偶然因果关系事件的参与度鉴定

2017-01-25张四平朱书敏张译露

中国司法鉴定 2017年2期

关键词：人身参与度后果

张四平，朱书敏，张译露

（1.广东康怡司法鉴定中心，广东东莞 523047；2.东莞市凤岗人民医院，广东东莞 523690）

偶然因果关系事件的参与度鉴定

张四平1，朱书敏2，张译露1

（1.广东康怡司法鉴定中心，广东东莞 523047；2.东莞市凤岗人民医院，广东东莞 523690）

偶然因果关系事件包含多因多果等多种情形，且因果关系类型常较为复杂。结合实际案例，应用偶然因果关系、原因力和概率学理论，试图将损害后果和原因力的作用数据化，通过数学公式加以计算，以其数值评估判定偶然因果关系事件的参与度，从而支持司法鉴定意见的形成，使之具有一定的理论基础。无论是在刑事案件定罪量刑、刑事附带民事赔偿，还是各种人身侵权损害包括医疗损害事件，均可作为司法活动的参考依据。

偶然性，事件；因果关系；参与度；司法鉴定

某事件发生后，连锁引发另一事件，并产生了一个或多个损害后果，某事件与损害后果之一的形成中，存在带有一定偶然性的联系，两者之间的关联性可称为偶然因果关系。相应的，自某事件的发生至损害后果的形成过程则称为偶然因果关系事件，同时也存在两个或两个以上的利害方。一旦发生偶然因果关系事件，并造成了多个损害后果时，则可形成两（或多）因多果、错综复杂的偶然因果关系。若利害方对偶然因果关系事件发生争议，需要进行参与度鉴定时，鉴定人在缺少理论依据和忽略事件偶然性的条件下，只能凭借个人的感觉或经验，通过大致判断作出事件参与度的鉴定意见，在遭到利害方质疑时，办案人员常难以直接采用，往往需启动重新鉴定。

1 偶然因果关系

1.1 偶然因果关系事件的现状

20世纪80年代初，随着健全法制社会建设的步伐，我国法学学者从前苏联引入偶然因果关系理论。在对偶然因果关系的刑事案件审判中，如何定罪量刑，学者产生了不同的观点[1-2]。贺恒扬[3]认为，“刑法上的偶然因果关系是指两个必然因果关系交叉而形成的‘前因’与‘后果’之间的关系”。但由于两者之间缺少一个连结点，无法将“后果”归责至“前因”。至今，仍无一个切实可行的模式可用于偶然因果关系刑事案件的定罪量刑。

20世纪90年代后期，我国的行政法进一步完善，其中对于存在偶然因果关系的玩忽职守行为，因不作为所造成损失的行政案件，究竟应如何定罪量刑？杨楠等[4]认为可以用必然、偶然因果关系、相当因果关系理论、近因说理论、监督过失理论、客观归责理论的模式，认定渎职侵权职务犯罪。但采用不同模式，则难免得出不同的结论。至今仍缺乏一个切实可行的模式。

随着《侵权责任法》的实施，医疗损害的民事纠纷案件增多。医方在医疗过程中，因过失行为可产生医疗损害后果，包括人身损害和经济损失，常表现为多因多果的偶然因果关系类型。在医疗损害案件鉴定中，司法鉴定人运用原因力形成理论作为依据，通过专业分析，作出医疗过失行为在损害后果中参与度的鉴定意见，已得到了当今社会的广泛认同。

在刑事、工伤、交通伤等案件中，办案单位为了正确办理案件，也纷纷委托司法鉴定机构，要求对造成损害后果的原因或事件进行参与度鉴定。

1.2 案例

案例1马某，男，28岁。因工伤事故致右环指末节指骨开放性骨折，行清创术治疗，术后第28天早晨起床后，突发不适，35分钟后死亡。商业保险公司认为非意外死亡，其家属遂向当地公安局、社保局申请对死因及死亡与工伤事故之间的关联性进行鉴定。尸体检验：死于冠状动脉左前降支急性栓塞。

案例2张某，男，40岁。因工作事由驾车与他人发生交通事故，交警认定为车辆擦伤，无人身伤害，约半小时后，张某出现左侧肢体不能活动，送医院检查：BP 29.3/21.1 kPa（220/158 mmHg），CT示右侧基底节区脑出血，诊断为脑溢血，遗留左侧肢体偏瘫。张某申请交通事故与其左侧肢体偏瘫的关联性进行鉴定。

案例3汤某，男，53岁。因交通事故致脾破裂行切除术，术后第5天出现头痛并昏迷，诊断为右侧基底节区脑出血，行开颅术治疗，遗留左侧偏瘫肌力4级，伤残等级鉴定认为：左侧肢体偏瘫及脾切除分别为四级、八级伤残。双方对伤残等级和医疗费用等经济损失均产生纠纷，某法院委托行交通事故对伤残后果参与度的鉴定。

案例4胡某，女，26岁。因交通事故致头部损伤伴昏迷半小时急诊入某医院，经CT检查后主要诊断为左颞叶脑出血、蛛网膜下腔出血。观察6小时后因出现脑疝，急诊在气管插管全麻下行开颅、去骨瓣减压、颅内血肿清除术治疗。术后呼吸机辅助呼吸，第5天拔除气管套管时出现呛咳，保留套管，靠胃管进食。术后第28日清醒，补充诊断为食管气管瘘。3个月后在搀扶下可行走。术后116天在全麻下行食管-气管瘘修补术，术后出现气胸，行胸腔闭式引流术。术后第2天因呼吸功能衰竭死亡，医学死亡诊断：顽固性气胸致呼吸功能衰竭。某公安局因刑事办案需要，委托就交通事故损伤对胡某最终死亡的参与度进行文证审核鉴定。

案例5李某，男，52岁。因交通事故致颅脑损伤行开颅手术治疗，术后一直处于植物生存状态，医方在理疗中不慎烫伤其右小腿，医方自认为存在医疗过错，遗留瘢痕面积约占体表总面积的5%，患方已评定为交通事故一级伤残。现患方因造成了人身损害和交通事故赔偿方因造成了经济损失，均与医方发生纠纷，某法院委托行医疗损害鉴定。

1.3 偶然与意外区别

偶然与意外的区别只存在相对性，并无绝对性。在数学概率上，偶然的概率低，而意外则概率更低；在可能性上，偶然的可能性小，而意外则可能性更小；在内在联系上，偶然存在，而意外则不存在；在现实中，偶然虽难于预见，但仍可预见，而意外则无法预见。确定属于偶然还是意外，则需要通过对以上因素综合分析作出判断。如：甲、乙两人在A、B两地赴C地参加同一会议，在C地旅游景点相遇属于意外，在赶往宾馆途中相遇属于偶然，住在宾馆同一层房间属于可能，在会场相遇属于必然，若在会场上未能相遇，属于意外，若因故错过相遇，则又属于偶然。案例1中，马某因自身疾病发作死亡，与工伤事件之间不存在内在联系，死于意外；案例2～5中，前事件与最终损害后果之间均存在内在的联系。

1.4 偶然因果关系的组成因素

偶然因果关系整个事件至少包括前、后两个小事件，前事件由前事件原因（下称前因）和前事件损害后果（下称前损害）组成，后事件由后事件原因（下称后因）和后事件损害后果（下称后损害）组成。前事件是整个事件的起始原因，后事件是介入原因，前因和后因可共同作用，形成联合损害后果。由于不同的原因作用，可由前因、后因、前损害、后损害或联合损害形成两因一果、两因两果或多因多果等复杂的偶然因果关系类型。

1.5 偶然因果关系类型

发生偶然因果关系事件时，利益方争议的焦点往往是本身事件不应该或不太可能出现的损害后果，即包括前事件-后损害型、后事件-前损害型和混合型等三种类型。

前事件-后损害型表示前事件发生后，在经过后事件、后因、后损害的链条形成过程中，后事件或后因之一的发生存在偶然，另一因素不存在意外。后因是后损害的直接原因，前事件对后损害的形成不具有原因力的作用，但可充当条件因素。若后事件、后因之一的发生存在意外，则前事件与后损害之间不存在条件关系。当后因的发生存在偶然性时，则前事件、后事件均可充当条件因素。

后事件-前损害型表示前损害发生过程中，在经过后事件、后因、前损害的链条形成过程中，后事件、后因之一的发生存在偶然，另一因素不存在意外。前因是前损害的直接原因，前损害属于前事件的组成部分，当前损害充当后事件的条件因素时，实际也是前事件充当后事件的条件因素。当后事件或后因偶然出现时，可能因未能阻止或干预前损害的发生，前因继续产生损害，最终造成了前损害加重或加大，也可能对前损害产生原因力作用，最终形成两因一果的联合损害后果，后因占有原因力份额。

在偶然事件的参与度实际鉴定中，比前事件-后损害、后事件-前损害型更为复杂，可包括前事件、后事件、前因、后因、前损害、后损害和由前因、后因共同作用形成的联合损害。由于偶然因果关系常较为复杂，办案单位委托司法鉴定机构时，委托事项限定为前事件或后事件引起的某个损害后果，或多个损害后果的参与度鉴定。

2 偶然因果关系数学公式推导

2.1 前损害的阻断或阻断不全

后事件的介入可造成前因的原因力作用被阻断或部分阻断，以致前损害没有出现或部分出现。在此条件下，若以前事件只作为后损害的形成条件，或占部分前损害的份额，均不能充分体现前事件中前因的原因力大小，以及造成的损害作用，无形之中将前因的损害作用隐性转嫁至后事件中后因的损害作用，其结果是前事件参与度变小，后事件则变大，甚至与事实严重不符。正确的方法是通过对前因原因力作用的大小，对前损害发生的不可能性、可能性、必然性或概率的大小作出判断，来虚拟确定前损害。

2.2 损害后果数据化

由于整个偶然因果关系事件是由前事件和后事件组成，可由不同的原因引起不同性质的损害后果，如：死亡和构成伤残等级的损害，或构成伤残等级和未达伤残等级的损害。诉讼人对死亡和构成伤残等级的损害可以作出判断，通常指定其中之一作为诉讼损害后果，但对于构成伤残等级和未达伤残等级的损害同时存在时，则不能作出判断，有可能指定其一作为损害后果，也有可能将两者或多个一起作为损害后果。此时，若两者无可比性时，则忽略未达伤残等级的损害后果，若具有可比性或不能忽略时，则可用数值量化损害后果，如：八级伤残可量化为一级伤残的30%，未达伤残的损害则可量化为1%～9%，难于确定时可取中位值5%。若以死亡作为诉讼目的时，则可以发生死亡的概率量化为损害后果。

2.3 数学公式推导参与度

前事件的参与度是由前事件造成的损害后果占全部损害后果之比，前事件的损害后果则是前因造成的前损害、前因与后因造成的联合损害之和，前事件在充当后事件或后因发生的条件因素时，同时还占有条件份额，根据原因力形成作用可推导基础公式，前事件参与度=（前损害＋联合损害×前因参与度）/（前损害＋联合损害＋后损害）×100%+条件份额。同理，后事件参与度=（后损害＋联合损害×后因参与度）/（前损害＋联合损害＋后损害）×100%－条件份额，或＝1－前事件参与度。

2.4 前事件条件份额

在前事件-后损害或后事件-前损害类型中，前事件作为条件因素时，所占的条件份额相当于轻微因素，参与度通常取值在1%～20%范围之内。若充当充分条件时取值11%～20%，不充分条件时则取值1%～10%。在两因一果类型中，若前因对联合损害具有原因力作用条件下，则前事件的条件份额不重复计算。在混合型中，由于前事件不作为前损害的条件因素，若损害后果包含前损害时，则应降低前事件的参与度比例。如为前损害在计算过程中被忽略的部分，则可充当条件份额或前事件增加参与度的调节比例。

2.5 偶然性损害后果

在偶然因果关系事件形成中，经常出现人身损害或经济损失的偶然性损害后果，前因、后因均不具有原因力作用，但在形成过程中，前事件、后事件可充当联合条件因素，也可由单一事件充当条件因素，也可与前事件、后事件无任何关联性，如：医疗设备在治疗使用中偶然损坏，或剖宫产并发大失血，无过错行子宫切除。对于偶然性损害后果，在进行数学公式计算时应剔除在外，若不能剔除则应确定前事件或后事件的归属，若不能确定归属则可按联合损害后果计算。

3 数学公式理论参与度应用

3.1 民事经济赔偿参与度的应用

在属于民事范畴的偶然因果关系事件中，通常是前事件和后事件偶然的组合在一起，事件和所造成的损害后果明确，通常产生不同的损害后果，但不产生联合损害后果。损害后果包括人身损害和经济损失，诉讼理由是人身损害，诉讼目的则为经济赔偿。办案单位委托事项却较为繁杂，有直接委托前事件或后事件的参与度鉴定，也有委托某一损害后果，或其中几个损害后果所占整个损害后果的参与度鉴定。

如案例3中，交通事故事件所致损伤是造成汤某脾切除的直接原因，构成交通事故八级伤残，为前损害，经数据化相当于一级伤残的30%。汤某因患脑出血遗留左侧肢体偏瘫（肌力四级），相当于交通事故四级伤残，为后损害，经数据化相当于一级伤残的70%。本次交通伤5天后，汤某患脑出血，构成了不充分的条件，条件份额占1%～10%。经数学公式计算，交通事故事件参与度为31%～40%。

在鉴定过程中，首先应以人身损害确定前损害、后损害，对于不能剔除的偶然性损害后果应认定事件的归属，再进行数据量化。前损害是前事件的组成因素，不占有条件份额，在前损害成为整个损害后果组成因素时，可降低前事件的条件份额。

由于人身损害的程度与造成的经济损失，两者之间存在正相比，在鉴定过程中，对前事件、后事件中造成的人身损害后果进行了有效使用，既可作为人身损害赔偿的参与度，同时也可作为经济损失的参与度使用。

3.2 刑事损伤参与度鉴定的应用

刑事损伤通常是偶然因果关系中的前事件，也可能是由前、后两个刑事案件先后所致损伤，通过偶然联系在一起，不产生联合损害后果，但可产生相同的损害后果。引起利益方争议的最大理由，通常是前损害被后事件的介入而未足以显现，利益方和办案单位均难于对刑事事件的参与度进行判断。

如案例4，交通事故损伤构成胡某条件致死原因，即前损害为死亡，概率为100%。但被第一次医疗阻断了其死亡的发生，却因医疗出现了食管气管瘘，具有偶然性。第二次医疗在治疗食管气管瘘又出现顽固性气胸，引起死亡，也具有偶然性。二次医疗事件构成其事实死亡原因，即后损害也为死亡，概率为100%。本次交通事故事件充当其最终死亡的偶然条件，具有不充分性，所占条件份额为1%～10%。经数学公式计算，本交通事故事件占胡某死亡的参与度为51%～60%。

委托方要求对刑事行为与最严重的损害后果之间的参与度进行鉴定，委托事件和损害后果在委托事项中已被固定。在鉴定过程中，对被阻断的前损害应还原并数据化，若存在次要损害后果，则可通过条件份额在10%以下进行补偿。通过数学公式计算值所得的参与度，对各项参数加以有效利用，具有理论基础，既可作为刑事办案的需要，也可直接作为刑事附带民事赔偿的司法依据。

3.3 医疗损害参与度鉴定的应用

医疗损害是一种特殊的民事经济赔偿，前事件一般是患者因身体遭受了损伤或自身罹患疾病，后事件则是医疗行为。患者因伤病进行医疗属必然的事件，正常情况下，患者的伤病不充当医疗损害事件的条件因素，但在急诊、危重等特殊情况下，则可能成为发生医疗过失的条件因素。

医疗的目的是最大可能阻断前损害的发生，或减轻前损害，同时又要避免因医疗本身的作用，产生不应该出现的后损害。在医疗过程中，医疗过失的发生具有偶然性，并可对前损害、后损害产生不同程度的原因力作用，即前因、后因共同作用形成联合损害后果。

对于免责医疗行为造成的损害，如：脑损伤开颅遗留颅骨缺损，虽然不是前因所致，但应归属前损害。对于因不同程度的医疗过失行为造成了医疗并发症，后因被分配份额后，剩余份额则被视为前损害，实际为联合损害后果。

当形成两因一果类型的联合损害后果时，在前事件不具有条件份额作用的条件下，将根据联合损害后果形成的原因力作用，对前因、后因进行分配，前因、后因所占的原因力份额，即可作为前事件和后事件的参与度。当前事件对后因的形成具有条件份额时，鉴定过程中，忽略条件份额也不会对鉴定意见产生过大的偏差。

但在两因两果或多因多果的混合型医疗损害案件中，若仅利用原因力原理进行份额分配，可以作出医疗过失在某一医疗损害后果的参与度，但不能作为办案单位所需要的医疗损害事件的参与度。

如案例5中，患者右小腿遗留5%的皮肤瘢痕，是由医疗过失造成的医疗损害后果，相当于十级伤残，医方过失的参与度为100%，以此比例作为人身损害赔偿，医患双方均可接受，但简单以此作为交通事故的经济赔偿依据，则医方显然不能接受。若将前损害一级伤残、后损害十级伤残分别量化数据为100%、10%，再通过数学公式计算，医疗损害事件参与度为10%，以此比例作为人身损害（一级伤残的10%）和医疗过程中造成的经济损失赔偿的依据，三方则应均可接受。

在医疗过程中，对于造成身体损害程度或具体伤残等级以及造成的经济损失具有相对正相比。在两因多果类型的医疗损害鉴定中，通过先进行原因力分配，再利用偶然因果关系数学公式计算所得的医疗损害事件的参与度，既可作为造成人身损害的参与度，也可作为经济损失的赔偿依据。

3.4 多事件参与度的确定

如案例4，可先确定其中一个事件的参与度后进行剔除，再将剩余参与度进行事件份额分配。