论商业秘密保护中竞业禁止的适用范围

邓 恒 周 园

论商业秘密保护中竞业禁止的适用范围

邓 恒 周 园

竞业禁止有其适用的特定范围，具体包括主体、客体及时空范围，正因竞业禁止制度是权益冲突与协调的产物，所以应当对于其适用范围进行清楚的界定和限制。主体范围，可以区分为特定对象与一般雇员，及经营主体之间的竞业禁止。客体范围，分析了其保护的正当商业利益之内涵和意义，最后得出结论是竞业禁止的本意在于保护商业秘密，且仅此目的才具有正当性。时空范围，梳理了理论和实务界对于竞业禁止的期限、区域及职业活动范围之合法或者合理性判断标准的理解与观点，并且在此基础上作出了一些分析与探讨。

商业秘密 竞业禁止 离职竞业禁止 竞业限制纠纷

法定的竞业禁止是针对特定人于法律关系存续期间所进行的强制规范。至于约定的竞业禁止，也是本文需要研究的重点问题，主要系以约定方式存在于雇佣关系中，一般而言，雇主要求雇员签定竞业禁止协议或者条款的主要目的在于：1.避免其他竞争经营主体恶意“挖墙脚”或雇员恶意跳槽。2.避免雇主的优势技术或经营秘密被披露和使用。①蔡正廷：《离职劳工竞业禁止之案例类型》，载《万国法律》（中国台北）1999年第107期，第43页。3.避免雇员利用在职期间所知悉的技术或经营秘密自行营业，损害或者削弱原雇主的市场竞争优势地位。4.竞业禁止协议上的限制主要为了维持宪法保障平等就业权的同时为雇主提供商业秘密保护，以求得两者的平衡，所以要求雇员签订竞业禁止条款。竞业禁止所涉及的限制范围，依目前通说及实务上的观点，②我国学者通说认为，竞业禁止协议涉及到适用对象(即所担任的职务或职位)、保护的信息对象、时间、区域范围及营业活动范围方面的限制。参见方龙华：《商业秘密竞业禁止若干问题研讨》，载《法商研究》1996年第6期；王飞：《忠诚义务与竞业禁止》，载《法学》2000年第2期；叶静漪、任学敏：《我国竞业限制制度的构建》，载《法学杂志》2006年第4期；郑爱青：《从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款——对我国〈劳动合同法〉规范竞业限制行为的思考和建议》，载《法学家》2006年第2期；黎建飞、丁广宇：《竞业禁止义务规范研究——以英国法为比较视角》，载《法学杂志》2006年第4期。概括来说可包括限制对象（即所担任的职务或职位）、竞业禁止所应当保护的信息对象、限制的期限、区域范围及营业活动范围，现就上列各项所涉及的内容，分别作出论述。

一、商业秘密保护中竞业禁止的主体范围

竞业禁止的主体范围，也即竞业禁止的适用对象，本文主要探讨的是基于特定法律关系及雇佣法律关系所形成的竞业禁止。

（一）特定对象及一般雇员

商业秘密保护中的竞业禁止属于雇主与雇员之间所订立的竞业禁止协议，其原因在于雇员离职后不再负有忠实义务，雇主为了避免潜在竞争的发生以及其商业秘密可能被不当利用的潜在危险，所以通过协议的方式约定雇员离职后不得为特定的行为，从而避免其竞争利益受损。此时，原雇主出于保护自己的竞争利益，尤其是商业秘密，可以在雇员离职时或者离职后通过与其签订竞业禁止协议的方式保护自己的商业秘密。由此可见，被竞业禁止的对象之离职雇员为特定的对象，即应当是对劳动中接触的商业秘密有所认知，而且只能限定在与知悉该商业秘密之离职雇员这一主体范围，以此订立的竞业禁止协议或者条款才能被认定为有效。对此，日本有学者认为：“对于一般雇员的竞业禁止协议无效。”③孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第204页。究其原因在于，被竞业禁止的对象非一般雇员和普通职员，而是因为工作或者职位关系，存在必然或者偶然接触，并且知悉到雇主之商业秘密的雇员。反之，对于职位较低或者职务所限根本无法接触商业秘密，也无任何机会接触的人员，应无订立竞业禁止之必要，也即这些人员没有保密义务的事实基础，而不应当成为竞业禁止的义务主体。

此外，对于在职期间是否存在竞业限制，我国台湾地区有学者认为：“雇员在雇佣关系存续中，雇员负有注意、善意、照顾、协力等义务。”④谢铭洋：《营业秘密侵害之类型观察与责任分析》，载《资讯法务透析》（中国台北）1992年8月，第45页。依前述也可解释任职期间中的竞业禁止义务。此外，在大陆法系的法律传统中，对于特定的人员对其雇主负有不得竞业的义务，这些特定的人员包括董事、经理及代办商，除这些特定人员外的一般雇员是否以及如何承担不得竞业义务，存在不尽一致的认识，例如日本法律上就无此类规定。但在日本学者看来，依据诚实信用的原则，解释除上述雇佣关系外，基于忠实义务要求一般雇员也负有一定的不得竞业义务。在德国，雇员应当善意履行劳务内容，负有向雇主报告的告知义务，并且不得有违诚信而收受贿赂，或者不得有其他损害雇主的行为。我国台湾地区学者通说认为，在雇佣关系存续期间，按照诚实信用原则，“雇员负有善意履行劳动义务，并且负有不得竞业义务。”⑤我国台湾地区有学者认为，在雇佣关系存续期间，按照诚实信用原则，一般员工负有促使契约目的圆满达成以及不损害对方当事人的协力及保护等附随义务，因而雇员在契约关系存续期间不得为竞争行为，否则就违反雇员的附随义务。参见徐玉玲著：《营业秘密的保护》，台北三民书局股份有限公司1993年版，第143页。美国的司法实践认为，“雇员兼职是不禁止的，除非有损害到雇主的利益。”⑥Garry Bastin , Protection of Property in Confidential Information by Employers , V. 134 , No . 11 Solicitors Journal , May 1990.从我国目前的立法规定来看，与其有一致之处，根据《劳动合同法》第39条第4项之规定，劳动者的兼职以不损害用人单位的利益为限。本文认为，在职期间一般雇员依据诚实信用原则和公平原则，对于雇主负有不损害雇主商业秘密等合法利益及不同业竞争的义务，在雇佣关系存续期间，由于雇员的就业权及生存权已经得到保障，这时就应该更倾向于雇主利益和商业秘密的保护，并且该就业权的保障来源于雇主营业能够持续并且能够获利。正如学者所言：“在雇员劳动权实现的情况下，再损害雇主商业秘密权益，不符合正义原则。”⑦我国有学者指出，在雇佣关系持续期间，一般雇员与董事、经理一样对雇主负有忠实义务，其中包括保密义务及不竞争义务。此义务由雇佣关系本质所决定，无需由法律明文规定或契约特别约定。从民法原理分析，雇主的竞争利益及商业秘密等权益和雇员的自由劳动之利益均应保护，在两者利益冲突时法律应加以权衡，寻找平衡点。对在职雇员而言，因其已在雇主处就职，其工作权和生存权已有保障，因此法律不应该牺牲雇主的合法权益，而去成全雇员的自由劳动权的充分实现，否则有悖于公平正义原则。参见李永明：《竞业禁止的若干问题》，载《法学研究》2002年第5期，第93页。也就是说，此种义务无需雇主与雇员之间进行约定，而是通过法律明文规定或者根据民商事基本原则加以确认的。

（二）经营主体间的竞业禁止

在实务上，法人与法人之间也有形成竞业禁止约定的情形，尤其是在彼此为建立业务往来时，一方或彼此会将各自所拥有的商业秘密向对方交付或披露，披露方为避免自身商业秘密擅自被泄漏或被对方或其他第三方所使用，而与自身从事竞争的行为，进而影响自己的商业利益，就会要求订立竞业禁止协议。实务上，美国宾夕法尼亚州法院法官斯坦利•里德（Stanley Forman Reed）在一件技术合作纠纷判决中指出：“依据宾州最高法院已有的判决，‘竞业禁止’条款不限于在雇佣关系中或营业转让时方可引用，在其他在维护正当商业秘密时，如签署加盟店合约的情形，亦应肯认其效力，基于同一法律理由，本案在技术合作契约中约定‘竞业禁止’，亦属于维护正当商业秘密，应认为并未违反公共政策，契约仍属有效”，⑧财团法人信息工业策进会科技法律中心：《信息法务透析》（中国台北）1995 年 4 月，第8页。而经营主体间加盟关系会有竞业禁止协议的约定，其目的乃是为防止脱离加盟系统者成为另一竞争对手。⑨张玮玲：《契约后竞业禁止与营业秘密保护之关系》，国立台湾大学法律学研究所硕士论文2003年7月，第141页。我国台湾地区目前实务上已经有多起关于加盟关系所衍生的竞业禁止案件，例如：昆士兰案、健康煮案及国扬轮业案⑩我国台湾地区“高等法院”89年度重上字第224号民事判决。还有我国台湾地区“高等法院”90年度上易字第552号民事判决，台湾地区“台北地方法院”1991年度诉字第3472号民事判决。等，又如在高科技制造产业，为防止自己的技术秘密遭披露或为第三方所使用，在委托外加工制造时，委托方会要求在委托协议中增加诸如制造者不得为委托方的竞争对手生产相同或类似的产品，即所谓竞业禁止条款（Non-Competition）。关于经营主体间约定竞业禁止，持有质疑观点者认为，此种约定是否存在违背公平竞争之虞，此类竞业禁止是否会构成不正当竞争行为，这些都是经营主体之间竞业禁止协议所需要考量的。

此外，从经济全球化的背景下来看，尤其是在实施市场经济及自由贸易的国家，最重要的机制即通过市场经济的自由竞争，从而达到提升经济效益的目的，使社会资源的能获得合理配置并且优化，最终达到社会整体资源的最优化利用和配置，而国家为确保良好竞争秩序，会采取立法的方式，维护经济上的交易秩序及交易安全，如我国《反不正当竞争法》《反垄断法》、德国的《反不正当竞争法》与日本的《不正当竞争防止法》及我国台湾地区的“公平交易法”。《美国谢尔曼法案》（Sherman Act）1Sherman Act (Sherman Antitrust Act)，原称为：An Act To Protect Trade And Commerce Against Unlawful Restraints And Monopolies，于1890年7月生效，是由共和党参议员约翰•谢尔曼提出，故又被称为《谢尔曼法》，该法为美国第一部反托拉斯法。开宗明义即明确：“限制自由贸易的行为即属违法”。因此，如以协议约定的竞业禁止条款影响自由贸易，即有可能因违反该法，而被法院判决无效。2张圣怡、李素华、李雅萍：《研究机构研发人员竞业禁止问题之研析》，载《科技法律透析》（中国台北），财团法人信息工业策进会科技法律中心，2001年3月，第43页。本文认为，在维护公平竞争的前提下，若经营主体间约定的竞业禁止具有妨碍竞争秩序及垄断市场之虞，而有违反《反垄断法》或《反不正当竞争法》时，法院得判决该约定无效，因为竞业禁止的目的之一就是维护公平竞争秩序，当竞业禁止行为已经破坏竞争秩序了，就应当受到一定的约束和制止。

二、商业秘密保护中竞业禁止的客体范围

竞业禁止制度的初衷在于维护雇主的正当商业利益，此处的商业利益除包括商业秘密外，还涉及到雇主为培养人才所投入的成本之收益及避免自己培养的雇员被市场竞争对手所利用，从而损害自身市场竞争优势等商业利益，但是否把正当的商业利益狭隘地解释为商业秘密，抑或作扩大解释，这与本国的知识产权保护水平及产业政策息息相关。正因如此，根据美国的司法实践，“应当对雇主的商业秘密作狭义解释，便于保护雇员的一般知识和技能，维护其自由流动的权利”，3按照美国的司法实践，他们认为过于宽泛的解释商业秘密，仍然会在很大程度上限制雇员的自由流动。在这种情况下，法院通常会对协议所涉及的‘商业秘密’做出狭义解释，将属于雇主的商业秘密与属于雇员的知识和技能区分开来，以便在相关诉讼中进一步贯彻自由竞争原则，支持员工的自由流动。参见李明德：《美国的竞业禁止协议与商业秘密保护及其启示》，载《知识产权》2011年第3期，第5页。所以在正当的商业利益内容上也倾向解释为商业秘密，并且强调与商业秘密无关的竞业禁止协议应当归于无效，以维护人才自由流动和自由的市场竞争秩序。

（一）正当的商业利益

从德国对于正当的商业利益之观点来看，“正当的商业利益是竞业禁止协议存在的前提。”1在德国，离职竞业禁止协议必须是以保护雇主的合法正当的商业利益为目的，如果并无值得保护的合法正当利益，则该竞业禁止协议为无效。参见《德国商法典》（Handelsgesetzbuch）第74a条第1款：竞业禁止约定非为保障雇主正当商业上的利益者，无约束力。于考虑补偿额度、以及限制的地区、时间、商业活动，竞业禁止约定若造成受雇人发展上的不当困难时，也无约束力。竞业限制的时间不得超过从雇佣关系结束后起算两年以上的期间。从日本学者的观点来看，他们认为竞业禁止协议的有效判断标准之一，在于雇主需存在依竞业禁止协议方式予以保护的正当利益，此处正当利益包括：1.商业秘密及其他秘密，又可以分为：（1）商业秘密；（2）商业秘密以外的机密情报；（3）因雇员一般的知识、技能所得知的情报；（4）从公开的情报来源所得知的情报。第（1）项有不正当竞争防止法的规范，而视为雇主应受保护的利益，第（2）项则依个案具体情形认定，第（3）及第（4）项则不应归为应受保护的利益。美国属于联邦制国家，有关雇员离职后竞业禁止的事项属各州的司法权范围，并无统一的联邦立法，而各州因经济发展不同或保护利益不同，所以美国各州对此类协议的处理方式有相当的差异。在美国的普通法中，竞业禁止协议不能用来保护雇主免于前雇员的普通竞争，因此，为了能够获得法院对于竞业禁止协议效力的支持，雇主必须予以证明的事项在于，其存在值得保护的正当商业利益。如果原雇主并无正当且值得保护的合法利益存在，而又要求雇员签订竞业禁止，此种协议会被认为具有不当限制竞争，而有被认定无效之嫌。

我国台湾地区有学者认为，所谓正当利益（Employer’s Protectable Interest）包括：（1）商业秘密；（2）客户关系；（3）交易价格及价格表；（4）雇员的知识、技能；（5）回收训练成本2高苏弘：《劳工离职后竞业禁止约款有效性之研究》，台湾地区国立中正大学法律学研究所，2007年7月，第143–146页。。在美国，雇主因长期诚信经营所建立起的商誉或其他销售网络关系，是否属值得保护的利益，从各州判决的结果来看，有不同的见解。例如马萨诸塞州判例法认为，雇主能够获得法院执行竞业禁止协议的前提在于，必须证明其有值得保护的正当商业利益，包括商业秘密、保密商业信息或商誉。一般而言，马萨诸塞州法院拒绝执行仅仅阻止公司之间进行普通竞争和阻止雇员在其他公司使用其一般知识、技能以及经验的竞业禁止协议。3Christine M. O’Malley,Covenants Not to Compete in the Massachusetts Hi-Tech Industry :Assessing the Need For A Legislative Solution,Boston University Law Review , 79 B.U.L. Rev.,Dec 1999,p.1215.此外，有些法院还明确表明不赞成并不涉及保护商业秘密和其他保密信息的竞业禁止协议。4Campbell Soup Co. v. Giles ,47 F.3d 467 ; 1995 U.S . App.LEXIS 3029 ; 33 U.S.P.Q.2D(BNA)1916. 在该案中，法院拒绝执行竞业禁止协议，原因在于法院认为雇主寻求保护的信息并没有上升到商业秘密的层面；Richmond Brothers , Inc . v. Westinghouse Broadcasting Co., 357 Mass .106 ;256 N.E.2d 304 ;1970 Mass. LEXIS 788. 在该案中，法院拒绝执行竞业禁止协议，其理由在于法院认为被告并不持有商业秘密或任何被认为具有商业秘密性质的信息。阿肯色州判例法将雇主的合法商业利益视为执行竞业禁止协议必须满足的第一要件，司法实践中合法的利益包括雇主商业秘密、雇佣关系终止时雇员可能占有的商业资产（business assets）、其他雇佣关系期间习得的能够给雇员带来竞争优势的秘密配方、方法或设计等。有的时候客户关系也可构成雇主的合法商业利益。5Christina Rose Conrad,Bendinger v. Marshalltown Trowell Co.:The Need for Compromising Competition in Arkansas:A Look at the Limits of Covenants Not to Compete, Arkansas Law Review , 53 Ark . L.Rev. 2000,p.903.田纳西州法院在司法实践中将雇主的正当商业利益归纳为三类，即“商业秘密或保密的其他信息、客户关系、特殊的培训和知识。”6Michael L. Agee,Covenants Not to Compete in Tennessee Employment Contracts:Almost Everything You Wanted to Kow but Were Afraid to Ask , Tennessee Law Review ,55 Tenn. L. Rev.,1988,p.341.此外，在密苏里州中，该州法院对何为雇主合法利益的认识相对宽泛，沃森（watson）博士将其归为七类，即“（1）值得保护的客户库（customer base）；（2）商业秘密的保护；（3）值得保护的其他保密信息和专属的财产性商业信息；（4）值得保护的商誉；（5）在竞争市场中能够获得成功的能力；（6）雇主的客户对其雇员技能和训练的信赖；（7）雇员培训耗费的时间和金钱。”7Louis H. Waston, Enforceability of Covenants Not to Compete in Mississippi, Mississippi Law Journal , 64 Miss. L. J. ,1995,p.703.纵观上述美国各州法院的合法利益范围认定，合法利益无外乎是一些能够使雇主保持市场竞争优势的技术或者经营方面的信息，无一例外地把商业秘密作为了合法利益的主要内容。也有学者认为:“竞业禁止协议保护的合法利益除了雇主的商业秘密外，还包括避免因雇员任意跳槽至竞争性公司造成雇主不利或因此商业利益受到伤害。”2我国有学者认为，约定之竞业禁止是一种能有效防止恶性跳槽、挖人墙角，进一步有效保护商业秘密及其拥有者的竞争优势，增强雇主在人才投资上的愿望，激发创造力的手段。参见桂菊平：《竞业禁止若干法律问题研究》，载《法商研究》2001年第1期，第17页。换言之，约定竞业禁止具有多项功能。1朱建新、陈辉、沈兵：《竞业禁止义务的产生及竞业禁止协议效力的判断》，载《法律适用》2003年第10期，第73页。在我国，按照通说认为，正当利益主要包括商业秘密3我国学者通说认为，竞业禁止协议所保护的对象应当是雇主的商业秘密。参见孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第212页。张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第433页。戴永盛著：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社2005年版，第127页。，商业秘密是竞业禁止协议具备有效性的前提和基础，也是该制度存在的初衷和本意。

（二）商业秘密

竞业禁止制度被应用到对商业秘密的保护中，是商业秘密理论与实务发展的产物。从商业秘密保护的历史演变过程来看，经历了三个不同的阶段。4我国学者指出，从法律史上看，商业秘密的保护经历了三个阶段：合同保护阶段、破坏保密关系之侵权行为阶段、产权保护阶段。参见唐昭红：《商业秘密研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第726–732页。竞业禁止由于其具备“事前救济”、“便于举证”及“节约成本”5张耕等著：《商业秘密法》第2版，厦门大学出版社2012年版，第196–197页。等诸多优点，使其越来越受到人们的关注，并且成为商业秘密保护的一种常规手段。由此可见，竞业禁止制度是因商业秘密保护的需要而产生的，它是保护商业秘密的一种有效的方式。毋庸置疑，商业秘密属商业活动中的某些特定信息，至于何种信息才能成为可获得法律保护的商业秘密，或者何者信息才是竞业禁止保护的对象，这正是本文需要探讨的问题。

本文认为，商业秘密的内容或者范畴应当是相当广泛的，正因如此，美国通说观点认为不可能为商业秘密下一精确的定义。6杨崇森：《美国法上营业秘密之保护》，载《中兴法学》（台北）1986年第23期，第250页。在具体的司法实践中，有将客户名单列为商业秘密的，还有信息管理系统、制作过程11Ansell Rubber Co. Pty Ltd. v. Allied Rubber Industries Pty Ltd.(1967) [1972] RPC 811, Cowans J, at p.825. (Sup Ct of Victoria).等，或者可以说：“对于特定事项是否属于商业秘密是一个极端难分清楚的问题，在法院作出判决之前，经常是难以预测其结果的。”12ILG Industries v. Scott, 273 NE 2d 393, at p.398.从商业秘密的具体内容来看13国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定：本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。，包括技术和经营秘密。此外，在商业秘密与雇员一般知识、经验及技能区分方面，本文认为采用排除法，即除了属于商业秘密的信息外，其它信息都应当认为是雇员的知识、经验及技能范围，这部分信息属于雇员所有，可以自由使用，而不受竞业禁止的限制。

三、商业秘密保护中竞业禁止的时空范围

竞业禁止协议是雇主出于保护商业秘密的需要而与雇员协商后所达成的一种约定竞业禁止，因其事关雇员的平等择业权，所以在其具体运用上必须加以合理规范和控制，更不得被肆意滥用。正如学者所言：竞业禁止协议是否有效或者合理均需从多方面因素予以综合考量。14我国有学者提出，竞业禁止效力的认定必须权衡企业或者雇主的利益、职工或者雇员的利益以及社会公共利益。在我国，竞业禁止协议对职工离职后的竞业限制必须合理，不应不正当地危害职工的生存权、劳动权或者损害公共利益。参见孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第210–212页。简言之，竞业禁止适用所涉及的限制时间、区域及职业范围等应当具有合理性，那么在具体的考量方面，应当以竞业禁止是否不合理地损害离职雇员之劳动权、生存权，及以这两项权利所涉及的社会公益作为衡量标准，同时视雇员的个人实际状况、具体的商业秘密等方面进行综合认定和判断。

（一）限制期限

在竞业禁止的限制期限方面，尤其是如何确定限制期限的合理性上，或者说多久才算是合理的，各国都存有不尽相同的认识。在立法例上，比较各国对竞业禁止期限的规定亦有所不同，例如《德国商法典》第74a条第1项第3句规定，禁止的期限不得超过三年，《瑞士民法》第340条规定，除有特别事情外，竞业禁止的期限不得超过三年，美国法院的判决指出，竞业禁止期限的最高限制不得超过五年，日本法院的实务见解则认为两年的竞业禁止协议为合理11王琛博：《离职后竞业禁止约款之研究》，辅仁大学法律学系硕士论文2007年11月，第189页。。在意大利，他们认为一般雇员不得超过三年，高级雇员不超过五年。12根据《意大利民法典》第2125条规定，离职后竞业禁止协议的时间限制为高级职员离职后不得超过五年，其他职员离职后不得超过三年，否则无效。参见孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第205页。此外，在美国的不同法院，出于不同的经济和政策影响，造成在判断竞业禁止协议时间限制之合理性方面也是不尽一致的。例如在田纳西州认为，竞业禁止限制的期限，应当与雇主受到法律保护的正当商业利益相适应，即不得超出必要限度。也有学者指出：“限制期限应当与限制区域、限制范围成一定的反比，即限制区域或者限制范围越大，那么限制期限就要越小。”13Michael L .Agee,“covenants Not to Compete in Tennessee Employment Contracts: Almost Everything You Wanted to Know but Were Afraid to Ask Tennessee Law Review”, 55 Tenn.L.Rev.341 ,1988,p.386.从该观点可见，认定合理性存在一种比例原则的适用思维。当然，随着全球经济的迅速发展和技术更新换代的周期越来越短，整体上都有缩短竞业禁止期限的司法倾向和趋势，缩短限制期限已成为一种理性的选择。

本文认为，以规定的一时间视为合理的期限能否适用每一行业，或是以哪一行业为参考标准，实有探究的余地。毋庸置疑，就关于限制期限的合理与否，究竟应采固定抑或弹性的作法，皆有其利弊。此外，建议可通过第三方公正单位或相关的工商、行业团体提出参考期限供法院在审判时参考不失为一较务实的做法。

（二）限制区域

雇员与商业秘密具有流动的特性，然而行为区域却不具流动性，尤其部分特定产业对于地域的要求具有较强的依赖性。竞业禁止是为避免雇员在离职后，在原雇主所在区域、经营市场或未来要发展的市场区域，从事竞业行为，势必会成为竞业禁止协议所约定的竞业区域，此种限定特定区域不得从事竞业行为，在各国立法和司法实践中都是认可的，也即竞业禁止协议对于竞业的区域有约定的必要。就此问题，我国台湾地区的实践中对于区域限制的合理性认定思路也是值得借鉴的，例如，在台湾地区台“中地方法院”90年度诉字第212号民事判决中指出：“西点糕饼店之营业范围原则上有其区域性，乃为众所皆知之事实，此由原告于台中市内即设有台中店、梅亭店及逢甲店三家分店亦可得知，盖若原告公司产品若能使顾客均不计路程远近而前来购卖，便无增加成本设立三家分店之必要，是以系争的竞业禁止条款之约定密切相关，应以禁止被告于原告各门市主要营业区域内竞业为限，方能发生效力。”此外，台湾地区“台北地方法院”100年劳诉字第106号民事判决认为：“原告营业场所设于台湾，将台湾纳为竞业禁止之范围，应认为必要，而大陆地区则系原告产品销售区域则将该地区纳入竞业禁止限制区域之内，亦属合理。”从而足以可见，区域的限制除为实务所认可外，在司法审查中也有其必要，且区域的限制若以原公司营业或业务范围所及地区应视为合理。反之，竞业禁止协议中无区域的特别约定时，理论上可能会被认定限制区域为扩及全球，但这可能就已经超越了其合理性范围。例如，在台湾地区“台北地方法院”100年度劳诉字第280号民事判决中认为：“约定之竞业禁止条款并未就地域为限制，理论上包括全球，范围过大，亦已逾越合理范围。”无独有偶，在台湾地区“台北地方法院”100年度诉字第4460号民事判决也指出：“系争竞业禁止之义务……未限定限制之区域，亦即包括全国各地，甚至国外……显已等同于全面限制被告于全国各地从事电子类产品之活动主持、表演工作，该等限制之区域、范围显然过广，而不合理。”由此可见，在竞业禁止协议中若无明确约定竞业禁止的区域限制，将有扩大限制的区域范围之虞，因而被认定不具备合理性。

本文认为，竞业禁止中应当更凸显出明确竞业禁止区域的重要性，并且应当以实际经营的区域作为限制的范围，而那些雇主尚未开发或者未来可能开发的都应当予以排除。11我国台湾地区有学者认为，涉及雇主还没有实际开拓或者将来开发的市场区域，因自由竞争之所需，不应当受到任何的限制。参见张玮玲：《契约后竞业禁止与营业秘密保护之关系》，国立台湾大学法律学研究所硕士论文2003年7月，第72页。此外，在网际互联网发达的当今，电子商务交易平台日益成为现今的主要商业贸易模式之一的大背景下，许多行业可通过B2B（business to business）的商业模式进行交易而无须如过去必须面对面方能完成交易，甚至部分产业已进入虚拟且全球化交易，例如网络游戏产业、社群网站，面对如此便利的交易型态，每一企业都可能通过网络交易而将商机扩展至世界各个角落，要如何拟订、界定竞业禁止区域将势必受到挑战，也是一项值得研究的课题。

（三）限制职业活动范围

竞业禁止职业活动的范围，也就是不得从事的具体工作或者经营行为，即指雇员离职后在履行竞业禁止义务期间所不得从事的工作或业务内容，还包括那些与原雇主单位具有竞争性的相关行业。从竞业禁止的制度本意出发，竞业禁止的职业活动范围不能被肆意扩大，应与雇员在原雇主处任职的工作内容或者职位相关，并且与其任职的工作内容或者性质相关，不应当肆意被扩大解释为与之前工作毫无关系的其他工作或者业务领域，应当以维护雇主真实存在的正当利益为准。12从业限制的范畴主要应包括禁止自营同类业务、禁止到原雇主有竞争性的企业工作以及禁止招揽原雇主客户、引诱雇员跳槽和泄密行为。参见徐阳：《劳动权保障视域下的竞业禁止法律制度研究》，吉林大学博士学位论文2010年4月，第86–87页。此外，就竞业禁止职业活动范围的理解，从我国台湾地区的司法判例分析来看，关于竞业禁止职业活动范围，可区分为：（1）与雇员先前所从事的职务相关程度；（2）与原雇主的经营形成竞争关系，前者涉及一般经验与特殊经验的区别，即雇员知识、经验与技能的累积与雇主值得保护的合法利益；后者的区别多数观点认为是以比较原雇主与新雇主公司所登记的营业项目作为判断，在认定竞业禁止的职业活动范围时，应从雇员角度与原雇主、竞争者的角度进行综合判断。

职业活动禁止的范围应与雇员于原雇主单位所从事的工作或所可接触的商业秘密有密切的相关程度，这样才具有合理性，尤其是原雇主应就其所主张的经营登记项目与实际经营项目负有举证责任，避免过度的经营登记项目，限制雇员的职业活动范围。此外，原雇主虽未登记但有实际从事的经营活动，应属值得保护的正当利益，不应仅以登记的经营项目为限，然原雇主就此也是应负举证责任的。原雇主限制雇员职业活动范围过广超过合理范围的或雇员从事与原领域不同类的工作，均应当作出有利于雇员的认定，也即就此可以认定竞业禁止协议无效或雇员未违反该竞业禁止协议之义务。

结 论

用于保护商业秘密的竞业禁止协议，是一种雇主与雇员意思表达一致的契约关系。随着商业秘密理论和实务发展的需要而逐渐被人们所接受，因此在该制度之目的和作用方面具有特定性，主要是为了维护雇主的正当商业利益，尤其是商业秘密。商业秘密保护中的竞业禁止本身蕴含了多项权益的冲突，诸如商业秘密权益、劳动者择业自由权及社会公益等，并且是通过多项解决权益冲突的衡平原则和不同位阶权益的取舍后所形成的一种制度选择，权益与权利之间不能顾此失彼。正因如此，竞业禁止协议的适用范围具有法定性，雇佣双方当事人只能在法律强制性规定的范围内才能实现其双方的私法自治和契约自由，也即竞业禁止的适用范围应当具有合法性和正当性。

Non-competition has specifi c application scope,including subject, object and the range of time and space. Since non-competition system is the result of interest confl icts and coordination, it is necessary to clearly demarcate and limit its application scope. The scope of the subject can be divided into specifi c objects and general employees, and the non-competition between operators. As to the scope of the object, the paper analyses the connotation and meaning of legitimate business interests.Finally, the paper draws the conclusion that the purpose of non-competition system is to protect trade secrets; and only this purpose is justifi able.Speaking of the scope of time and space, the paper sorts out the comprehension and opinions of the legitimate or reasonable judgement standard for non-competition period, areas and business scope, as held by people of theorists and practitioners. Analysis and discussion are given based on the above-mentioned studies.

trade secrets; non-competition; post-employment restraint; prohibition of business strife disputes

邓恒，最高人民法院中国应用法学研究所博士后周园，西南政法大学知识产权法专业博士研究生，重庆理工大学知识产权学院副教授

本文是国家社会科学基金西部项目（14XFX008）“互联网环境下商标权保护的实践难题和制度创新研究”的阶段性成果。中国博士后科学基金面上资助 资助编号：2016M600173。