配套的相关政策又以通知、决定或意见的形式出台，存在着管理部门多，职能交叉、不协调等问题。又由于倒树型的产业政策结果，中央政府的产业政策通常具有宏观和概括性，所以产业政策的具体落实在地方政府。地方政府出于本级政府业绩的考虑、地方经济发展的需要故而一哄而上投资相关产业造成产能过剩。其次，各级政府又因有产业政策这一“尚方宝剑”可以干预企业这一市场的基本组成单位。政府干预企业常用、最有效的手段即给予企业各种类型的补贴，这些补贴又是基于倒树型的产业政策以各种通知、决议、函件的形式出现，彰显地方政府的 “父爱主义”。由于各地政府一窝蜂的因产业政策重复投资，形成了有条件的办产业，没有条件的向上级政府要政策的办产业，名目繁多的补贴造成企业失去对市场敏锐的嗅觉，进而疯狂的扩产引发产能过剩。以汽车行业为例，2010 ～ 2012 年汽车行业出现了“大跃进”式的生产形势，国家发展和改革委员会产业协会文件指出，在地方政府的推动下，国内汽车企业的快速扩张加剧了产能过剩的风险，有关统计显示，我国主要30 家汽车企业( 集团) 2015 年年底规划产能3124 万辆，而3000 万辆以上的产能就已经相当于全球汽车年销量的一半，严重的产能过剩。[4]P56最后，在我国能够享受产业政策优惠的又首先是国有企业，国有企业也是践行产业政策的先行者。国有企业因产权的刚性、规模的刚性以及预算的软约束的特征，③使得各地方政府具有给予国企各种支持的偏好，当这些国企一旦资不抵债，无法生存之时，作为各级地方政府，更是进退维谷。往往传统产业中的钢铁、水泥等企业是地方政府财政收入的大户，一些地区围绕该产业还建立了相关的产业集群，对当地就业和经济发展影响很大。若去产能，一方面会影响到当地的经济增长速度和官员的政绩考核，严重的甚至会威胁到本地金融安全，当地失业人口的增加，产生严重的社会问题。因此，地方政府较为愿意采取的方式是扶持产能过剩企业，保证当地经济平稳发展和社会稳定。周而复始，形成越亏损越要救济的僵尸企业。也因此使得我国的产业政策又具有“扶持弱者”的特点。

二、产能过剩与SCM协定的冲突

实际上，政府给予企业补贴的问题早已是国际社会广泛关注的问题。基于补贴会对市场造成扭曲，引起不公平贸易故而SCM协定以附件的形式纳入到WTO规则体系中，用以规制政府的补贴行为。正如前文所述，中国的产能过剩已是国际化问题，各国也试图把产能过剩放入到WTO规则体系中予以规制。在WTO系列规则中，依媒体的报道以及国外学术文献研究，各缔约国首选用SCM协定予以规制“中国的产能过剩”，因此研究产能过剩与SCM协定的法律冲突问题就尤为重要。 现有的国内学术文献已经表明，依产业政策，政府给予企业的补贴主要有：(1)财政补贴，(2)银行信贷，(3)土地优惠，(4)水电价格补贴，(5)税收优惠。例如，在财政补贴方面，以光伏产业为例，中央政府对光伏曾在一个较长的时期给予高达70%的投资补贴，引发全国范围内的光伏投资狂潮。[5]P57又以石化产业为例，中国石化以50亿元成为2015年度“补贴王”，中国石油以48亿元补贴屈居亚军。受益于煤价下降而闷声发财的电力行业中42家上市电企合计“进补”30亿元，更有百余家僵尸企业连年靠政府补贴苟延残喘。④在银行信贷方面，除国家政策层面支持外，地方政府也常通过城市银行，以低息贷款为手段，引导企业投资。在土地优惠方面，常有媒体报道地方政府均以远远低于实际土地价值的价格向企业供地，甚至以零地价的方式向企业供地。钢铁、电解铝等制造业因需耗费大量水电造成成本高昂，为降低企业成本，地方政府会出台电价、水价的补贴政策。在税收优惠方面，一些地方政府在自己权限内向企业提供税收优惠，例如减免地方税费等。

上述的五种补贴是否符合SCM协定对补贴定义的三要素(补贴的提供者、授予利益和补贴的专项性)，是否违反SCM协定，下文条分缕析予以阐述。

(一)补贴的提供者。SCM协定

第1.1(a)对补贴的提供者定义了三类“政府”、“公共机构”和“受政府委托或指示的私营机构”。对于DSB来说，判定补贴的提供者可以说是做选择题，在三类提供者中进行选择。在我国，财政补贴、土地优惠、税收优惠的提供者是政府。无论是中央政府还是地方政府均属于协定中“政府”的含义。无论是专家组还是上诉机构均在过往的案例报告中指出，政府应做狭义的解释，但政府包含中央政府和地方政府。

过往涉华案例中对于补贴的提供者争论不再政府上，而重点在公共机构理解上。中美铜版纸案中，上诉机构认定国企不是公共机构，但判定我国的国有四大商业银行为公共机构。我国的国有商业银行是否是公共机构一直以来争议颇多。从现实的情况看，国有商业银行很难依规摆脱是公共机构的命运。主要的原因有：首先，历史的经验表明，政府与银行之间存在牢固的根基。政府是整个国家经济生产的领导者和指挥者，各行各业仅不过是国家这个大工厂的某个车间而已。因此，在计划经济时代，国有银行是按政府的指令行事，并非独立的金融机构而属于政府部门的一部分。伴随着国有企业改革的放权让利、政企分开，国有银行也进行了改革，目的是让银行成为独立自主，自负盈亏的实体。但面对政府发展经济的迫切需求，国有商业银行依然在相当长的时间内，承担宏观调控职责，政府用行政手段安排国有银行的贷款项目，国有商业银行还要完成政府各种规划任务。[6]P20在改革的过程中，地方政府表现的越来越多的干预银行，各级地方政府加强了对国有银行的控制与干预。从而在政府与国有银行的关系上 ,呈现出一种“中央政府不断退出,地方政府不断进入”的态势 ,政府对国有银行的干预和“政银合一”格局在总体上并未发生实质性的改变, 它只是在结构上由中央政府层次的过度干预和“政银合一”转换为地方政府层次的行政干预和“政银合一”。[6]P18

美国政府判定一实体是否为"公共机构"的两种方法：“一是看如下五个因素：(1)政府对该实体享有所有权；(2)政府官员是否为董事会成员；(3)政府是否控制该实体的行为或活动；(4)该实体享受政府给予的优惠政策并执行政府的相关政策或者直接获取政府利益；(5)该实体是否依法设立；另一种方法就是政府是否对该实体享有绝对多数的控股权，进而判断该实体是否属于‘公共机构’。实践中，方法一是对方法二的补充”。⑤在中美铜版纸案中，由于相关企业在接受调查时候的隐瞒，美国以绝大多数所有权为原则裁定我国商业银行为公共机构，认为我国政府在银行业中长期处于支配地位，拥有大量股权，国有银行的贷款都是依政府产业政策做出，金融市场受到了严重扭曲，因此商业银行对铜版纸提供的贷款全部认定为补贴。专家组和上诉机构均支持了美国的主张。上诉机构认为拥有或被政府授予权力，履行政府的职责的机构是公共机构。以此定义再看在当下，地方政府影响国有银行分支机构负责人的任命，介入了国有银行分支机构负责人的任免决策，插手国有银行的信贷活动；为了实现地方经济发展目标,利用其权力和影响迫使国有银行分支机构无条件地保证和支持地方的重点项目建设 ,而这些地方重点项目许多是重复建设项目；地方政府通过行政命令,阻碍信贷资金在国有银行内部统一调度和地区之间横向流动,人为地制造市场封锁和地区分割；牺牲国有银行的资产和利益来保护地方利益。[6]P20上述这些说明，国有商业银行被地方政府授予权力，履行地方政府职责，无论任何理由都无法说国有商业银行不是公共机构，无法自证其圆。

对于政府指示或委托的私营机构，过往涉华的案件并未有此方面的冲突。从美国诉中国铝制品反补贴案(DS519)美国提交的诉状来看，美国认为中国电力企业和自来水企业作为国有垄断企业，受政府的委托或指示执行政府的指令。DSB已判定一般情况下国企不是公共机构，那么就需要判定电力企业和自来水企业给予相关产业中的企业水电补贴(低电价和低水价)是基于自身商业利益的普遍的市场行为，还是受到政府的委托或指示给予相关企业水电补贴。低于市场价格的电价和水价已是确认事实，关键在于这项行为是受到政府的委托或指示。委托是授权，指示是命令。在美国DRAMS案中，专家组对委托或指示做扩大化的解释，核心之意是无论是委托还是指示可以是明示的，也可以是默示的，可以是正式的，也可以是非正式的，最后专家组强调还是要基于个案分析。地方政府以政策文件的形式要求给予相关企业低于市场的价格属于指示行为，以明示的方式针对特定的对象“产能过剩相关企业”，也符合SCM协定对补贴提供者的规定。

依SCM协定第1.1(a)(1)(i)至(iv)规定了财政资助的四种形式，其中第(iv)项是对(i)至(iii)三项的总结。财政补贴，银行信贷两种补贴属于协定第1.1. (a)(1)(i)项规定。土地优惠补贴本质上是关于土地租金税费优惠和税收优惠补贴同属于协定第1.1(a)(1)(ii)之规定。较为有争议的是水电供应是否算一般基础设施。协定定义的第三类财政资助要求排除一般基础设施，即一般基础设施不能作为补贴予以认定。基础设施的含义过往没有多少争议，水电供应属于基础设施也毫无疑问。争议的主要焦点在如何理解“一般”？欧盟大飞机案中，美国与欧盟针对一般展开了辩论，美国认为一般指广泛意义上，不存在法律或事实上的使用限制。而欧盟认为不能仅考虑数量上的使用限制还需加入其它因素，例如公共政策考虑等。[7]P629本案的专家组对于一般的理解做了两个层面的解释：一是采纳了美国的建议需要考虑基础设施是否在法律上和事实上存在使用和准入的限制，二是是否向特定或有限数量的实体提供，要在个案的基础上判断。[8]P630能够享受地方政府给予低廉电价和水价的企业属于少数企业。以铝产业为例，在这个产业中，往往地方政府给予这个产业中的“困难”企业(特定企业)以低廉的水价和电价，而困难的企业又以国企居多。综上分析，水电供应虽然属于基础设施，但若基础设施仅给予特定或有限的企业使用，那么基础设施就构成了补贴。因此，水电价格补贴也属于协定第1.1(a)(iii)项的财政资助。

(二)授予利益

利益在SCM协定中并未有确定，仅能依据DSB报告予以解读。过往的案例报告表明确定利益需要从两个层面来确定。一是利益的含义是好处、优势，比较的基准是“市场”，二是利益是补贴的接受者可以具体的，可以量化的与SCM协定第14条“从利益接受者的角度计算补贴数量”相互照应，因此利益不是抽象的。理解利益最重要的是理解市场，因为市场是作为比较利益存在基准。SCM协定中的市场包含两个要素分别为商业性和可比性。市场理论是新古典主义经济学派的基石。完全自由竞争，没有干预的市场是最理想也是最商业的市场。但完全自由竞争，没有任何干预的市场是经济学家脑袋中的市场，在现实中是不存在。较为可行的办法是选择国内未被扭曲的市场，即国内私营实体交易市场，即是商业市场。事实上国内私营实体交易市场也未必不受到政府干预，市场价格不被扭曲，并不一定是严格意义上的商业市场。在中美相关产品反补贴案(DS437)中，专家组以政府对市场的干预程度来确定市场是否被扭曲，市场分为了三类：(1)政府为唯一提供者的市场(2)政府为主导参与者的市场(3)政府作为重要提供者的市场。依过往DSB的案例报告，第(1)和(2)中认为市场被严重扭曲，第(3)并不认为是市场被扭曲，还需结合个案分析。若一国的国内市场属于被严重扭曲的，那么国内市场便不能作为商业性的市场，必然就要选取国外市场作为比较的基准。虽然在学术界对调查国选取外部基准的做法口诛笔伐，但共识是从SCM协定第14条约文看和DSB过往的案例报告看，选取外部基准并不违约也不被禁止。SCM协定中市场的另一要素是可比性，可比性也包含了两层含义:第一层含义是市场是现实客观存在的而不是虚构的，第二层含义市场应与受补贴企业的市场达到近似性，需要建立在对协定第14条的理解基础上。第14条中的(a)、(b)、(c)、(d)四项与第1.1(a)中的(i)至(iv)相互照应，指出了如何选取具有可比性的市场。第14(d)额外的指出了在国内市场不具有商业性不具有可比性的情况下，可以选取外部基准，即他国市场，他国市场可以是进口国，也可以是第三国，甚至可以选取世界市场。当然选取外部基准并非随意，也要基于相似性与相关性予以考虑，何为相似或相关性约文并没有明确解释，上诉机构还是解释为需要基于个案的分析，因此具有一定模糊性。模糊性的存在必然也给调查机构一定的自由裁量权。

回到前文提到的我国产能过剩的产业，再看前文提出的给予产能过剩企业提供的五种补贴，会令人万分的沮丧，可以说在已经发生或将来在WTO发生的诉讼，我国相关企业会处于非常被动的地位。首先基于前文提到的相关学术文献的显示和媒体的报道，前文提及的五种补贴给予产能过剩企业带来利益已是确定无疑的，也是无须争论的。在DSB争论的焦点还应该放在市场基准的选取上，如何计算授予补贴利益上。DSB在裁决上有遵循先例的传统，翻阅过往的案例裁决报告来看对我国十分不利。例如，在中美铜版纸案中，美国基于中国国有商业银行、城市银行等并非完全化的商业运作，本国银行利率不能作为国内市场基准；外资银行的利率在国内因规模、市场份额及准入程度的问题也不能作为市场基准，中国银行体系由于政府的干预也不是真实的商业市场，因此全国的平均利率也不能作为基准。最后，美国结合世界银行的相关报告数据，运用数学模型构建了利率基准。专家组认可了美国的做法，上诉机构推翻了专家组的认可，但上诉机构并非反对美国的做法，只因事实不充分而无法完成法律分析而拒绝。那么，以后我们在已经和将要发生的诉讼中，在此点上抗辩很难成功。又比如关于土地优惠补贴，依过往的案例，美国也是以我国的土地都归国家所有为由，罔顾我国已经建立起商业化的二级土地市场，最后选取泰国土地作为测算补贴的市场基准，专家组认同了美国的做法，但被上诉机构推翻理由并非是否定美国的做法而是基于专家组未做充分的事实分析所以上诉机构无法进行法律分析。可以说除了税收涉及一国的主权会选用国内基准外，其它涉及给予过剩产能企业的补贴均会被他国调查机构选取外部基准，而且我国抗辩还很难成功。

(三)补贴的专项性

理解授予利益同时要结合补贴的专项性予以考量。SCM协定第2.1条指明补贴的专项性有两种：“法律上的专项性”和“事实上的专项性”。第2.1(a)与2.1(b)指明法律上的专项性，即法律条文上指明补贴给予某些企业。事实上的专项性是法律专项性的反面，即法律上没有明文规定给予某些企业补贴，但在实际上给予了某些企业以补贴，那么就构成事实上的专项性。自中国2001年加入WTO以来，在中央政府层面已经对不符SCM协定的补贴做了梳理，并向补贴委员会提交补贴清单，所以合理的分析是在中央政府层面已不存在现有补贴存在法律上的专项性。但在地方政府层面，应当存在有法律上专项性的财政补贴，多数以通知或决定形式存在的红头文件，只不过相关的文件较难找到。法律上的专项性较容易判断。争论较多，较难判断的是事实上的专项性。

判断事实上的专项性关键在于理解第2.1(c)条中的“其它因素”。协定约文本身以枚举的方式列举了四类其它因素：“有限数量的某些企业”、“某些企业主要使用补贴”、“给予某些企业不成比例的大量补贴”和“授予机构做出授予补贴决定的方式”。上述四类“其它因素”中的某些企业与SCM协定第2.1条首段中的一组企业或产业是同一个概念。约文并未解释何为一组企业，何为产业，因此只有通过DSB报告来理解。过往的案例报告指出某些企业是指已知或特定的一组企业或产业。在加拿大软木案IV专家组认为产业一般依据生产的产品来界定。[9]P74美国高地棉花案的专家组也持有同样的观点“一组企业或产业可以根据生产的产品来区分”,因此可以说专家组在产品与产业之间建立了联系，即只要生产相同或类似的产品的企业便可形成产业或一组企业。[9]P269又因为SCM协定重在打击扭曲的贸易，本质上是打击因补贴而受益的企业，故而高地棉花案专家组进一步指出产业不但应按产品来划分，产业也与产品的生产企业相关。也正如加拿大软木案IV专家组指出产业一词并不完全是生产特定货物或最终产品的企业，产品对于产业的认定并无直接关系。因此，SCM协定专项意义上的“产业”取决于企业层面，而非产品层面，至于产业的宽窄度，专家组认为应视个案而定。[9]P269加拿大软木案IV专家组认为一组企业与有限数量的企业含义相同但也并未解释何为有限数量。[8]P106美国高地棉花案的专家组指出“SCM协定表明专项性的判断并不拘泥于数量定义，多少个企业构成一组企业还应视个案分析”。[9]P269也有人指出基于SCM协定意在打击造成国际贸易扭曲的补贴故而某些企业的反面应该是广泛的企业，即补贴能够被广泛的企业所获得那么该补贴就不具有专项性。[11]P120综上可以看出，约文并未明确“有些”、“有限数量”的具体含义，DSB也未对某些、有限数量做精确的定义，依然原则性的解释要基于个案分析。这样的结果本质上是给予一国反补贴调查机构相当的自由裁量权。

何为某些企业主要使用补贴？过往的DSB案例报告指出，判断某些企业是否是补贴的主要使用者，基于两个因素：首先，一般选取整个补贴为观察主要使用者的基准。其次确定主要使用者使用补贴占整个补贴的比重。以欧盟DRAMS案为例，该案专家组认为双方争议的韩国补贴的使用者十分有限，获得补贴的企业仅有6家，大宇公司一家便获得整个补贴的41%，因此专家组认为双方争议的补贴具有事实上的专项性。[]P267在理解某些企业是补贴的主要使用者需要有三点说明：一是虽然以整个补贴作为基准判断某些企业是否为主要的使用者但并非绝对，有时还需要考虑补贴已经实施的时间;有时补贴的时间很长，时隔多年但接受补贴的经济活动的形式和性质已发生根本性的改变，此时横跨整个时间段，选取整个补贴作为基准有不合理性，因依据个案选取合适的补贴作为基准。[7]p618二是某些企业成为补贴的主要使用者并非以简单接受补贴所占整个补贴的比例值越高就越能说明某些企业是补贴主要使用者，仍须个案分析。例如前文提到的大宇公司接受的补贴占整个补贴的41%，连一半都不到但并不能说大宇不是补贴主要使用者。三是在考虑补贴主要使用者的同时还需要考虑补贴授予机关管辖范围内经济活动的多样性。若被调查国经济结构单一，获得补贴的少数企业已经占整个被调查国经济的大部分或本身就是全部，已不存在比较的基础，那么便不能认为少数企业是某些企业，是补贴的主要使用者。

如何理解“授予某些企业不成比例的大额补贴”。过往专家组通常做法分两个层面:一是确定大额，二是判断大额补贴是否构成不成比例。在欧盟空客车案上，美国和欧盟对于何为大额补贴有不同的认识，美国选取较短时间内EIB2000创新计划下2000年研发领域的贷款综合或该计划下2000年到2002年间的所有贷款总和作为基准，认为2002年EIB给予EADS的优惠贷款构成了大比例的大额补贴，但欧盟认为大额补贴选取的基准应该是EIB成立以来所有的贷款作为比较基准，这样2002年EIB给予EADS的优惠贷款就不构成大比例的大额补贴。[11]P136可以看出确定大额补贴最重要的是选取比较大额的基准。若按照欧盟的意见，确定是否大额补贴选取的基准应是整个补贴，而美国认为可以选取整个补贴中的一部分作为比较是否大额的基准。在本案的专家组即否定了美国的观点，也即否定了可以选取整个补贴中的一部分作为比较基准的做法；也否定了欧盟的观点：选取整个补贴作为比较大额的基准。专家组认为选取何种基准应当基于“争议补贴在被调查国国内是否事实上具有广泛的可获得性”，[7]p551而不应简单以时间为划分依据，以对己有利的方式扩大或缩小选取确定是否大额的基准。在确定是否“不成比例”的问题上，由于SCM协定并未给给予明确指示，欧盟空客车专家组引用经济贡献率指标的方法来确定补贴是否构成“不成比例”。经济贡献率指标也是借鉴美国反补贴的实践，即争议补贴占整个补贴的比例远远超过争议补贴接受者经济活动占整个经济体的比重，则可认为是“授予不成比例的大额补贴”。[12]P80-81例如，在美国波音飞机案中，欧盟认为波音和其关联企业获得了堪萨斯市政府给予全市企业整个补贴69%的数额，而波音公司和相关企业给堪萨斯市经济贡献率仅有32%，构成不成比例的大额补贴；也就是说若补贴的受益方拿到补贴份额占整个补贴的份额较大，但自身贡献率又较低，就被认为构成不成比例，拿了较多的好处。[13]P386

又如何理解“授予机构做出授予补贴决定的方式”。约文的本意是阐述补贴的授予机构在给予企业发放补贴时不能挑肥拣瘦、歧视对待申请补贴的市场主体。例如，补贴当局对申请补贴设定非公平的门槛，申请程序不透明，使得仅能部分企业接受补贴而其余企业申请被拒绝。在欧盟DRAMS案中，欧盟调查机构认为韩国政府及金融机构颁布救助企业名单后，韩国国内处于同样困境的企业却抱怨程序的不透明，故而欧盟调查机构认定该救助计划就有事实上的专项性，专家组接受了此观点。[10]p70

最后SCM协定第2.1(C)项下 “其他因素”是否仅指上述的四项判定因素，还是可以存在其他因素作为判定事实专项性？若仅存在上述四项判定因素是否一国调查机构需要逐一审查方能确定事实上的专项性，还是基于其中一项因素即可判定？过往的案例报告中并未涉及第一个话题，仅从约文的字面意思理解上述四项评判因素并未穷尽，调查机构可以再考虑额外因素。加拿大软木案IV专家组指出基于2.1(c)条中的用词“may”而非“shall”应允许调查机构仅考虑其中一项因素即可判定补贴是否具有事实上的专项性。[8]p101

回到我国的产能过剩领域，我们前文所指出的传统产业例如钢铁、煤炭、粗玻璃等本质是基于产品的分类，与《国际标准产业分类》相照应。《国际标准产业分类》以生产活动为要素定义产业，基于产品的产业分类与基于活动的产业分类之间存在密切的联系，二者之间具有很强的一致性。[14]P16当然从严格的意义上看，产品与生产活动并非一一对应，便于统计和研究本文所指的产业是基于产品的分类。

前文指出五种给予过剩产能企业的补贴也很难不被认定具有事实上的专项性，并且有很强的共性。例如在钢铁、铝制品、煤炭产业，地方政府的无论是财政转移还是银行信贷均优先给予该领域的产能过剩的国有企业，非国有企业常常并未得到，相当一部分地方国企仅靠地方政府的财政转移而存活。以政府的信用为背书，过剩产能的企业能从银行贷款的也只有国企，已有的经济学文献表明，地方政府有给予国企、尤其是资不抵债的国企补贴的偏好，源于地方政府一来是地方国企的投资者，二来地方国企对于本地区的经济发展、地方政府的业绩，乃至官员的升迁等等影响重大，因此财政补贴、银行信贷优惠补贴给予了有限的企业，并非广泛可得。再比如地方政府给予相关企业的低廉的水电价格，本身还符合SCM协定中关于地理专项性的规定。对于土地优惠，在过往WTO涉华案件中，土地使用权的问题也频繁被提及。各地方政府常用的方式是土地出让金的减免，或以低于市场价格对相关企业收取土地使用权费用，也构成事实上的专项性。最后关于税收优惠，中美多次就有关税收优惠的问题在WTO展开争论，在中央政府层面因过往的案件诉讼，已对涉及税收的法律法规进行了梳理，一些例如抵免企业所得税、增值税和“两免三减半”的政策相应都予以取消。在地方政府层面，依媒体的报道个别地方政府还存在给予产能过剩企业免征、少缴、暂缓税收形式的补贴即具有地理上的专项性，也因给予特定的某些企业，使得这些企业未能支付足额的报偿而符合事实上的专项性。

三、产能过剩与可诉性补贴

SCM协定把补贴分别以交通灯的形式分为三类。红灯为禁止性补贴，以出口为实绩的补贴。SCM协定严格反对，一经发现必须予以取消。黄灯为可诉性补贴，本质上给予争议双方以辩驳的机会。绿灯是研发性补贴，不为协定所禁止。涉及给予产能过剩企业的补贴不属于红灯补贴也不属于绿灯补贴，便属于黄灯补贴。依SCM协定规定，可诉补贴本身不违法，还需要证明其对贸易存在“不利影响”便构成违反SCM协定。

SCM协定第5条把不利影响归为了三类，通过中美铝业纠纷(DS519)中美方的诉求来看，产能过剩造成的不利影响集中在以下这两类：一类是损害，另一类是严重侵害。

理解第五条的损害还需要建立在对第15条的理解上，依据协定的注释，第15条的损害又分为三类“实质性损害”、“实质性损害威胁”和“实质性阻碍产业建立”。实质性损害强调业已造成的损害，调查机构需考虑：(1)受到补贴进口产品数量，(2)受补贴产品对进口国国内相同或类似产品市场价格的影响，(3)受补贴的进口产品对进口国生产相同或类似产品的生产者的影响。[15]P40“实质性阻碍产业”的建立在SCM协定中也未有做解释，涉华的案例中也未涉及此项议题。因此，有必要看一看他国反补贴法中相关的规定予以借鉴。美国对实质性阻碍产业的建立有如下标准：“(1)国内产业的正在建立指尚未投产的产业也指已经投产但运营尚不稳定的产业。(2)尚未投产并非简单的证明有计划，有草图还需要有前期实质性的投入，比如原材料和设备的购买。(3)运营尚不稳定需要考虑投产的时间、产业在国内市场的占有率、生产水平、销售水平等因素”。[16]P71欧盟的实践也与美国相类似，相关的倾销或补贴的法案也仅有实质性阻碍产业建立的约文，无详细的解释。在欧盟DRAMS案中，欧盟考察日本对本国产业的建立造成的阻碍时参考了该产业的是否已有商业计划、购买了设备与原材料，是否掌握了生产技术等因素。可以说在实践中，对于如何判定实质阻碍国内产业的建立还是基于个案的分析，综合考虑各种因素。

对于如何判定实质性损害威胁，SCM协定第15.7条提出了五方面的可考虑因素，但对诸如“明显遇见”、“迫近的”、“大幅度增长率”并未给予详述，缔约国各调查机构在适用上具有一定的随意性和利己性。第15.7条其实给予他国调查机构较高的举证责任，损害危险不是仅通过指控、推测而得出或损害威胁仅是小概率的事情，损害威胁要基于事实。第15.7条还指出损害发生的情形变化必须是能够明显遇见且迫切的。何为迫切，协定也没有解释。过往的案例报告中专家组指出“在评估实质损害威胁时, 调查当局必须评估将来与不久前有什么不同, 以致在不采取措施的情况下, 目前不存在实质损害的情形在迫近的将来将转变为实质损害”。[17]146

依据第15.7条，在作出有关存在实质性损害威胁的确定时，调查机关还需考虑条文名列的5个因素。这5个因素可以分为三层予以理解。第一层是(i)项，强调调查机构须分析补贴对贸易的影响。第二层是(ii)至(iv)项，实际上要求调查机构考察进口数量是否增加，给予一定的量化标准。第三层是(V)项，明确指出调查机构在判断是否存在实质性损害威胁时需要把上述四项作为整体予以考察，而非依单一要素判定存在损害威胁。在美国软木案VI中，专家组指出基于第15.8条特别慎重的含义，要求调查机关在判定损害威胁时还需要考虑第15.4条国内产业影响作为背景审查和第15.3条，因为第15.3条的累计评估也是对损害威胁的认定。

分析损害的含义之后还需要分析严重侵害，理解协定第5条的严重侵害还需对协定第6条予以解读。纵观整个第6条，除去第6.1条因第31条而失去法律效力，第6.4至第6.8条总体上是围绕着6.3条做补充说明，故而第6.3条就尤为重要。第6.3条有三处特别需要注意:第一，对于市场的理解。依第6.3条，确定市场首先是确定与受补贴产品的同类产品的市场，市场在第6.3条指被调查国的国内市场、第三方市场和世界市场。严重侵害实质是受补贴的产品对调查国同类产品的负面影响，表现为市场份额的变化，因此，受补贴的产品应与同类产品具有竞争关系才会产生取代、阻碍和价格抑制等后果；竞争关系要求受补贴的产品与同类产品具有需求和供给的可替代性。[18]P54第二，评估严重侵害需要选取合适的时间段，并且时间段要足够长，只有这样才能充分的了解受补贴的产品给予调查国国内相同或类似的产品带来的市场份额、价格等变化趋势以此方能判断是否存在严重侵害。第三，补贴要与严重侵害之间存在因果关系。这种因果关系应当是真正和实质的联系。也就是说需要对比没有补贴时的市场情况和存在补贴时市场的情况。需要额外说明的是选用此种测试法，还需把补贴之外但造成了负面的后果因素排除在因果关系证明中。[18]p547

那么我国的产能过剩的产业是否给他国产业造成了严重的损害或侵害？美国是中国的最大的贸易伙伴，美国也是高度关注中国产能过剩的国家。因此选取我国国内公认的过剩产能中“钢铁”和“铝”两个产业予以论述。

钢铁在我国是公认的严重产能过剩的产业，具有长期性和绝对性。中国的过剩产能的钢铁是否对美国的钢铁产业造成了损害？首先，中国过剩的钢铁产能不存在实质性阻碍美国钢铁产业建立，美国的钢铁产业并非尚未建立的产业，也并非幼稚产业。过剩的钢铁产能是否对美国的钢铁产业构成实质性损害威胁或实质性的损害？似乎也不是。中国的钢铁过剩产能主要是粗钢或者说初级钢材产品，再翻阅过往中美贸易数据，中国并非美国最大钢铁出口国，美国也不是中国最大的钢铁进口国，因此谈不上中国过剩的钢铁产能对美国的钢铁产业产生实质性的损害或实质性的损害威胁。

那么我国过剩的钢铁产能是否对美国的钢铁的产业产生了严重侵害？判断是否造成严重侵害需要考虑如下因素：(1)是否阻碍另一成员进入补贴成员市场，(2)是否阻碍其它成员进入第三国市场，(3)在同一市场是否造成其它成员同类产品价格下跌或销售损失，(4)从世界市场的范围看，补贴成员方的产品在世界市场的份额增加并成为一贯的趋势。首先对于第(1)项来说，中国的钢铁的产能过剩并未阻碍美国的钢铁进入中国市场。中国过剩的钢铁产能较多属于初级加工产品，粗钢占多数。中国市场虽不需要美国的粗钢，但特种钢材严重依赖进口，一些特种钢材由于技术的原因中国生产不了，更由于西方国家的技术封锁，一些特种钢材并不给中国出口。中国的钢铁进口国家主要集中在日本、韩国、德国和比利时等钢铁冶炼技术和轧制技术发达的国家。2016年1月至12月份，我国累计出口钢材10843万吨，同比下降3.5%，而据海关总署介绍，2016年我国钢材进口1321万吨，增长3.4%。⑥中国国内的钢铁市场是面向国际的，并不存在阻碍美国的钢铁产品进入中国市场。中国过剩的钢铁是否阻碍其它成员进入第三国市场，目前并未有肯定性的证据表明中国的过剩的钢铁取代或阻碍美国的钢铁进入第三国市场。这一举证责任也在美方须要看以后的案情的发展。对于第(3)项，是否中国过剩的钢铁产能造成了全球钢铁市场价格的下跌？答案应该是肯定。据有关媒体报道，在2015年至2016年间，中国的粗钢产量始终占全球较大的比例。例如，2015年，中国粗钢的产量已经达到49.4%，而到了2016年间，中国粗钢产量进一步增长达到了49.6%，几乎占全球一半的产量。⑦再往长远看，2004年至2014年，全球钢铁产量增加了57%，其中，中国就贡献了91%的增量，而在同一时期2005年至2016年间，全球钢铁的需求仅增长了43.3%。[19]p106通过上述的数据说明中国钢铁过剩的产能存在造成了在同一市场，同类产品价格的压低，造成他国的粗钢销售的损失的可能。对于第(4)项，据媒体报道“2015年全球粗钢产量由2005年的11.5亿吨增加至16.2亿吨，增长4.7亿吨，增幅为41.4%。同期，中国粗钢产量由3.6亿吨增加至8.0亿吨，增长4.5亿吨，增幅高达125.9%；而全球(除中国)粗钢产量由7.9亿吨小幅增加至8.2亿吨，增长2681万吨，增幅仅为3.4%。可见，全球粗钢产量增长主要是受中国粗钢增产推动。2008-2009年全球金融危机期间，全球 (除中国)粗钢产量均出现负增长，但中国粗钢产量仍持续增长”。⑧所以从长时间的范围看，全球粗钢产量的增加还是基于中国粗钢产量的增加，中国粗钢在全球的份额也因补贴而在增加。 因此，从第(3)和第(4)项来看，我国过剩的钢铁产能因此构成对他国同类产业的严重侵害。

再以铝产业为例。对于损害的判断由于前文已有论述且铝产业情况与钢铁产业存在类似的补贴情况故而我国铝产业的产能过剩不存在给予美国铝产业造成损害的问题，也不再赘述。在美国对中国在WTO发起的铝产业补贴的诉讼(DS519),美国基于SCM协定第6.3条的框架，明确对应的提出四点诉求：(1)美国认为我国过剩的铝产能造成美国的铝产品不能进入中国市场，(2)我国过剩的铝产能阻碍了美国的铝产品进入第三国市场，(3)过剩的铝产能造成美国的铝产品的价格降低、销售损失无论是在所有第三国市场还是世界市场，(4)我国过剩的铝产能造成在过往的3年内，中国在世界铝产业的份额增加，增加成为一贯的趋势。

首先我国过剩铝产能是否阻碍美国的铝产品进入我国市场。基于此点的美方诉求是站不住脚的。因为美国出口中国的主要产品并非铝产品，以2017年5月美国统计局的出口数据为例，美国出口中国的五大产品为运输设备(17.3%)、农业产品(15.3%)、计算机电子产品(13.2%)、化学产品(12.6%)和机械设备(2.6%)上述五大产品已经占了美国对华出口的65.7%。[20]P3故而不存在中国铝产品替代和阻碍美国铝产品进入中国市场，造成不公平贸易。

其次中国受补贴的铝产品是否替代或阻碍美国的同类产品进入第三国，目前尚未有学术文献或数据表明。依SCM协定，举证责任在美方，并且美方需要基于肯定性的证据予以说明。

已有媒体报道，由于中国铝产能过剩，中国在2015年铝的出口达到井喷，从而拉低伦敦金属交易所(London Metal Exchange)的原铝基准价格，在中国6月公布创纪录的产量后，铝价于上周跌至6年来的最低点。今年上半年，中国铝产量增加了逾11%，导致中国铝产品出口增长了35%。美国最大的铝材生产商美国铝业(Alcoa)估计，由于中国的出口，今年全球铝过剩将达到76万吨——足以制造1.6万架波音747(Boeing 747)飞机，并且由于铝价下滑了14%，美国铝业的股价今年已下跌37%。⑨上述的数据说明由于国内铝产能的过剩，确有造成世界铝市场的价格的下跌。又据国际机构的有关数据显示，自2013年至2015年间，我国铝的出口量从2013年的1.6公吨/月，逐渐增至2015年的2.8公吨/月，而LME以3个月为基准测算的铝的价格从2014年的2100美金/公吨滑落到2015年的1600美金/公吨。⑨再以长远的眼光回望，自2000年到2016年，我国的铝产量呈现出近10倍的增长态势。2000年12月底，我国的铝产量280万公吨，而到了2016年年底，产量就已经猛增至2.98亿公吨。[21]p17上述的数据说明中国铝的过剩产能符合SCM协定第6.3(c)和第6.3(d)规定，进而我国铝产能的过剩属于严重侵害。

四、产能过剩的救济

产能过剩已经是我国目前必须面对的并且是刻不容缓的问题。事实上，去产能说起来容易做起来难。去产能就意味着传统行业中的相当一部分企业要面临“关停并转”，必然会导致一批企业的工人下岗，保就业也是地方政府必须面对的严峻问题。现实的情况是在有些省份的地方政府不得不救助产能过剩企业，使得这些企业不断的继续释放产能，债务继续滚雪球般的增大，负债越多越不能让其破产。另一方面去产能现在又受到国际上的强烈压力。救济措施在业界也是很复杂的一件事情。SCM守则本身就是国际贸易的救济措施。针对当下产能过剩的国际贸易救济措施可以从二个层面予以考虑。

一个层面是从源头上解决，由于我们的产业政策是从中央到地方层层下移，倒树型的结构极容易发生地方政府依上级文件蜂拥而上投资办产业，造成产能过剩。因此，各省市应结合本省的实际制定本省市的产业政策，杜绝一股脑奔着新兴产业重复投资。其次，各地方政府应当清理僵尸企业，对于僵尸企业中职工安定问题应纳入到保障体系中予以统筹考虑。此外，从国家到各省市应当建立产能预警系统，检测各行业产能情况。同时也要发挥行业协会的作用。市场远比政府聪明，企业家远比政府官员聪明，正所谓春江水暖鸭先知。各级地方政府应当以市场为根本，营造公平的市场竞争环境。

第二层次即纠纷的救济。一旦因产能过剩与他国产生纠纷，按照规则首先是双方进行磋商，争取把分歧在磋商阶段予以解决。若磋商不成，他国提请成立专家组后，我国相关企业应积极配合有关部门进行应诉。尤其是在提请专家组后，在调查取证阶段，相关企业应积极配合、认真的实事求是的配合调查取证，确保采集信息数据准确以便后续的应诉。需要说明的是WTO的争端解决机制有点类似于英美法律的判例法，无论是专家组还是上诉机构均会翻阅(遵循)过往相同或类似的案例，专家组或上诉机构一般均会参考过往的案例中专家组或上诉机构的解释，除非有强有力的证据证明过往对于相同类似的问题解释有误。故而分析过往案例，组建高水平的法律专家队伍也是应有的举措，为在WTO磋商做准备。

注释：

① http://www.360doc.com/content/16/0801/13/13664199_579992222.shtml. 2017年5月6日访问。

② http://business.sohu.com/20161122/n473778602.shtml. 2017年5月6日访问。

③ 国企产权的刚性指政府始终把国企的"剩余所有权"和"剩余控制权"牢牢地掌握在手中，国企的产权不能因经济结构的不均衡而随意，随时调整，政府也不能随意的退出国有企业的产权结构，以此实现"公有制为主体"政策目标。国企规模的刚性指国企的资本只能要求只增不减，也是国有资产的保值和增值的刚性需求。国企预算的软约束指国企不受财务约束。例如，国企可以缓交或免缴税费，经营困难时可以得到政府资助。

④ http://www.cet.com.cn/nypd/qy/yq/1756173.shtml，2017年7月15日访问。

⑤ http://www.xzbu.com/9/view-5497987.htm，2017年7月15日访问。

⑥ http://news.cableabc.com/domestic/20170123679696.html，2017年7月15日访问。

⑦ https://www.worldsteel.org/media-centre/press-releases/2017/world-crude-steel-output-increases-by-0.8--in-2016.html，访问时间2017年7月15日。

⑧ http://www.csteelnews.com/xwzx/xydt/201602/t20160225_301829.html, 2017年7月15日访问。

⑨ http://www.ftchinese.com/story/001063558，2017年7月15日访问。

[1] Michael. R. Danis, US-China Economic and Security Review Commission: 2016 Report to Congress [R]. U.S. Government Publishing Office, 16 November 2016.

[2] 桑瑜. 产能过剩：政策层面的反思与实证[J]. 财政研究，2017,8.

[3] 李小峰. 海上丝绸之路视阈下邮轮文化与邮轮产业发展的关系[J]. 中国海商法研究，2016,1.

[4] 尹明，李春燕. 我国汽车产业产能过剩的分经济类型研究[J]. 税务与经济，2015,6.

[5] 张占斌等. 产能过剩治理研究[J]. 经济研究参考，2014,14.

[6] 葛兆强.中国国有商业银行与政府关系问题研究[J].宁夏社会科学, 2000,1.

[7] Panel Report, EC-Aircraft, WT/DS316/R.

[8] Panel Report, US-Softwood Lumber IV, WT/DS257/R.

[9] Panel Report, US-Upland Cotton, WT/DS267/R.

[10] Panel Report, EC-DRAMS,WT/DS229/R.

[11] 毛杰. WTO货物贸易多边补贴规则的法律问题研究[M].浙江：浙江大学出版社，2016.

[12] 甘瑛. 国际货物贸易中的补贴与反补贴法律问题研究[M].北京：法律出版社，2005.

[13] Panel Report, US-Aircraft, WT/DS353/R.

[14] 韩立余. 世贸规则与产业保护[M]. 北京：北京大学出版社，2014.

[15] 盛建明. 世贸组织1994年《补贴与反补贴协议》下补贴与损害之辨析[J]. 国际贸易问题，2000,12.

[16] 杨陶. 多哈回合反倾销谈判中的实质阻碍问题研究[J]. 上海对外经贸大学学报， 2014, 21(3).

[17] 欧福永. 论反补贴调查中实质损害威胁的确定[J].环球法律评论，2010.04.

[18] Appellate Body Report, EC-Aircraft,WT/DS316/AB/R.

[19] Michael. R. Danis, US-China Economic and Security Review Commission: 2016 Report to Congress [R]. U.S. Government Publishing Office, 16 November 2016.

[20] 《U.S.-China Economic and Security Review Commission: Economics and Trade Bulletin 2017(5)》[EB/OL]. https://www.uscc.gov/Research/may-trade-bulletin.

[21]《U.S.-China Economic and Security Review Commission: Economics and Trade Bulletin 2017(2)》[EB/OL]. https://www.uscc.gov/Research/Feb-trade-bulletin.

OntheLegalIssueofExcessCapacityinSCMAgreement

YuJin-song，RenQiang
(Law School of Renmin University of China, Beijing 100872)

Excess capacity has not been domestic issue but has been international issue. In 13th Jan. 2017, The United States has complained China's subsidies for supporting Chinese companies which produce aluminum (DS519) in WTO. It is the first time the United States complained China's excess capacity has been violated for SCM Agreement. The United States complains Chinese local governments give many sorts of subsidies to relevant industries according to industrial polies meanwhile these industries have serious excess capacity due to governments 'subsidies. We predict other countries would complain China's excess capacity again in the future, especially in Chinese coal or iron areas. This paper will examine to whether China's excess capacity has been violated for SCM Agreement under analysis three elements of subsidy thus it will find remedy measures for excess capacity.

industrial policy; excess capability; subsidies

1002—6274(2017)05—047—11

DF96

A

(责任编辑：孙培福)

余劲松(1953-)，男，湖北黄冈人，法学博士，中国人民大学法学院教授、博士生导师，研究方向为国际经济法；任 强(1982-)，男，陕西西安人，中国人民大学法学院国际法专业博士研究生，研究方向为国际经济法。