东亚其他地区海上货物运输立法对于中国的借鉴价值

曹 姗，蒋正雄

(1.华东政法大学 国际法学院，上海 200042；2.上海海事大学 法学院，上海 201306)

曹姗,蒋正雄.东亚其他地区海上货物运输立法对于中国的借鉴价值[J].中国海商法研究,2017,28(3)：32-39

东亚其他地区海上货物运输立法对于中国的借鉴价值

曹 姗1，蒋正雄2

(1.华东政法大学 国际法学院，上海 200042；2.上海海事大学 法学院，上海 201306)

考察东亚其他地区海事立法的主要法域，韩国已于2007年完成本国海商法的修订，日本以及中国台湾地区正在进行相关修订工作，其海运立法呈现承运人责任期间扩大、航海过失免责得以维持以及运输单证多元化的趋势。《中华人民共和国海商法》第四章“海上货物运输合同”修改时应当顺应此种趋势，将承运人责任期间扩展为“接收至交付”，保留航海过失免责，并且规定海运单以及电子运输记录的相关规则。

东亚；海上货物运输法；《海商法》修改

海上运输是最古老也是现今最为主要的货物运输方式，其优点是运量大、运费低，对于货物的适应性强。[1]目前国际货物运输总量80%以上由海运完成，国际货物运输也是国际服务贸易的重要形式。[2]海上货物运输法历来是海商法的核心所在。以2008年《鹿特丹规则》的通过为标志，随着国际海上货物运输立法的进一步发展，近年来日本、韩国、中国台湾地区等其他东亚地区已经完成或者正在进行本法域海上货物运输法的修订。

《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)于1992年11月7日通过，施行至今已经超过二十年，在此期间国际、国内的航运经济、航运政策、航运实践以及相关立法发生了深刻变化，导致《海商法》原有的先进性逐渐丧失，从而滞后于中国航运经济和相关领域的社会发展，[3]亟待通过修改实现现代化，其中尤以《海商法》第四章“海上货物运输合同”的现代化为重点。该章是以当时国际上影响力最为广泛的《海牙—维斯比规则》为基础，同时吸收《汉堡规则》的合理内容而制定，因而中国是世界上首个在国内海上货物运输立法中实行“混合制度”(hybrid regime)的国家。目前《海商法》的修改工作已经列入相关部门的议事日程，系统的理论研究也已再次展开，准确把握东亚地区其他主要法域海上货物运输法的立法动态能够为《海商法》的修改提供有益的参考。

一、东亚其他地区海上货物运输立法对于中国的借鉴基础

(一)航运经济形势的相似性

东亚地区的海运贸易关联紧密。2016年中国大陆地区、台湾地区、日本以及韩国四个法域的货物出口价值合计为3 518亿美元，占世界份额22.1%；货物进口价值合计为2 831亿美元，占世界份额17.4%；船队运力方面，船舶数量合计为11 461艘，船舶吨位512 840 115载重吨，占世界份额28.63%。根据商务部综合司和国际贸易经济合作研究院联合发布的《中国对外贸易形势报告(2017年春季)》，日本、韩国以及中国台湾地区均为中国大陆主要贸易伙伴，2017年第一季度的进出口占比分别为7.6%、7.1%、4.6%。

经济基础决定上层建筑。作为上层建筑的组成部分，法律的本质、产生、发展以及特征，均由经济基础决定和制约。[4]任何法律的制定都需要结合本国的经济状况，航运相关法律的制定和修改也不能忽视本国的航运经济形势。中国、日本以及韩国均为贸易大国和航运大国，三个国家的货物进出口价值以及船队运力均在世界前十名以内；中国台湾地区的贸易以及航运亦有较高的发展水平，同样居于世界前列(相关统计数据可见表1、表2)。因此，上述三个法域与中国大陆的航运经济形式具有相似性。

表1 2016年东亚地区主要法域占有世界货物贸易份额情况*数据来源：世界贸易组织秘书处：《2017年世界贸易统计评论》，载世界贸易组织网站：https://www.wto.org/english/res_e/statis_e/wts2017_e/wts2017_e.pdf，第102页，2017年8月23日最后访问。

① 数据来源: 世界贸易组织秘书处: 《2017 年世界贸易统计评论》,载世界贸易组织网站: https://www.wto.org/english/res_e/statis_e/wts2017_e/wts2017_e.pdf,第102页,2017年8月23日最后访问｡

② 不包括中国香港特别行政区､澳门特别行政区和台湾地区｡

表2 2016年东亚地区主要法域占有世界船队运力份额情况*数据来源：联合国贸易和发展委员会编制：《2017年世界贸易统计评论》，载联合国贸易和发展委员会网站：http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/rmt2016_en.pdf，第37页，2017年8月23日最后访问。

③ 数据来源: 联合国贸易和发展委员会编制: 《2017 年世界贸易统计评论》,载联合国贸易和发展委员会网站: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/rmt2016_en.pdf,第37页,2017年8月23日最后访问｡

④ 不包括中国香港特别行政区､澳门特别行政区和台湾地区｡

(二)海事法律制度的相似性

由此可见，德国法院认为对于“专门用于执行专利方法的产品”，适用默示许可理论而非权利用尽理论，因此专利权人可以在售出该产品时将这种默示许可通过许可协议的方式“明示化”。这样在买方违反许可协议后，专利权人可主张其未获得许可或撤销专利许可而构成专利侵权。

由于历史沿革之影响，东亚其他地区的海事立法多有共性之处。现行《日本商法》以《德国商法》为母法；[5]3韩国在日本殖民统治时代直接依用《日本商法》，[6]现行《韩国商法》也以《日本商法》为基础；[7]29中国台湾地区“海商法”于1929年颁布之时，对于《大清商律草案》第五编“海船律”多有继承，而该草案直接来自日本法。[8]因此，德国海商法对于上述三个法域的海事立法均有不同程度的历史影响。

现行《日本商法》制定颁布于1899年，百余年间已有近五十次修改，原有的“公司”“票据”编已从该法剥离并制定相应的单行法，[5]5惟“海商”一编仍保留其中，并自颁布至今未曾进行实质性修改。[9]144目前该法第三编为“海商”，其中第三章“运输”第一节为“货运”，仅适用于装货港和卸货港均位于日本国内的海上货物运输，装货港或卸货港位于日本国外的海上货物运输适用《日本国际海上货物运输法》。[9]149《日本国际海上货物运输法》第1条规定：“本法(第二十二条之二除外)适用于装港或卸港在日本国之外的船舶货物运输，同条规定适用于由承运人及其受雇人的侵权行为造成的损害赔偿责任。”该法于1957年颁布，并于1971年、1975年以及1992年修订，主要内容基本与《海牙—维斯比规则》保持一致。《日本商法》《日本国际海上货物运输法》以及其他相关法律的修订工作目前正在进行，并已有完整的修正草案①笔者所引日本海商法改革的草案条文，参见《商法及び国際海上物品運送法の一部を改正する法律案》，载日本法务省网站：http://www.moj.go.jp/MINJI/minji07_00197.html，2017年3月15日最后访问。，有望于2017年获得通过。[10]

《韩国商法》于1962年颁布，其中第五编“海商”曾于1991年和2007年两次修订，尤其是2007年修订对于该编的结构和内容有着较为明显的变动。目前第五编“海商”第二章为“运输和租船”，包括“班轮运输”“海上旅客运输”“航次租船”“定期租船”“光船租赁”以及“运输证书”六节②2007年修订前，《韩国商法》第五编“海商”关于海上货物运输的内容主要是第四章“运输”，其中包括“货物运输”和“旅客运输”二节，其中第一节“货物运输”又分为“通则”和“提单”二款。此种立法结构与《日本商法》第三编“海商”第三章“运输”一致。。韩国并无关于海上货物运输合同的单行立法。

中国台湾地区采民商合一主义，与日韩两国采取民商分立并通过商法典规定海商法的立法模式有所不同，而与中国大陆地区较为类似。中国台湾地区“海商法”自1929年颁布以来曾于1962年、1999年进行两次大幅修正，并于2000年、2009年进一步修正了个别条文。该法第三章为“运送”，分为“货物运送”“旅客运送”以及“船舶拖带”三节，其中关于海上货物运输的规定主要基于《海牙—维斯比规则》。目前中国台湾地区正在进行“海商法”的修正工作，并已有完整的修正草案公布③笔者所引中国台湾地区“海商法”修正草案条文及说明，参见“海商法修正草案条文对照表”，载社团法人台湾海商法学会网站：http://twmla.org/%E6%B5%B7%E5%95%86%E6%B3%95%E4%BF%AE%E6%AD%A3%E8%8D%89%E6%A1%88%E6%A2%9D%E6%96%87%E5%B0%8D%E7%85%A7%E8%A1%A8/?i=1，2017年3月15日最后访问。。

就法律文化而言，在历史上东亚地区大多属于中华法系的影响范围，现行各法域在社会伦理上均大量保持中华传统道德的因素，法律文化中仍然存留着中华法系的若干传统。随着东亚经济一体化的推进，各个法域亦有相同或相似的社会基础。[11]而且，不仅东亚其他地区的民商事立法受到德国法影响而多有共性之处，中国大陆地区的民商事法律也受到中国台湾地区相关规定的影响。就海事立法而言，上述四个法域的海商法总体结构相似，尤其中国台湾地区“海商法”现已公布的修正草案对于中国大陆《海商法》的体例多有借鉴，包括单列章节规定船舶租赁、船舶拖带，以及增设中国各界一致呼吁的船舶油污损害赔偿制度。此外，四个法域海上货物运输立法均以《海牙—维斯比规则》为基础。因此，东亚其他地区的海上货物运输立法与中国大陆地区存在相似性，具有较为充分的借鉴基础。

二、承运人的责任期间

考察海上货物运输立法的历史沿革，承运人的责任期间呈现扩大之趋势。《海牙—维斯比规则》并未直接规定承运人的责任期间，仅在第1条将货物运输定义为“自货物装上船时起至卸下船时止的一段期间”。学界通常将此称为“钩至钩”原则，[12]即承运人的责任期间为货物装上船到卸下船的期间。[13]《汉堡规则》第4条“责任期间”将承运人的责任期间明确规定为“接收至交付”，《鹿特丹规则》第12条“承运人责任期间”的规定亦同④《鹿特丹规则》第12条第1款规定：“承运人根据本公约对货物的责任期间，自承运人或者履约方为运输而接收货物时开始，至货物交付时终止。”。

东亚其他地区的海上货物运输立法也较为充分地因应了责任期间扩大的趋势。《韩国商法》并未明确规定承运人责任期间，但该法第795条“有关货物的注意义务”第1款规定：“承运人若未能证明本人或者船员及其他船舶使用人未怠于货物的领取、装载、积载、运输、保管、卸货及交付，应当承担因货物的灭失、毁损及迟延到达所发生的损害赔偿的责任。”该条实际默示规定了承运人的责任期间为“接收至交付”，因而与《汉堡规则》的规定相同。[7]89《日本国际海上货物运输法》第3条“对货物的注意义务”第1款规定的基本相同，本次修正草案对该条亦未作修改①值得说明的是，《日本国际海上货物运输法》虽然规定承运人的责任期间为“接收至交付”，但该法第15条“无效的特别协议”将装船前和卸船后的期间排除在禁止特别约定对托运人、收货人或提单持有人不利事项的范围之外。该法第15条“无效的特别协议”第1款规定：“违反第3条至第5条、第8条、第9条或者第12条至前条规定的特别协议，对托运人、收货人或提单持有人不利的，无效。”同条第3款规定：“第1款的规定不适用于由货物装船前或卸船后的事实所造成的损害。”。中国台湾地区现行“海商法”第63条规定：“运送人对于承运货物之装载、卸除、搬移、堆存、保管、运送及看守，应为必要之注意及处置。”该条确定的承运人责任期间为装船至卸船。本次修正草案第42条第1款规定：“除本章另有其他免责之规定者外，运送人对于承运货物之收受、装载、搬移、堆存、保管、运送、看守、卸除及交付，应为必要之注意。”即在现行条文的基础之上增加“收受”和“交付”两个环节，从而将承运人责任期间规定为“接收至交付”，主要目的在于应对航运实践“门到门”运输的客观需要。

《海商法》第46条是关于承运人责任期间的专门规定，根据货物是否由集装箱装运规定了不同的责任期间。对于集装箱装运的货物，无论是承运人装箱抑或托运人自行装箱，承运人的责任期间为“接收至交付”，主要参考了《汉堡规则》规定；对于非集装箱装运的货物，承运人的责任期间为“装船至卸船”，主要参考了《海牙—维斯比规则》的规定。同时，该条第2款规定，承运人与托运人之间可以就承运人对非集装箱货物在装船前和卸船后的责任达成任何协议。[14]107但是，由于国际货物多式联运“门到门”运输的影响，该条关于承运人责任期间的规定已不适应现代集装箱货物运输的发展情势。而且，非集装箱货物船边交货的情形随着现代航运实践的发展也已非常少见。如果承托双方未对非集装箱货物装船前和卸船后的责任达成协议，便有可能导致承运人的责任陷入真空状态，进而引发纠纷。因此，建议《海商法》修改时充分考虑东亚其他地区海上货物运输立法之趋势，取消对于集装箱货物、非集装箱货物分别规定承运人责任期间的立法模式，一并扩展为“接收至交付”，以此因应现代“门到门”运输的发展需要，同时可提高海上货物运输法律控制的稳定性与可预见性。同时，应允许承运人和托运人针对货物装船前和卸船后的责任达成协议，并且参照《鹿特丹规则》的规定在承运人的管货义务中增加“接收货物”和“交付货物”两个环节。[15]

三、承运人责任的归责原则与免责事由

海商法的制度基础主要在于海上特殊风险和人们抵御海上特殊风险的能力之间的变化关系。不完全过错责任原则规定特殊的过失免责，原因在于海商法在特定情形之下将鼓励航运业发展作为高于公平正义的价值考量，航海过失免责的存废历来都是海上货物运输国际立法博弈的关键所在。航海过失，是指船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失，具体又可分为驾驶船舶过失和管理船舶过失。前者是指在采取船舶移动措施时判断发生错误，后者则是指船舶航行中在对船舶进行管理时出现疏忽。[17]航海过失免责之设立，主要考量在于承运人对于船长、船员等在运输途中的行为无法充分监督。但是，由于社会生产力不断发展，承运人航海过失免责的废除以及不完全过错责任原则向过错责任原则的转变，应是未来海上货物运输立法的必然趋势。《海牙—维斯比规则》制定之时由于人们抵御海上特殊风险的能力相对较弱，赋予承运人针对航海过失的免责权利固然有其合理性。但是，由于现代航海技术和造船技术的快速发展，人们抵御海上特殊风险的能力已有大幅提高，海事活动较之一般民事活动的特殊性也相应减弱，导致航海过失免责对于船货双方利益平衡的负面影响逐步加重。因此，《汉堡规则》《鹿特丹规则》均废除了航海过失免责。

航海过失免责的废除虽是未来国际海事立法的必然趋势，但目前是否具备废除航海过失免责的现实条件，仍然值得审慎考量。国家或地区在加入或吸纳国际公约时，最为突出的顾虑便是本区域的航运业会否因此失去竞争优势，以及是否可能连带导致银行业、保险业等行业的利益受到影响。[18]《鹿特丹规则》通过废除航海过失免责大幅加重了承运人责任，2008年该公约通过之时却恰逢全球金融危机，导致航运业开始陷入至今仍在延续的低迷状态，致使该公约由于生不逢时而前景堪忧。《海商法》第51条第1项规定了航海过失免责。东亚其他地区的海上货物运输立法也均规定了航海过失免责。《日本国际海上货物运输法》第3条“对货物的注意义务”第2款规定：“前款规定不适用于由船长、海员、引水员及其他承运人的受雇人在驾驶或管理船舶中的行为所造成的，或者由船上火灾(由于承运人的故意或过失造成的除外)所造成的损害。”本次修正草案对于该条未作修改①对于日本国内的海上货物运输，《日本商法》第739条规定：“船舶所有人间即使有特别约定，也不得免除因自己过失、船员及其他雇员的恶意或重大过失、船舶不适航而起航所引起的损害赔偿责任。”笔者所引《日本商法》的中文译文，参见刘成杰：《日本最新商法典译注》，中国政法大学出版社2012年版。。《韩国商法》第795条“有关货物的注意义务”第2款规定的基本相同。中国台湾地区“海商法”第69条规定：“因下列事由所发生之毁损或灭失，运送人或船舶所有人不负赔偿责任：一、船长、海员、引水人或运送人之受雇人，于航行或管理船舶之行为而有过失。”本次修正草案第43条对该条并无实质性修改，仅删除了“船舶所有人”并补列“迟延交付”作为损失类型，同时将“受雇人”的表述修改为“使用人”。

未来中国海事立法对于航海过失免责的态度，应以中国国家整体经济利益为首要考量。当前中国国际航运业的发展并不均衡，国际航运企业总体上仍以中小型企业居多。例如，根据上海航运交易所公布的2016年中国主要航运企业船舶排名，除排名前三的中国远洋海运集团有限公司、招商局能源运输股份有限公司、中国外运长航集团有限公司外，其余航运企业拥有的船舶吨位均未超过500万载重吨②数据来源：上海航运交易所：《2016年中国主要航运企业船舶排名公示》，http://www.sohu.com/a/155858729_151241，2017年8月23日最后访问。。在国际航运市场中的竞争力相对有限，其他相关产业也大而不强、强弱不一。与中国国际航运业现有规模相反的是，航海过失免责的废除却要求国际航运及其他相关产业具备较高的市场竞争力，从而加重承运人的义务和责任，显然与中国中小型航运企业居多且竞争力相对较弱的实际格局存在矛盾，因为中国中小型航运企业目前难以满足此种立法模式所要求的船舶技术、船舶经营管理、船员素质和管理的水平。而且，如果《海商法》修改时加重承运人的义务和责任，但作为中国大陆主要海上贸易伙伴的日本、韩国、中国台湾地区等东亚地区主要法域均对航海过失免责予以保留，将直接影响中国在航运领域的国家利益，导致中国航运企业在航运活动的竞争中居于不利地位。因此，《海商法》如果在当前以及今后的一个时期得以修改，仍应立足于中国国际航运业的客观状况，顺应东亚地区关于承运人责任归责原则以及免责事由的立法趋势，保留航海过失免责作为承运人责任的免责事由，维持以《海牙—维斯比规则》为基础的不完全过错责任原则。

此外，一如承运人责任期间的扩展将导致管货义务具体环节的增加，航海过失免责的存废也将直接影响承运人的适航义务。如果承运人不享有对航海过失主张免责的权利，承运人谨慎处理使船舶适航的时间将及于海上航程中，《鹿特丹规则》即在废除航海过失免责的同时调整了承运人的适航义务③《鹿特丹规则》第14条“特别适用于海上航程的义务”：“承运人必须在开航前、开航当时和海上航程中谨慎处理：(a)使船舶处于且保持适航状态；……”。《日本国际海上货物运输法》及其修正草案、《韩国商法》、中国台湾地区“海商法”及其修正草案在规定航海过失免责的同时，均将承运人谨慎处理使船舶适航的时间要求限定为开航前和开航当时④具体参见《日本国际海上货物运输法》第5条以及修正草案第5条、《韩国商法》第794条“注意适航能力之义务”、中国台湾地区“海商法”第62条以及修正草案第59条。。例如，中国台湾地区“海商法”修正草案第59条第1款规定：“运送人于发航前及发航时，对于下列事项，应为必要之注意及措置：……”因此，与保留航海过失免责相匹配，《海商法》修改时也应继续维持目前对于承运人在开航前和开航当时谨慎处理使船舶适航的要求。

四、运输单证

运输单证是海上货物运输法律制度的基石，提单则是海上货物运输最为主要的运输单证。《海商法》第四章第四节为“运输单证”，但对于提单以外的其他运输单证仅在第80条作出原则性规定。随着集装箱货物运输在全球范围内的迅速发展，受到传统提单邮寄方式的限制，船舶到达目的港时收货人经常尚未收到提单，[14]149由此导致承运人无单放货的情形大量发生。无单放货对于航运活动和贸易活动的秩序、单证贸易的基础以及提单的信用机制，均有不同程度的负面影响。[19]运输单证的多元化是应对无正本提单交付货物现象的主要对策之一，国际海事委员会早在1990年便制定了《国际海事委员会海运单统一规则》和《国际海事委员会电子提单规则》。

(一)海运单

海运单是证明国际海上货物运输合同和货物由承运人接管或装船，以及承运人保证将货物交付记名收货人的不可流通的单证。[20]类似于中国国内水路货物运输中使用的水路货物运单，海运单较之传统提单的突出特征在于不可转让性。基于这一特征，承运人在海运单模式下凭身份证明交付货物，收货人必须证明自己是海运单上载明的收货人，因而不会受到单证流转速度的制约。《国际海事委员会海运单统一规则》第7条“收货”第1款即规定：“承运人凭收货人出示适当身份证明交付货物。”虽然不可流通性使基于传统提单开展的单证贸易、权利质押等商事活动受到限制，但对于货物在运输途中无需专卖的情形，海运单能够较好地解决无单放货的问题。

《韩国商法》于2007年修订时增加了“海上货物运输单”(海运单)的规定，第863条、第864条分别规定了海运单的签发和效力。《日本商法》修正草案在第三编第三章“海上货物运输的特别规定”专设第四节规定了“海上运送状”(海运单)，通过18个条文构建了相对完整的海运单法律制度。中国台湾地区“海商法”修正草案第34条规定：“运送单据：指运送人依运送契约签发之单据，为运送人已依运送契约收受货物之收据，且为运送契约之证明或运送契约之一部分。”该条的说明中明确指出运送单据包括海运单等任何名称的实体运送单据。因此，运输单证的多元化以及对于海运单的规定应是东亚地区海上货物运输立法的趋势之一。

(二)电子运输单证

运输单证的电子化是现代信息技术和通讯技术发展的产物。与海运单类似，电子提单的主要作用在于应对传统纸质提单流转速度的不足，从而解决无单放货的现象，以满足现代海上货物运输方式对航运单证流转速度、途径的要求。而且，电子提单通过密钥进行流转，具有有效防止航运单证欺诈的优势。[14]153但是，电子提单法律制度的构建着重需要解决的问题在于电子提单能否实现传统纸质提单的流通性，其中涉及大量专业性较强的技术问题。航运实践历来在海商法中居于难以替代的地位，对于成熟航运实践做法的转化是海事法律的重要来源，法理的逻辑演绎在海事立法中则被相对弱化。[21]电子提单至今未能在航运活动中得到充分运用，难以形成成熟的航运实践，根本原因在于法律未能赋予电子提单明确的法律地位；完备的电子提单法律制度无法建立，却又是由于缺乏成熟的航运实践经验作为立法基础。但是，现代海上货物运输对于运输单证的流转速度有着较高的要求，由此运输单证的电子化便陷入立法与实践的两难局面。

《鹿特丹规则》规定了电子运输记录制度，但由于该规则确立的电子运输记录制度并非建立在成功的航运实践基础之上，以至于该制度能否成功尚且难以判断。[22]因此，东亚其他地区主要法域的海上货物运输立法对于电子提单大多持较为审慎的态度，通常只明确电子提单的法律效力，而对于电子提单的具体规则并不在法律中进行详细规定。例如，《韩国商法》2007年修订时增加了第862条“电子提单”，明确了电子提单在特定条件下具有与纸质提单相同的效力①《韩国商法》第862条“电子提单”第1款规定：“承运人代替发行第852条至第855条的提单而取得托运人、租船人的同意，通过在法务部长官指定的登记机关登记的方式发行电子提单。此时，电子提单与第853条及第855条规定的提单具有相同的法律效力。”，同时规定电子提单的签发、背书等事项由总统令具体规定②《韩国商法》第862条“电子提单”第5款规定：“电子提单的登记机关的指定要件，发行及背书的电子方式，运输物的具体受领程序和其他必要的事项，总统令加以规定。”，相应的总统令于2008年8月4日生效。[7]101中国台湾地区“海商法”修正草案第34条在定义电子运送纪录的同时，明确电子运送纪录“为运送人已依运送契约收受货物之收据，且为运送契约之证明或运送契约之一部分”，但该草案第三章第五节“运送单据及电子运送纪录”对于运送单据及电子运送纪录均作统一规定，因而对于电子运送纪录并无特别规定。

航运实践中提单晚于货物到达港口的问题症结主要并不在于提单的可转让性，而在于相对货物运输速度的提高，提单的流转速度已经明显过慢，无法满足航运及贸易的发展需要。因此，问题解决的主要方向应是提高单证的流转速度。现代运输业正在经历第三次革命，表现形式包括计算机化、电子商务以及海运单据由纸面文件向电子文件转变。对传统纸质提单进行电子化，利用现代电子信息技术加快提单的流转速度，应是克服提单缺陷的必然选择之一。[23]因此，针对传统纸质提单流转速度过慢，无单放货大量存在的航运实践现状，《海商法》修改应当充分考虑海上货物运输单证制度的革新，尤其是运输单证的多元化。海运单和电子运输单证各有利弊，而且海运单在国际航运实践中的使用率越来越高，但电子运输单证的运用尚非普遍，因而海运单的不可转让性和电子运输单证的流转速度均能在一定程度上克服传统纸质提单的缺陷，二者相辅相成更能因应实践的需要。

基于东亚其他地区对于海上货物运输单证的立法趋势，除规定海运单的相关规则外，创设电子运输记录制度应是《海商法》第四章确立的运输单证制度的修改重点所在。具体而言，《海商法》修改时应当以《鹿特丹规则》规定的电子运输记录制度为基础，参考韩国以及中国台湾地区的相关规定，赋予电子运输记录基本的法律效力，包括海上货物运输合同双方当事人可以约定使用电子运输记录、电子运输记录具有与传统纸质运输单证相同的效力等，以此促进电子运输单证在航运实践中进一步发展。同时，关于电子运输记录的签发、转让等程序性事项，考虑到相关的航运实践尚不成熟，中国立法资源的有限性制约了《海商法》无法频繁修改，因而不宜在法律中作出具体规定，可以借鉴《韩国商法》第862条“电子提单”第5款的做法，参考《海商法》第6条等授权性规定，授权国务院交通主管部门制定相应的具体办法，借此提高此类规定修改的相对灵活性，从而能够较好地应对航运实践的发展变化。此外，目前《中华人民共和国电子商务法》也在起草之中，电子运输记录制度的构建应当注意与电子信息相关法律的协调。

五、其他规则

除承运人责任期间、承运人责任的归责原则与免责事由以及运输单证外，对于海上货物运输法的其他具体规则，日本、韩国以及中国台湾地区的规定并无明显变化，或者尚未形成相对统一的立法趋势。

例如，关于海上货物运输的相关主体，日本、韩国以及中国台湾地区均未设立发货人以及海运履约方的概念。《海商法》第42条规定的两种托运人多有争议，因而对于将货物交给承运人的人是否将其从托运人的概念中分离并单独界定为发货人，以及是否参考《鹿特丹规则》设立海运履约方的概念，《海商法》修改时对此仍需审慎考虑。

再如，关于承运人赔偿责任限制，日本、韩国以及中国台湾地区对于货物灭失或损坏均维持了《海牙—维斯比规则》确立的限额，即每件或每货运单位666.67SDR，或者毛重每公斤2SDR，以较高者为准①具体参见《日本国际海上货物运输法》第13条以及修正草案第13条、《韩国商法》第797条“责任的限度”、中国台湾地区“海商法”第70条以及修正草案第70条。。《海商法》第56条规定的限额与之相同。考虑到该限额总体上仍能满足航运实践的需要，仍应予以维持。但是，对于因迟延交付造成经济损失的赔偿限额，《海商法》第57条规定的1倍运费数额明显过低，建议参考中国台湾地区“海商法”修正草案第70条第4款的规定提高为运费数额的2.5倍。

六、结语

通过前文分析，可以得出以下结论。

第一，由于航运经济形势以及海事法律制度的相似性，东亚其他地区的海上货物运输立法趋势对于中国大陆具有借鉴价值。

第二，关于承运人的责任期间，东亚其他地区的海运立法呈现扩大趋势，《海商法》修改时应将承运人责任期间扩展为“接收至交付”。

第三，关于承运人责任的归责原则与免责事由，东亚其他地区的海运立法均保留了航海过失免责，《海商法》在当前以及今后的一个时期修改时也应维持以《海牙—维斯比规则》为基础的不完全过错责任原则。

第四，关于运输单证，东亚其他地区的海运立法呈现多元化的趋势，《海商法》修改时应当规定海运单以及电子运输记录的相关规则。

第五，关于海上货物运输的相关主体以及承运人赔偿责任限制，东亚其他地区的海运立法并无明显变化，《海商法》修改时应当审慎考量是否设立发货人、海运履约方等概念，以及提高对于因迟延交付造成经济损失的赔偿限额。

[1]陈安.国际经济法[M].2版.北京：法律出版社，2007：173.

CHEN An.International economic law[M].2nd ed.Beijing:Law Press,2007:173.(in Chinese)

[2]王传丽.国际贸易法[M].5版.北京: 法律出版社, 2015: 76.

WANG Chuan-li.International trade law[M].5th ed.Beijing:Law Press,2015:76.(in Chinese)

[3]胡正良.中国《海商法》需要现代化[J].中国远洋航务, 2015(3):66.

HU Zheng-liang.TheChineseMaritimeCodeneed to be modernized[J].Maritime China,2015(3):66.(in Chinese)

[4]张文显.法理学[M].3版.北京:法律出版社,2007:379.

ZHANG Wen-xian.Jurisprudence[M].3rd ed.Beijing:Law Press,2007:379.(in Chinese)

[5]刘成杰.日本最新商法典译注[M].北京: 中国政法大学出版社, 2012.

LIU Cheng-jie.JapaneseCommercialCode[M].Beijing:China University of Political Science and Law Press,2012.(in Chinese)

[6]吴日焕.韩国商法[M].北京:中国政法大学出版社,1999:1.

WU Ri-huan.KoreanCommercialCode[M].Beijing:China University of Political Science and Law Press,1999:1.(in Chinese)

[7]HYEON K I.TransportLawinSouthKorea[M].Netherlands:Kluwer Law International,2011.

[8]李建江.中国近代海商法[M].北京:中国政法大学出版社,2015:180.

LI Jian-jiang.The maritime law of modern China[M].Beijing:China University of Political Science and Law Press,2015:180.(in Chinese)

[9]中村眞澄,箱井崇史.海商法[M].2版.东京:成文堂,2013.

NAKAMURA M, HAKOI T.Droit maritime[M].2nd ed.Tokyo:Kaisyouhou,2013.(in Japanese)

[10]山口修司.《日本商法典》的修订[J].中国海商法研究,2016(1):39.

YAMAGUCHI S.The amendment ofJapaneseCommercialCode[J].Chinese Journal of Maritime Law,2016(1):39.(in Chinese)

[11]杨立新.东亚地区侵权法实现一体化的基础及研究任务[J].朝阳法律评论,2010(2):41.

YANG Li-xin.The bases and tasks to realize torts law integration in East Asia[J].Chaoyang Law Review,2010(2):41.(in Chinese)

[12]吴焕宁.国际海上运输三公约释义[M].北京:中国商务出版社,2007:35.

WU Huan-ning.The interpretation of international conventions on carriage of goods by sea[M].Beijing:China Commercial and Trade Press,2007:35.(in Chinese)

[13]傅廷中.海商法论[M].北京:法律出版社,2007:205.

FU Ting-zhong.Maritime law[M].Beijing:Law Press,2007:205.(in Chinese)

[14]司玉琢.海商法[M].3版.北京:法律出版社,2012.

SI Yu-zhuo.Maritime law[M].3rd ed.Beijing:Law Press,2012.(in Chinese)

[15]胡正良,孙思琪.中国《海商法》修改的基本问题与要点建议[J].国际法研究, 2017(4): 64.

HU Zheng-liang,SUN Si-qi.The basic issues and main proposals for the revision of theChineseMaritimeCode[J].Chinese Review of International Law,2017(4):64.(in Chinese)

[16]司玉琢.海商法[M].北京:中国人民大学出版社,2008:106.

SI Yu-zhuo.Maritime law[M].Beijing:China Renmin University Press,2008:106.(in Chinese)

[17]郭瑜.海商法教程[M].2版.北京:北京大学出版社,2012:92.

GUO Yu.Maritime law[M].2nd ed.Beijing:Peking University Press,2012:92.(in Chinese)

[18]刘宗荣.海商法[M].台北:作者出版,2016:161.

LIU Zong-rong.Maritime law[M].Taipei:Author Publishing,2016:161.(in Chinese)

[19]何丽新.无单放货法律问题研究[M].北京:法律出版社,2006:1.

HE Li-xin.Research on legal problems of delivery cargo without bill of lading[M].Beijing:Law Press,2006:1.(in Chinese)

[20]傅廷中.海商法[M].2版.北京:法律出版社,2017:152.

FU Ting-zhong.Maritime law[M].2nd ed.Beijing:Law Press,2017:152.(in Chinese)[21]胡正良,孙思琪.海商法基础理论的内涵、研究现状与研究意义[J].中国海商法研究,2017(1):10.

HU Zheng-liang,SUN Si-qi.The contents, status and significances of study of the basic theory of maritime law in China[J].Chinese Journal of Maritime Law,2017(1):10.(in Chinese)

[22]胡正良,於世成,郏丙贵.《鹿特丹规则》影响与对策研究[M].北京:北京大学出版社,2014:53.

HU Zheng-liang,YU Shi-cheng,JIA Bing-gui.RotterdamRules:consequences and countermeasures[M].Beijing:Peking University Press,2014:53.(in Chinese)

[23]向在胜.电子提单法律问题研究[M].北京:中国方正出版社,2007:23.

XIANG Zai-sheng.A study on the legal issues of electronic bills of lading[M].Beijing:China Fangzheng Press,2007:23.(in Chinese)

冯旭.在他国专属经济区内“随船护卫”导致的管辖权分配和豁免问题——兼论“艾瑞克莱谢号案”[J].中国海商法研究，2017，28(3)：50-58

ReferencevaluesofthelawofcarriageofgoodsbyseainotherEastAsianjurisdictionsforChineselegislation

CAO Shan1，JIANG Zheng-xiong2

(1.International Law School，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China；2.Law School，Shanghai Maritime University，Shanghai 201306，China)

As the other main jurisdictions of maritime law in East Asia, South Korea revised the maritime law section inKoreaCommercialCodein 2007, Japan is revising the maritime law section inJapanCommercialCode,theInternationalCarriageofGoodsbySeaActofJapanand Taiwan of China is also revising the “MaritimeCode”. The revision work in their maritime legislation shows the tendency of the expansion of the period of responsibility of the carrier, the maintenance of the nautical fault exemption and the trend of the diversity of transport documents. The modernization of Chapter IV “Contract of Carriage of Goods by Sea” of theMaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChinashould expand the period of responsibility of the carrier, keep the nautical fault exemption and provide the regulations of sea waybill and electronic transport record in response to the legislation trend in East Asia.

East Asia；law of carriage of goods by sea； amendment toMaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChina

2017-08-24

曹姗(1984-)，女，黑龙江哈尔滨人，华东政法大学国际法学院国际法专业博士研究生，E-mail：cynthiacaoshan@sina.com；蒋正雄(1956-)，男，上海人，上海海事大学法学院教授、博士生导师，E-mail：jiangzhengxiong@yahoo.com.cn。

DF961.9

A

2096-028X(2017)03-0032-08

收稿日期：2017-06-20

作者简介：冯旭(1990-)，男，湖北利川人，清华大学法学院国际法学专业研究生，E-mail：fengx15@mails.tsinghua.edu.cn。