关于《海商法》修改的几点意见①

王淑梅，侯 伟

① 根据最高人民法院民四庭王淑梅副庭长于2017年7月6日在《中华人民共和国海商法》(修改建议稿)审核研究第一次会议上的讲话整理而来。

王淑梅，侯伟.关于《海商法》修改的几点意见[J].中国海商法研究，2017，28(3)：3-10

关于《海商法》修改的几点意见①

王淑梅1，侯 伟2

在中国提出“一带一路”倡议和建设海洋强国战略的时代背景下，《海商法》修改的研究工作被正式提上议事日程，意义重大。《海商法》修改应当立意高远，要站在服务于国家战略的高度提出问题、思考问题、解决问题。《海商法》具有特殊性和国际性，在立法技术方面区别于一般立法，要重视比较法研究、提高法律移植技术、处理好立法与司法解释之间的关系、明确特别法与一般法的适用规则。《海商法》实践性强，应积极回应法律滞后于实践的矛盾，充分关注现行法律漏洞，切实增强法律的可操作性。

《海商法》修改；国家战略；立法技术；司法实践

《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)于1993年7月1日开始实施，是中国新时期首批制定的民商事法律之一，紧随《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)之后，早于《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)、《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国保险法》等其他民商事法律。《海商法》共15章287条，是当时条文最多的一部法律。《海商法》充分吸收了国际公约、国际惯例和外国法律，也是当时与国际接轨程度最高的一部法律。二十多年的实践表明，《海商法》对于中国法制建设及航运贸易的发展起到了重要作用，也为海事海商矛盾纠纷的化解提供了法律依据。但随着社会的发展、国际公约的制定和修改、国内法律制度的完善、航运贸易实践的变化以及司法实践需求的变化，《海商法》出现了一定程度的滞后性。法律是稳定的，但并非一成不变。[1]适时对《海商法》进行修改，可以使它继续保持旺盛的生命力。经过各方多年的努力，《海商法》修改的研究工作现在被正式提上议事日程。在此，就《海商法》的修改谈几点看法，供大家参考。

一、《海商法》修改应当服务于国家战略

《海商法》的起草经历了复杂的历史时期。建国初期，由于经济建设全面学习苏联，当时的起草思路基本上是借鉴了苏联经验。文革期间，《海商法》起草工作中断数年。在国家将工作重心从阶级斗争转移到经济建设之后，考虑到对外贸易的需要，《海商法》起草工作得以恢复，并以促进海上运输和经济贸易发展为主要任务。经过改革开放以来近四十年的不懈努力，中国已经成为世界第二大经济体，在全球治理中发挥着重要作用。辩证地看，国家在不同的历史时期或发展阶段，其社会状况、经济实力和生产力发展水平不尽相同，国家的根本任务和发展思路也相应有所调整，这也决定了法的任务和价值目标。当前世界经济复苏乏力、逆经济全球化思潮泛起、国际地缘政治发生深刻变化。由习近平主席提出的构建“一带一路”倡议为经济全球化深入发展注入新的活力，受到了国际社会的广泛欢迎和高度评价。为遏制中国的和平发展，少数国家在中国周边海域制造国际争端，严重损害中国海洋权益。在这种特殊时期，启动《海商法》修改研究工作，当服务于国家战略，其意义重大。

(一)《海商法》修改应当服务于海洋强国战略

受地缘政治影响，中国周边海洋形势出现了深刻的变化，海洋权益受到了严重威胁。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视海洋强国战略，提出拓展蓝色经济空间，坚持陆海统筹，壮大海洋经济，科学开发海洋资源，保护海洋生态环境，维护中国海洋权益，建设海洋强国。2016年8月，在充分调研的基础上，最高人民法院发布《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》和《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(二)》，通过司法解释进一步明确人民法院作为沿海国法院对中国管辖海域的司法管辖权，为依法维护海洋安全和海洋权益提供了程序法依据。建设海洋强国涉及很多法律部门，需要对相关法律进行修改与完善，《海商法》修改时应着重考虑以下两个方面的问题。

1．保护海洋生态环境

随着国民经济持续健康发展，中国对石油等货物的需求呈现出快速增长的趋势，参与国际海上有毒有害物质运输活动也不断增多，这使得中国管辖海域面临着环境污染的严重威胁；特别需要强调，中国南海海域是连接东亚和世界的最主要通道，每年航行通过该海域的船舶数量巨大，海洋环境保护形势非常严峻。《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》第6条虽然规定了在中国管辖海域内因海上航运、渔业生产及其他海上作业造成污染的管辖权问题，但中国有关船舶污染损害赔偿的法律制度并不健全，在中国管辖海域因船舶污染事故造成的损害赔偿率不高，司法裁判尺度不一，亟需通过《海商法》修改予以完善。

2．促进海洋经济发展

建设海洋强国，要提高海洋资源开发能力，着力推动海洋经济向质量效益型转变。发达的海洋经济是建设海洋强国的重要支撑。船舶工业是为海洋资源开发提供技术装备的战略性产业，是国家实施海洋强国战略的基础，为开发海洋资源、发展海洋经济、保护海洋生态环境、维护海洋权益提供关键装备和核心技术，是建设海洋强国的重要组成部分。2015年5月，国务院发布了《中国制造2025》，这是中国实施制造强国战略第一个十年的纲领性文件，其中海洋工程装备及高技术船舶成为十大重点发展领域之一。经过多年的努力发展，中国已经成为世界造船大国。但随着近年来全球航运市场的持续低迷，外国船东充分利用合同条款弃船，并依据合同约定在国外提起仲裁，中国船厂大部分败诉，蒙受了巨大经济损失，很多船厂因此破产重组，这个现象已经引起中国相关部门的高度重视。《海商法》修改可以考虑增加船舶建造合同内容，针对目前国际常用的船舶建造标准合同，设计一套对船厂相对有利的合同条款，作为国内船厂在国际谈判中的“示范法”，切实提高风险防范意识及合同谈判能力。

(二)《海商法》修改应当服务于“一带一路”建议

1．为“一带一路”建设提供法律保障

“一带一路”建议将有助于提升全球投资增速，带动全球贸易增长，促进全球经济活力。中国高度重视与“一带一路”国家发展战略对接，已与沿线36个国家及欧盟、东盟分别签订了双边海运协定(河运协定)。在“一带一路”建设过程中，大量的货物、原材料将通过海运(河运)方式在相关国家之间流通，频繁的经济活动势必会引发更多的经济纠纷，法律适用及争端解决是面临的首要问题。随着航运贸易实践的变化，需要及时完善《海商法》第四章海上货物运输法律制度，明确第四章的适用范围，拓宽《海商法》在“一带一路”国家的适用空间。

2．向“一带一路”沿线国家传播法律文化

“一带一路”建设不仅仅是国家间经济发展的桥梁，也是文化传播的纽带。部分“一带一路”沿线发展中国家法律制度并不健全，法律人才欠缺，中国作为倡议国应当加强文化交流，帮助相关国家完善法律制度、培养法律人才。《海商法》在修改过程中要有开阔的国际视野，要站在全球高度发现问题、思考问题、解决问题，制定一部先进的《海商法》，引领“一带一路”沿线发展中国家的海事立法。

3．尝试制定“一带一路”国家区际示范法

中国经济总量已跃居世界第二位，对外贸易居世界第一，综合国力、国际竞争力、国际影响力大幅提高，在全球治理体系中发挥着越来越重要的作用，但中国作为现行国际规则适应者、接受者的角色还没有根本改变，这与中国的综合国力和国际地位很不相称。积极参与全球治理，作国际规则的维护者、建设者，既是维护中国利益、塑造良好外部形象的迫切需要，也是国际社会的热切期待。中国应当积极参与国际规则制定，提升国际事务话语权，增强运用法律手段参与全球治理的能力。

从1924年《海牙规则》开始，国际社会一直致力于统一国际海上货物运输立法，但遗憾的是，1968年《海牙—维斯比规则》和1978年《汉堡规则》都未能实现这一目标，2008年的《鹿特丹规则》恐怕在短期内也难以生效。虽然《鹿特丹规则》中的很多制度具有先进性，但《海牙规则》《海牙—维斯比规则》《汉堡规则》缔约国受其参加的国际公约限制，很难通过修改国内法借鉴吸收《鹿特丹规则》的相关内容。由于中国没有加入上述任何一部国际公约，修改《海商法》第四章时具有较大的灵活度，应结合中国航运贸易发展的实际情况，客观全面地看待《鹿特丹规则》，并合理借鉴吸收其相关制度，将《海商法》第四章修订成为国际上先进的海上货物运输立法。同时，加强与“一带一路”沿线国家之间的合作，寻求制定一部区域性的海上货物运输示范法，逐步推动国际海上货物运输立法的统一进程。

(三)《海商法》修改应当服务于海运强国战略

2014年8月15日，国务院出台了《关于促进海运业健康发展的若干意见》，标志着中国将全面推进海运强国战略，目的就是为了改变中国海运业“大而不强”的局面。中国运输服务贸易长期处于逆差状态，与海运中的货运服务有着密切关系，主要原因在于：第一，中国海运高端服务业水平与发达国家相比竞争力较弱，船队总体规模偏小、运力结构、专业化船队、管理能力、技术水平有待优化和提高；第二，中国外贸企业谈判地位不强，缺乏安排运输的主动权，导致中国海运企业承运中国进出口货运量的份额偏低。由此可见，中国航运企业竞争力严重乏力，前景令人堪忧，离建设海运强国目标还有很远的距离。如何在进一步合理平衡船货双方利益的基础上，提高中国航运贸易行业的国际竞争力，是《海商法》修改研究工作中需要认真思考的问题。

二、《海商法》修改应当高度重视立法技术

《海商法》应当是一部体系独立、内容全面、用语准确、逻辑自洽、先进实用的法律。《海商法》实践性较强，修法工作应当坚持理论与实践相统一的原则。《海商法》具有很强的国际性，修法工作需要不断借鉴吸收国际公约、国际惯例及外国法律相关内容，加强比较法研究，提高法律移植技术，准确实现立法目的。立法既要讲究内容完整，也要追求简明清晰，要处理好立法与其他法律渊源，特别是司法解释之间的关系。《海商法》是民法的特别法，在其他民商事法律出台之后，需要明确特别法与一般法之间的关系。由此可见，相对于其他民商事部门法而言，《海商法》的立法技术更为特殊、更为复杂。

(一)坚持理论与实践相统一

理论是实践的基础，理论来自于实践，理论随着实践的发展而发展，理论需要经过实践的检验；但理论指导实践，为实践提供方法。这次《海商法》修改研究小组成员既包括大学教授、研究人员，还吸纳了很多法官、律师及企业界代表，正是充分体现了这一原则。专家学者与实务界人士要相互合作，各自发挥所长，既要防止过分囿于理论的条框制约而忽视了实践的迫切需求，也要防止片面强调立法解决实践中的具体问题而忽视了法律的普遍适用性。

(二)加强比较法研究

《海商法》在起草过程中，主要是向国际公约和英美法学习，在此后相当长一段时间存在着将英美海商法理论与判例作为我们理论研究与司法实践依据的倾向。这种立法模式和研究方法存在着一定的局限性。近年来，国际社会非常注重平衡大陆法与英美法对国际立法的影响。经过多年的海商法理论研究与海事司法实践，我们也意识到《海商法》修改要充分吸收英美法系与大陆法系的理论与实践经验，这符合中国的实际情况及国际上法律的整体发展方向。英美法系和大陆法系在立法技术、理论体系、司法裁判等方面有很强的互补性，随着社会的发展，两大法系相互借鉴、相互融合已成为一种趋势。要加强比较法研究，充分吸收英美法系和大陆法系的优点，丰富《海商法》的理论体系与司法实践。比较法研究应当对全部的法律规则进行比较，研究的对象不限于法律条文，而是全部的法律渊源，[2]包括立法、理论研究及司法实践等。除此之外，还需要对法律规则背后的社会背景、政治态度及价值取向进行考量，防止孤立地、片面地对法律条文进行解读。在吸收国际公约的过程中，不仅要研究公约条文本身，还要比较公约在不同国家理解与适用的情况，特别是出现的分歧，这样才能加深对公约的理解，从而准确地将国际公约转化成为国内法。

(三)提高法律移植技术

《海商法》调整海上运输关系与船舶关系，服务于国际贸易，具有较强的国际性，为此充分借鉴并吸收了国际公约、国际惯例和外国法律的内容。在借鉴国际公约移植法律制度时，应当注意以下几个方面的问题。

第一，国际公约是各国谈判过程中利益妥协的产物，很多制度存在着无法克服的缺陷，简单地将国际公约转化成国内法容易导致缺乏系统性和完整性。例如，《1989年国际救助公约》没有规定“雇佣救助”，《海商法》第九章在移植该公约时没有充分意识到这个问题，导致国内法对“雇佣救助”缺乏明确的法律规定①参见(2016)最高法民再61号民事判决书(“加百利”轮案件)。。

第二，国际公约的起草汇集了大陆法系和英美法系国家的代表，立法技术多元，很多条文表述、法律术语的采用与解释，与中国立法语言表达习惯以及法律制度不相适应。例如，《海商法》第59条、第209条规定的承运人、船舶所有人丧失责任限制的条件“故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为”，对于前半部分“故意”容易被理解，但后半部分“明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为”却没有出现在中国民法的过错种类中②法国法下，“明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为”被称为“不可原谅的过错”(faute inexcusabe)，介于故意和重大过失之间。。对于该过错的认定，有些国家采用“主观评价”，有的国家则采用“客观评价”。中国目前理论与实务界对该问题的理解尚无定论，需要深入研究。

第三，将国际公约移植到国内法的过程中，由于没有准确理解公约的精神，导致国内法条文不符合公约的立法本意。例如，《海商法》第214条借鉴了《1976年海事索赔责任限制公约》第13条第1款的内容，规定了责任限制基金设立的法律后果，但两个条文的意思完全不同。根据公约，在责任人设立基金之后，与事故有关的可对基金提出请求的限制性债权人(不包括非限制性债权人)，不得就该项索赔而对设立与以其名义设立基金的人的任何其他财产行使任何权利。然而，《海商法》第214条规定，在基金设立之后，向责任人提出请求的任何人，都不得对责任人的任何财产行使任何权利。从字面理解，《海商法》第214条规定的“向责任人提出请求的任何人”，既包括限制性债权人也包括非限制性债权人，排除非限制性债权人对责任人财产行使权利与公约精神严重不符③《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第86条严格按照《1976年海事索赔责任限制公约》第13条第1款重新作出规定，弥补了《海商法》第214条的立法缺陷。。

第四，将国际公约移植到国内法，需要对国内法体系结构进行技术处理，防止因体系结构原因导致解释不一致。例如，《海商法》第四章实际承运人制度是否适用于航次租船合同④参见(2011)民提字第16号民事判决书(“桐城”轮案件)。、多式联运合同就是典型的因体系结构产生的法律理解分歧；假设航次租船合同、多式联运合同没有规定在第四章，这种分歧应该会减少很多。针对实际承运人或承运人的受雇人、代理人提起的诉讼是否适用一年的诉讼时效问题⑤最高人民法院2001年9月11日发布的《全国海事法院院长座谈会纪要》第5条规定，《海商法》中对承运人的时效规定同样适用于实际承运人。，同样也是因为体系结构安排不当或法律条文表述不完整所造成的。

同时，将国际公约移植到《海商法》之后，如果国际公约被修订，应当及时对国内法进行修改，与国际公约保持一致。但由于法律修改程序复杂，时间漫长，会导致国内法与国际公约在相当长一段时期内处于不一致的状态，是否可以考虑借鉴刑事立法经验采用修正案的形式，在国际公约修改生效后及时对《海商法》相关条文做出调整。

(四)协调好与国际接轨和法律本土化之间的关系

由于《海商法》具有国际性，很多法律制度来源于国际公约、国际惯例和外国法律，与国际规则高度接轨。虽然国际公约要求缔约国对公约进行解释时

应考虑公约的国际性，但实际上，统一国际公约解释只是一个理想的目标，现实中很难实现。不同国家法院对于同一公约条文进行解释时，或多或少均融入了国内法的原则和方法，经常导致解释尺度不一。产生该现象的主要原因在于，涉及例如对法律术语、法律原则的理解，法官离开了国内法的背景，便难以对国际公约做出解释。对中国而言，应当重视将海事国际公约移植到《海商法》之后的法律本土化问题，一方面可以通过吸收国际公约的内容，完善国内海商法理论；另一方面通过法律本土化逐步发展国内海商法理论，并确立相应的裁判规则，向世界其他国家传播“中国理论”与“中国经验”，促进国际海事法律的发展。

(五)处理好立法与其他法律渊源之间的关系

在起草《海商法》的过程中，中国海事司法实践经验严重不足，起草工作是“摸着石头过河”，难度可想而知。经过了三十多年的不懈努力，中国已经建立了完备的海事司法体系①从1984年开始，中国先后设立10家海事法院。为了方便当事人诉讼，各海事法院根据自身情况，先后设立包括三沙法庭在内的39个派出法庭，辐射范围涵盖北起黑龙江南至南海诸岛的由中国管辖的全部港口、水域和岛礁。，共审理执行了30万余件海事案件，先后制定了12部实体性司法解释。在《海商法》修改中如何处理立法与司法解释、司法实践之间的关系非常重要，这也是其他法律修改时需要面临的问题。《中华人民共和国立法法》第104条第1款规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。司法解释属于法律解释范畴，涉及对具体条文的理解和适用。在法律修改时，不可能将所有的司法解释都通过立法的形式表现出来，应当进行必要的梳理和甄别。根据情形将其中部分司法解释确立的裁判规则上升为法律条文，并使之成为对相关条文进行立、改、废的参考依据。最高人民法院将积极参与，并选派理论功底扎实、审判实践经验丰富的海事法官参加修改研究工作，除了提出修改建议之外，主要还有两项任务：一是协调法律修改与现有司法解释之间的关系；二是对于修法过程中确实需要明确规定而不宜写入法律条文的内容进行收集整理，为今后起草《海商法》司法解释做好准备工作。

(六)明确特别法与一般法之间的关系

海商法是基于航运贸易习惯而产生的区别于一般民商事法律的特别法。为了鼓励航运业的发展，合理平衡船货双方的利益，海商法设立了很多特殊法律制度，例如共同海损、船舶优先权、海事赔偿责任限制、承运人航海过失免责等。原则上讲，海商法作为特别法，应优先于一般法适用。但仍然有很多海商法理论问题需要从一般法中吸取营养，例如物权、合同关系及侵权责任等。在司法实践中，既不能过分强调《海商法》的特别法地位，而排除一般法的适用，也不能忽视《海商法》的特殊性而强调适用一般法。既不能排斥一般法中的最新理论弥补《海商法》的立法缺陷，也不能硬性适用一般法的原则来解释《海商法》中的特殊制度，这样只会掩盖《海商法》的特殊性。《海商法》实施之后，《合同法》(1999年)、《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》，2007年)、《中华人民共和国侵权责任法》(简称《侵权责任法》，2009年)及相关司法解释陆续颁布，特别是随着《中华人民共和国民法总则》的出台，如何处理《海商法》与这些民商事法律之间的关系是司法实践中反映比较集中的问题，对于正确理解和适用《海商法》至关重要，也是这次修法工作面临的重大课题。在此，举几个例子予以说明。

1．《海商法》的船舶留置权与《物权法》的留置权

从立法本意来看，由于船舶优先权、船舶留置权优先于船舶抵押权受偿，立法者为了鼓励航运业发展，保护银行作为船舶抵押权人的利益，尽量缩小了船舶优先权和船舶留置权的范围。《海商法》第25条将船舶留置权限定于船舶建造合同或船舶修理合同之中，因其他原因合法占有船舶不产生船舶留置权的法律效力，例如船舶拖航合同、船舶打捞合同。2007年《物权法》施行之后，为保护债权人的合法权益，商事留置扩大了行使范围，不再强调留置的动产与债权属于同一法律关系。船舶修理人能否依据商事留置权对船舶所有人的其他船舶行使留置权，或者对当事船舶因以前所欠船舶修理费行使留置权等问题已经出现在司法实践中。如果适用《物权法》，船舶修理人在这两种情况下可以行使留置权，但该留置权是否与船舶留置权产生同样的法律后果，即优先于船舶抵押权受偿，直接关系到船舶拍卖、变卖价款的分配顺序，这就需要回答一般法与特别法之间的关系。目前，很多法院虽然承认《物权法》商事留置权适用于船舶，但在船舶价款分配时如何确定船舶留置权、商事留置权和船舶抵押权之间的分配顺序问题上，由于现行法律规定不明确，观点有待进一步统一。如果将为鼓励航运业发展而保护银行作为船舶抵押权人的利益而限定船舶优先权和船舶留置权的范围，作为《海商法》船舶物权制度的立法目的或价值判断标准，可以得出商事留置权不能优先于船舶抵押权受偿的结论。但这种解释方法存在风险，如果立法目的没有准确体现在法律条文中，势必会引起理解上的分歧，从而影响法律的确定性。

2．《海商法》的船舶抵押权与《物权法》的船舶抵押权

《海商法》第11条规定，船舶抵押权是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。《物权法》第179条规定，为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。关于抵押权的设定，两部法律最大的区别在于：从字面理解，《海商法》将抵押人限定为债务人，没有规定第三人作为抵押人的情形；而《物权法》则规定抵押人既可以是债务人也可以是第三人。在船舶抵押贷款实践中，船舶所有人以自己的船舶为关联企业贷款提供抵押担保的情况非常普遍，如果认为《海商法》关于船舶抵押权的定义属于特别规定，而排除《物权法》的适用，则第三人以自己的船舶为债务人作为抵押担保的航运实践便缺乏法律依据。因此，法院通常适用《物权法》解决这个问题。

什么时候适用《海商法》？什么时候适用一般法？上述疑问给司法实践带来了法律适用的困难。类似的例子还有很多，例如《海商法》第87条规定的承运人留置权与《合同法》第315条规定的承运人留置权及《物权法》第231条规定的商事留置权之间的关系①在货运代理公司作为提单托运人或收货人的情况下，如果坚持承运人只能留置债务人“所有”的货物，则承运人依据留置权保护其收取运费或其他费用的权利将严重受损。《物权法》规定商事留置权后，承运人能否因托运人以前拖欠的其他货物运费而对其交付运输的货物行使商事留置权，在《海商法》修改时同样应当引起高度关注。，《海商法》第50条规定的迟延交付和《合同法》第290条规定的迟延交付之间的关系等，这些问题在《海商法》修改时应当予以明确。

三、《海商法》修改应当适应司法实践的需求

(一)积极回应法律滞后于实践的矛盾

正如梅因所描述的：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”[3]在《海牙规则》的起草过程中，当初的立法者根本无法预见到未来会出现全球化、集装箱化、电子商务。技术的革命、实践的创新、社会的需求都会使立法滞后于实践，这是社会发展过程中必然产生的矛盾，需要通过法律的修改积极回应。

1．集装箱化

集装箱引发了技术革新，也带来了法律革命。多式联运经营人的活动范围已经超出了港口，其经营内容已经不限于《海商法》第48条规定的承运人义务，其提供的集装箱已经成为“载货处所的一部分”而需要承运人尽到更多的谨慎义务。《鹿特丹规则》对集装箱化引发的法律问题给予了积极回应，例如适用范围扩大到“门到门”运输②参见《鹿特丹规则》第1.1条。、承运人增加了“接收”和“交付”货物的义务③参见《鹿特丹规则》第13.1条。、承运人适航义务延伸至其提供的集装箱④参见《鹿特丹规则》第14条。等，为《海商法》修改提供了立法参考。

2．电子商务

为了节约交易成本、提高交易效率，国际社会积极推广使用电子单证，例如电子提单。电子提单可以克服纸质提单的缺陷，极大提高了单证的流转速度，对国际贸易形成更加有力的支撑。在电子商务快速发展的今天，相关领域的技术创新对中国这样的航运贸易大国非常有利。中国应当对电子运输单证的发展给予更多的关注和支持，积极推动电子运输单证的商业实践并完善相关立法。在《海商法》第四章的修改过程中，可以借鉴《鹿特丹规则》相关规定完善电子运输单证制度。

3．船舶融资租赁

由于融资成本低、经营方式灵活，船舶融资租赁业务迅猛发展。船舶在融资租赁期间对外产生债务，融资租赁公司作为船舶登记所有人如何维护自身合法权益？在承租人拒付租金时，融资租赁公司如何行使租赁物取回权？如何区别船舶融资租赁与光船租赁？这些问题在《海商法》第六章修改研究中需要充分考虑。

(二)充分关注现行法律漏洞

1．《海商法》第四章适用范围

《海商法》第四章没有规定强制适用范围，且该章也不属于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条规定的“强制性规定”①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释》第10条将“强制性规定”限定以下几类法律：涉及劳动者权益保护的；涉及食品或公共卫生安全的；涉及环境安全的；涉及外汇管理等金融安全的；涉及反垄断、反倾销的；应当认定为强制性规定的其他情形。，导致在很多情况下该章不能被中国法院直接适用。虽然中国目前对《鹿特丹规则》持谨慎态度，但即使将来不加入该公约，中国法院也会面临因提单首要条款的约定而“被动适用”《鹿特丹规则》的情况，能否参照《1936年美国海上货物运输法》，规定《海商法》第四章强制适用，也应当是研究的重要问题。

2．国内水路货物运输

中国针对沿海、内河运输没有制定过单独的法律，由沿海、内河运输组成的国内水路货物运输长时期由交通主管部门制定的部门规章进行调整。《海商法》第2条也将沿海、内河货物运输明确排除在外。《合同法》出台之后，原交通部于2000年在《水路货物运输规则》基础上，根据《合同法》《海商法》制定了《国内水路货物运输规则》。由于人民法院对于《国内水路货物运输规则》认识不一，但考虑其符合国内水路货物运输行业特点，最高人民法院于2012年12月24日颁布了《关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》，明确规定人民法院在审理国内水路货物运输纠纷案件可以参照《国内水路货物运输规则》，暂时缓解了相关法律适用问题。但交通运输部于2016年5月30日公布废止《国内水路货物运输规则》，导致沿海、内河货物运输合同纠纷只能适用《合同法》有关原则性规定，司法实践中长期适用的一些制度(例如实际承运人)难以被继续沿用。另外，由于《海商法》第3条将船舶限定为海船或其他海上移动式装置，导致内河船舶被《海商法》排除在外②船舶碰撞除外，海船与内河船舶在与海相通的可航水域发生碰撞同样适用《海商法》第八章的有关规定。，在司法实践中也引发了很多问题。例如，内河船舶与海船发生碰撞，海船享受海事赔偿责任限制，内河船舶则承担完全赔偿责任；内河船舶不产生船舶优先权，因船员工资或海事事故造成人身伤亡、财产损失，内河船舶与海船适用完全不同的法律制度。在海船与内河船舶经常航行于同一航道的情况下，这些现象有违法律的公平原则。是否扩大适用于国内水路货物运输及内河船舶，是《海商法》修改研究工作面临的最大难题，直接关系到《海商法》适用范围的调整及国内海商法理论体系的改变，需要广泛征求相关部门、企业、司法机关的意见，在进行深入调查研究的基础上提出合理的解决方案。

3．船员劳务合同

根据近年来的司法统计，船员劳务纠纷在海事海商案件类型中所占比例较大，约占25%。中国没有针对船员专门立法，在司法实践中出现的大量新情况新问题，通过《中华人民共和国劳动合同法》等一般性法律无法解决，司法裁判尺度极不统一。而且船员是一个特殊群体，船员权益保护不当，一方面会造成很多社会不稳定因素，另一方面难以吸引高素质群体加入到船员队伍，从长远看不利于中国航运业的健康发展。鉴于中国已经加入《2006年海事劳工公约》，且该公约已于2016年11月12日对中国正式生效，《海商法》修改时应充分考虑吸收公约内容，结合中国实际情况，及时完善船员立法。

4．船舶污染损害赔偿

与发达国家相比，中国管辖海域发生的船舶污染事故造成损害的赔偿率不高，除了船舶所有人的赔偿能力有限之外，主要原因是相关法律制度不健全。目前，中国没有针对船舶污染问题专门立法，相关规定散见于不同的法律和行政法规，例如《中华人民共和国海洋环境保护法》《民法通则》《侵权责任法》《海商法》都涉及船舶污染损害赔偿问题，导致司法实践中出现法律适用不统一的情况。在这次《海商法》修改研究中，可以借鉴吸收相关国际公约的内容，重点研究责任主体、归责原则、损害赔偿范围、责任限制、责任保险或财务保证及船舶污染损失赔偿基金、海洋环境修复等问题，及时完善国内船舶污染赔偿责任立法。

(三)切实增强法律的可操作性

前面已经谈到，《海商法》的很多制度来源于国际公约、国际惯例和外国法律，由于立法时缺乏实践经验的指引，部分条文缺乏可操作性。例如，《海商法》第28条规定“船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶行使”，但海事请求人如何行使船舶优先权，以及海事请求人向法院申请确认船舶优先权与实现船舶优先权之间的关系如何处理等问题，有待进一步明确。另外，有些条文缺乏程序性制度保障，实践中难以操作。例如，《海商法》第14条虽然规定建造中的船舶可以设定船舶抵押权，但相关规定比较原则，且实际操作中海事登记机关对有权申请办理在建船舶抵押的船厂范围进行了严格限制，导致部分船厂无法申请办理在建船舶抵押登记。对于这一系列问题，除了对法律条文进行适当修改完善之外，还需要与行政机关协调，确保法律制度实施的配套保障，将法律规定落到实处。实践已经证明，实体法的良好实施需要程序法的有效保障。针对操作性不强的问题，除了完善《海商法》部分条文之外，最高人民法院也将适时启动《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的修改研究工作。

四、结语

事实上，现行《海商法》实施不久，国内便有了修改的声音。法律可以被修改，但应当深思熟虑。孟德斯鸠曾经这样生动地形容：“有些时候我们确有必要修改某些法律，但这种情况很少。当出现这种情况时，我们只能用颤抖的手去触碰它。[4]从某种意义上讲，修法可能会比立法遇到更多的困难，修法既要修改完善相关法律制度，也要尽量保证法律的连续性。[5]可以预测，《海商法》修改之后，短期内会出现对相关条文理解上的分歧而引发更多的纠纷。经过新一轮的法律解释，理论与实务界会达成新的共识，从而再次实现法律确定性和稳定性的目标。近年来，最高人民法院一直在推动《海商法》的修改工作，并将其作为建设国际海事司法中心的重要内容，我们将汇集全国海事法官的集体智慧，积极参与到这项重要的工作中来，认真研究并提出意见建议。令人鼓舞的是，原交通部及后来的交通运输部先后两次分别委托大连海事大学、上海海事大学对《海商法》修改进行课题研究，理论与实务界的研究探讨也从未中断，丰硕的研究成果为此次《海商法》修改研究工作打下了良好基础；经过30多年的努力，我们已经积累了大量的海事案件，充分利用中国裁判文书网等司法公开平台存储的海量司法信息资源，可以为《海商法》修改研究工作提供丰富的司法实践样本。《海商法》修改意义重大，机会来之不易。相信在理论与实务界的共同努力下，一定能够修订出一部立足中国、面向世界、领先于时代的《海商法》。

[1]罗科斯·庞德.法律史解释[M].北京：商务印书馆，2013：4.

POUND R.Interpretations of legal history[M].Beijing：The Commercial Press，2013：4.(in Chinese)

[2]勒内·罗迪埃文.比较法概论[M].陈春龙.译.北京：法律出版社，1987：4.

RODIERE R.Introduction to comparative law[M].translated by CHEN Chun-long.Bejing：Law Press，1987：4.(in Chinese)

[3]梅因.古代法[M].沈景一，译.北京：商务印书馆，1959：15.

MAINE.Ancient law[M].translated by SHEN Jing-yi.Beijing：The Commercial Press，1959：15.(in Chinese)

[4]MONTESQUIEU C.Lettres persanes[M].Paris：Le Livre de Poche，2006：129.

[5]沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2014：246.

SHEN Zong-ling.Jurisprudence[M].Beijing:Peking University Press，2014:246.(in Chinese)

SomeopinionsontherevisionoftheMaritimeCode

WANG Shu-mei1，HOU Wei2

(1.Fourth Civil Division，The Supreme People’s Court，Beijing 100745,China；2.Environment and Resources Division，Wuhan Maritime Court，Wuhan 430040，China)

China has proposed the Belt and Road Initiative and the marine power strategy. Against this background, the revision of theMaritimeCodewas officially put on the schedule. The revision of theMaritimeCodeshould be ambitious and ask questions, think about problems and solve problems at the height of serving the national strategy. TheMaritimeCodehas particularity and internationality, and differs from general legislation in terms of legislative techniques. We should pay attention to the study of comparative law, improve the legal transplantation technology, deal with the relationship between legislation and judicial interpretation, define the applicable rules of special law and general law. TheMaritimeCodeis practical and should actively respond to the contradiction of the law behind practice, pay close attention to the existing loopholes in the law and effectively enhance the operability of the law.

revision of theMaritimeCode；national strategy；legislative technique；judicial practice

2017-08-02

王淑梅(1963-)，女，吉林长春人，最高人民法院民四庭副庭长，E-mail：wsm8063@163.com；侯伟(1977-)，男，湖北安陆人，法学博士，武汉海事法院环境资源庭副庭长，E-mail:houwei77@163.com。

(1.最高人民法院 民四庭，北京 100745；2.武汉海事法院 环境资源庭，湖北 武汉 430040)

DF961.9

A

2096-028X(2017)03-0003-08