盗窃社保卡后刷卡套现的行为应当如何认定

文◎张 艳

盗窃社保卡后刷卡套现的行为应当如何认定

文◎张 艳*

社保卡不属于刑法意义上的信用卡，盗窃社保卡并刷卡套现的行为不能适用刑法第196条第3款之规定。社保卡系记名权利支付凭证，盗窃社保卡仅成立对卡片的占有转移，持卡人的财产性利益不一定遭受侵害；盗窃行为与刷卡行为之间既不是牵连关系，也不是吸收关系，且后者也不属于前者的事后不可罚行为。盗刷行为与法益侵害有着直接的因果关系，构成诈骗而非盗窃，且系三角诈骗。

社保卡 财产性利益 三角诈骗

一、问题的提出

基本案情：被告人刘万红，太原市富士康员工，于2014年1月伙同被告人郭亮，由被告人刘万红利用其在太原市富士康周边人力资源部工作的便利条件，趁单位下班无人之际，盗窃放置于太原市富士康周边人力资源办公室抽屉内离职人员社保卡，之后将卡交由被告人郭亮通过刷卡购药后倒卖套现。二人约定事成之后被告人刘万红分得套现金额的60%-70%。至2014年5月，刘万红先后多次盗窃社保卡共计1850张，并分次交给被告人郭亮。后被告人郭亮持盗窃的社保卡先后在太原市荣华大药房文源巷店、太原市长城药店康乐街部、解南部、下元部等药店购买药品，共计消费1876笔，消费金额共计390431.3元，后被告人郭亮通过银行转账方式共计支付被告人刘万红239291元，郭亮分得赃款38395元。2016年4月22日太原市小店区人民法院以被告人刘万红犯盗窃罪，判处有期徒刑8年3个月，并处罚金3万元；被告人郭亮犯盗窃罪，判处有期徒刑7年4个月，并处罚金2万元［1］。

争议问题:两被告人的行为是否构成盗窃罪？

分歧意见：第一种观点认为，我国司法解释规定刑法上的信用卡,是指由银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡，既包括具有透支功能的信用卡又包括借记卡。加载了金融功能的社保卡具有部分借记卡的功能，能够存取现金，故属于刑法上的信用卡，盗窃社保卡并刷卡购药的，可以适用《刑法》第196条第3款之规定，以盗窃罪定罪处罚。第二种观点认为，盗卡与盗刷两个行为中，盗窃社保卡的行为属于主行为，应当以盗窃行为定罪，但对于盗卡与盗刷二行为之间的关系，存在吸收关系、牵连关系及后行为是前行为的事后不可罚行为三种分歧。第三种观点认为盗刷行为对法益侵害起着关键作用，行为人隐瞒窃取他人社保卡的事实，冒充持卡人刷卡购药，骗取国家的社保基金，构成诈骗罪。

二、适用《刑法》第196条第3款之否定

社会保障卡是由人力资源和社会保障部门面向社会公众发行，用于人力资源和社保保障各项业务领域的集成电路（IC卡）。它是持卡人享有社会保障和公共就业服务权益的电子凭证，具有信息记录、信息查询、业务办理等基本功能。随着人社部对于社保卡加载金融功能的不断推广，社保卡除具有传统社保功能以外，还可以作为银行卡使用，能够存取现金、转账、消费。但上述两种功能被分设在社保账户和金融账户两个账户中，这两个账户各自独立，应用和密钥管理体系相互独立并仅支持各自功能的实现，两个账户之间不能进行金额共享、互转，只是在物理上置于同一个IC卡中。社保账户只支持身份识别、信息查询、医疗费用结算等社保功能，金融功能账户用于保费缴纳、待遇领取、医疗费用即时结算。在定点零售药店刷卡购药，所消费的是社保账户内的金额，与金融账户没有任何关系。

除此以外，社保卡与信用卡的区别还体现在以下几个方面：（1）从发卡主体来看，信用卡是由商业银行或其他金融机构发行，而社保卡是由人力资源和社会保障部门统一规划，由各地人社部门发行。（2）从卡片所体现的法律关系来看，信用卡系个人与银行两个平等民事主体之间的借贷关系；而社保卡体现的是公民与国家之间的社会保险关系，这种关系通说认为是一种行政给付合同［2］。（3）从使用方面来看，信用卡可以刷卡消费，存取现金，信用借贷等，而社保卡持卡人在缴纳社保费用后只能换取对价的医疗待遇。因此，社保卡与信用卡有着质的不同，盗窃社保卡并刷卡套现的不能适用刑法第196条第3款之规定。

三、盗窃社保卡仅成立对卡片的占有转移，盗刷行为与法益侵害有着直接的因果关系

（一）社保卡的法律属性

社保卡及卡内财物的法律归属，一种观点认为，参保人为社保卡及卡内财物的所有人和占有人，理由是：（1）依据国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发［1998］44号）规定，个人账户的本金和利息归个人所有，故社保卡及卡内财物归个人所有，是私人财产。（2）社保卡本质是一种权利凭证，卡片相当于卡内财物的储物柜，不记名的权利凭证类似于开放式的储物柜，记载财物内容的即是存物柜本身；而记名的权利凭证设有密码，此时密码则相当于储物柜的钥匙，获取权利凭证就等于获取了该电子存物柜（及内部财物），使用密码则是将电子存物柜内财物兑现的一个过程［3］。

笔者不同意上述观点，认为社保卡内财物的占有人为社保机构，持卡人享有的是对社保机构的债权，理由如下：

首先，社保卡系记名支付凭证，卡片本身不属于刑法中盗窃罪行为对象的财物。刑法中财产犯罪的对象可以分为财物和财产性利益。构成盗窃罪行为对象的财物必须具备三个特征，即有体性，有价性和排他性。毫无疑问，社保卡具有有体性和排他性，但由于社保卡卡片本身价值微薄，或者说价值很小，故社保卡难以成为盗窃行为对象中的财物 （除入室盗窃等情形）。日常生活中，一些不记名的权利凭证如超市购物卡、消费券、饭票等，卡片与卡内财物合二为一，权利人持有卡片即占有了卡内的财物，一旦权利凭证丢失，卡内财物无法挂失或追回，故此种卡片具有财物的属性。社保卡是一种记名权利凭证，社保卡内详细记录了公民个人基本信息，包括职业、单位、年龄等身份信息，这些信息才是社保机构认可的公民个人享有卡内财物的身份凭证，卡片只是社保机构发给持卡人的能够证明持卡人享有权利的凭证，持卡人在丢失社保卡（即便是未更改密码的情况下）以后，并不必然失去对卡内财物的占有。

其次，当参保人将保费上缴至社保机构之后，应当认定为社保机构而非参保人占有保费，参保人所能控制和支配的，是向社保机构请求给付对价的医疗服务或资源的债权，属于刑法上的财产性利益。从对财物的事实性支配来看，当保费进入社保机构支配范围之后，参保人就已经完全丧失对该笔现金的控制，社保机构如何管理控制参保人缴纳的保费（比如如何使保险金保值、增值），均不在参保人所能掌控的范围；从参保人的意愿来看，其没有继续占有这些保费的意思，并不关心保费的去向，所关心的是届时社保机构能够给其提供药品或享受相关的医疗资源。因此，无论从占有事实还是从占有意思的角度，都无法肯定参保人对保费的占有。认定社保机构占有着医保基金，参保人支配着对社保机构的债权，才是契合生活事实也是符合社会一般观念的立场。

再次，盗窃他人社保卡的行为对象为社保卡片本身，行为人在盗得他人社保卡后，虽然占有了卡片,但社保机构认证的卡主的身份信息并没有变更，此时行为人对卡片对应的债权的占有不具有排他性，故盗得卡片并没有转移卡主对社保机构债权的占有。行为人在定点零售药店刷卡购药的过程，才是转移参保人对财产性利益的占有至其本人占有之下的行为。

（二）以盗卡行为认定二被告人构成盗窃罪之否定

首先，刷卡套现行为不属于盗窃行为的事后不可罚行为。所谓事后不可罚的盗窃行为，一般是盗窃财物价值较大已经构成盗窃罪，且后续行为不会侵害新的法益的情况下，法律不处罚后行为，以前行为盗窃定罪处罚。而盗窃社保卡的行为，因社保卡片价值微薄，难以构成盗窃罪，且单纯的盗窃行为并不必然会对参保人的法益造成侵害，故不能适用事后不可罚的理论。

其次，本案二被告人盗窃行为与盗刷行为二者，哪一行为所起作用更大，难以有效区分，且不管是是吸收关系还是牵连关系，在刑法上均是处断的一罪，即本质上是数罪只是在定罪时以一罪论处，成立其中任何一种关系的前提是前后两行为均构成犯罪，而盗窃社保卡套现中的盗窃行为，因社保卡价值微薄，难以认定构成盗窃罪。故不管认定二者是吸收犯还是牵连犯均难以成立。

再次，依据盗窃社保卡认定行为人构成盗窃罪的观点在实践中会出现难以解决的矛盾。如只要盗窃社保卡后即构成既遂，那么在未来得及套现的情况下，卡内金额丝毫未受损，应当构成盗窃未遂，而在数额很小的情况下，又不构成盗窃未遂。又如行为人在盗窃社保卡以后，未立即使用该社保卡而是经过很长时间才使用的，如果将刷卡行为视为盗窃行为的后续行为，显然让人难以信服；再如社保卡内财物如果数额巨大的话，在未能取款的情况下，构成盗窃未遂，依据未遂比照既遂从轻或减轻处罚的观点，那么，应当比照数额巨大从轻或减轻处罚，在三年以上进行量刑，显然罪刑失当。

综上，笔者认为，根据法益侵害原则，造成法益侵害的行为才是刑法处罚的理由，故对于盗窃社保卡套现行为的处罚，在于判断究竟是“盗窃行为”还是“使用行为”对持卡人造成了财产损失。盗窃社保卡仅成立对卡片的占有转移，行为对象为社保卡卡片本身，持卡人享有的财产性权益不一定受到侵害，对卡内财物造成直接侵害的行为是行为人冒充持卡人到药店刷卡套现的行为，该行为与法益侵害有着直接的因果关系。

四、二被告人的行为构成三角诈骗而非盗窃间接正犯

盗刷他人社保卡的，实践中有两种分歧意见，一种观点认为，行为人使用秘密窃取的手段，将药店销售员当做盗窃的工具，非法占有社保卡内财物，构成盗窃罪的间接正犯［4］。另一种观点认为，行为人隐瞒窃取他人盗窃社保卡的事实，冒充持卡人刷卡购药，骗取社保基金，构成诈骗罪［5］。笔者同意第二种观点，且二被告人的行为是三角诈骗，理由如下：

（一）三角诈骗与盗窃间接正犯区分的关键在于交付财物之人是否具有处分权限

盗窃罪乃违背占有人的意思，将其占有财物转移给自己占有。诈骗罪是指行为人虚构事实、隐瞒身份，使他人陷入错误认识而自愿交付财产之行为。盗窃罪中行为人要实现非法占有目的，必须排除他人占有，且是在违背被害人意志的情况下的转移占有；而诈骗罪系因行为人使用诈术，使被害人因瑕疵意思表示而处分财产，虽然行为人的诈术发挥一定的作用，但是导致财产减损的行为系被害人的处分行为。因此，处分人是否基于认识错误而作出处分行为成为区分盗窃罪与诈骗罪的关键。

普通诈骗罪是行为人与被害人两者之间的诈骗，此时被害人与被骗人是同一人，但在被害人与被骗人、财产处分人与被害人不是同一人的情况下的诈骗行为，成立三角诈骗［6］。三角诈骗与普通诈骗对法益的侵害没有任何区别，只是在三角诈骗中，被骗人与财产处分人必须是同一人，且被骗人还必须具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位。在盗窃间接正犯的情况下，行为人将第三人作为工具利用实现盗窃目的，三角诈骗与盗窃间接正犯均介入了第三者的行为，二者区分的关键在于交付财物之人是否具有处分的权能或地位。实践中这种权限或地位的获取，一般通过以下几个方面：一是法律的直接规定，如未成年等无行为能力人的监护人依法取得对监护人财产的监护职责；二是职责的要求，如单位的销售、银行的职员等；三是基于当事人的授权如雇主授予保姆采购日用品的行为；四是受骗者是被害人财物的占有辅助者，受骗者转移财产的行为得到社会一般观念的认可等等。

（二）盗刷他人社保卡构成三角诈骗，行为对象是参保人的财产性利益，被骗人是药店销售员，被害人是参保人

首先，盗刷他人社保卡，涉及主体有参保人、行为人、药店、社保机构，因此，不管认定行为人构成盗窃还是诈骗，首要的问题是厘清行为人的行为对象是 “药品”、“财产性利益”、还是参保人上交至社保机构的“保费”。这同时也是确定被害人是谁的问题。笔者认为，侵财的对象是参保人享有的财产性利益，即行为人使得自己免除药品对价的债务同时使得参保人丧失向社保机构请求给付医疗待遇的债权。理由是：可以肯定本案行为对象不是商品，因为药店并没有损失；如果将财产对象理解为社保机构占有的社保基金，那么在行为人盗窃他人社保信息，将他人社保账户下的社保金额转移至其个人账户之下，此时社保机构占有的社保基金并未遭受损失，于是行为人的占有转移仍未完成，无形中导致既遂的认定过于推迟，故行为对象应当是参保人享有的财产性利益，被害人为参保人。

其次，本案另一个关键问题是作为处分人的药店工作人员是否具有处分财产的权限和地位。笔者认为，零售药店具有处分权限和地位，且这种权限来源于法律授权。理由是：虽然基本医疗保障服务最初的两造主体是参保人与社保机构，但我国《社会保险法》规定：“社会保险经办机构根据管理服务的需要，可以与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为”，故社保机构并不直接给付基本医疗保险待遇，而是由第三方医疗服务机构通过签订医疗服务协议给付医疗保险待遇。在定点医疗服务机构履行给付义务后，其支付的属于基本医疗保险基金范围内的部分，由社保经办机构与医疗机构、药品经营单位结算。在医保卡消费过程中，涉及到参保人（卡主）、社保机构及定点零售药店，社保机构作为社保基金的占有者，通过法律的形式授权定点零售药店履行医疗给付义务，定点零售药店在药品销售过程中，履行参保人身份识别、药品给付义务，在履行支付义务后，在规定的结算周期内与社保经办机构结算，除非有违反协议的行为，社保机构不得以任何理由拒付。

再次，盗刷他人社保卡的，成立三角诈骗，其处分人是药店工作人员，被害人是参保人，行为对象是参保人享有的财产性利益。行为人一方面隐瞒通过非法手段获取他人社保卡的事实，虚构受卡主委托或冒充卡主，欺骗药店工作人员，另一方面，利用离职人员未修改社保卡密码顺利通过验证，药店工作人员因行为人的欺骗行为陷入错误认识继而处分药品。药店工作人员的处分行为，是基于社保机构通过与定点药店签订的医疗服务协议而取得的处分参保人财产性利益的权限和地位，故行为人的行为构成三角诈骗。

注释：

［1］山西省太原市小店区人民法院一审（2015）小刑初字第00897号刑事判决书。

［2］杨华、沈继宇：《我国基本医疗法律关系的权利和义务探讨》，载《长春工业大学学报（社会科学版）》，2013年第5期。

［3］吴允锋：《也论抢劫信用卡并使用行为之定性——与刘明祥教授商榷》，载《法学》2011年第3期。

［4］参见陈涵杰：《社会保障卡犯罪疑难问题研究》，华东政法大学2012年硕士学位论文，第20-21页。

［5］参见上海市普陀区人民法院（2012）普刑初字第568号刑事判决书。

［6］张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004 年第2期。

*山西省太原市小店区人民检察院检察官［030032］