非法集资犯罪中的被害人认定*——兼论刑法对金融投机者的保护界限

(中国社会科学院法学研究所，北京 100732)

非法集资犯罪中的被害人认定*
——兼论刑法对金融投机者的保护界限

时方

(中国社会科学院法学研究所，北京 100732)

非法集资参与人被害性的判断，应通过刑法规范层面的法益保护内涵解读，同时结合集资参与行为的具体形态，构建主客观相统一的评判标准。对非法吸收公众存款罪案件中的主动参与人，应尊重其意思自治并结合金融领域特有的投机规则，不宜作为刑事被害人认定；对非法吸收公众存款罪案件中的被动参与人以及集资诈骗罪案件中的参与人，存在钱款交付被欺骗情形的，应作为刑事被害人认定。当主动集资参与人借款利率超过民事法律规定的合法范围时，本质上属于高利放贷行为，通过是否以高利放贷为业，可区分为普通民间高利借贷与职业高利放贷两种行为，前者由民事法律调整与规制，而后者应作为高利贷相关犯罪予以打击。为改变我国当前非法集资犯罪规制不力的局面，从对合犯角度考虑，应同时处罚具有职业高利放贷属性的集资参与人与非法集资人。从刑法的功能定位而言，刑法不应作为金融投机者的担保人，风险自担是金融交往的应有之义。

非法集资；被害人；司法规制；金融投机

非法集资参与人是否具有被害人地位、司法应如何判定集资参与人合法权益的边界，是我国理论界与司法实务界关注的热点话题。*“集资参与人”是非法集资案件中被集资人在目前法律文件中的正式称谓，该称谓在官方文件中的表述始于2014 年3 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，其第5条规定了集资参与人支付的本金计算、涉案财物的追缴和处置。其第6条规定了证据的收集等其他与集资参与人权益相关的内容。笔者于本文中在同一语境下使用“集资参与人”与“非法集资参与人”的概念，并无含义上的差别。如何看待集资参与人的被害性与法律地位，是一律将其作为被害人认定进而通过司法、行政手段对其施以积极的权利救济，还是不认可其被害人地位，将财产受损的责任归咎于行为人自身的过错与贪欲，使得那些具有投机心理的集资参与人“愿赌服输”，*参见《银监会：非法集资参与人要“愿赌服输”》，http://news.sohu.com/20170302/n482150107.shtml，2017年3月15日访问。抑或是让集资参与人与非法集资人一同对非法集资损害后果承担刑法意义上的责任？可以说，集资参与人被害人地位的认定并非只体现为形式意义上的标签功能，其核心价值在于相关主体是否具有获得刑法保护的正当性基础以及刑法能否对集资参与行为作消极、否定性评价。对此，不论司法实务还是理论探讨均存在认识上的纷争，*如在2015年8月12日《检察日报》刊登的两篇关于非法集资犯罪的文章，对于集资参与人的地位就存在截然相反的观点，一篇文章认为参与集资的投资者具有非法性，不应认为是被害人；另一篇文章则认为被吸收存款的储户是被害人，应当将财物予以追缴并返回给被害人。分别参见徐日丹、张剑：《非法集资案“井喷”，司法如何应对》，《检察日报》2015年8月12日，第5版；汤涛：《非法吸收公众存款案存在被害人》，《检察日报》2015年8月12日，第3版。其认识分歧的存在将直接影响刑事司法实践对权利主体的保护态度及对集资犯罪的打击力度。

一、非法集资参与人被害地位认识的纷争

非法集资是我国破坏社会主义市场经济秩序罪中既侵害金融市场运行安全，同时给社会民众造成财产损失的一类罪名，近年来呈高发态势。*参见《严惩涉众型经济犯罪，检察机关2016年受理非法集资案件9500余件》，http://news.xinhuanet.com/legal/2017-03/01/c_1120552275.htm，2017年3月16日访问。随着互联网技术的兴起和互联网金融的迅速发展，以网络平台方式进行的投资理财产品日益增多，一定程度上拓宽了民众自有资金的投资增值渠道，有利于社会整体经济的发展与提升。同时，鱼龙混杂的金融理财产品的发行者更多的是借P2P网络借贷平台之名，行非法集资犯罪之实，对于我国金融市场的平稳运行和广大社会民众的财产安全造成巨大隐患。借助互联网实施的非法集资案件不论是资金规模、影响范围还是涉案群体数量，都远远超过了传统集资犯罪。*如e租宝案件是典型通过互联网平台发布虚假的融资租赁债权及个人债权项目，以承诺还本付息为诱饵，通过媒体等途径向社会公开宣传的非法集资模式，其非法吸收公众资金累计人民币762亿余元，至案发时集资款未兑付共计人民币380亿余元，涉案人数遍及全国31个省市区，共计90.95万人。参见《e租宝2017赔款最新进展：处置方案疑公布将拟于2017下半年启动赔付》，http://www.southmoney.com/yinhang/lccp/201703/1135008.html，2017年3月16日访问。集资参与人作为非法集资活动链条上的重要一环，同非法集资的发起人和实施人一样，对于集资行为的顺利开展发挥着特有的作用：集资双方事实上形成一种互动关系明显的对合行为，集资参与人在加入非法集资活动后往往面临经济损失的最终后果，成为财产受损意义上的被害人，在集资人资金链断裂自身遭受财产损害后，非法集资参与人往往寻求国家公权力部门的救济。

正是由于集资参与人在非法集资活动中兼具犯罪催化与损害承受的“双重”身份，我国各地法院在审理此类案件时对其地位表述十分混乱，无论是以“投资人”、“存款人”、“客户”称谓，还是列为“证人”，均无法体现司法审判对集资参与人是否具有被害人属性的裁判立场；裁判观点的不统一足以反映当前我国司法部门对集资犯罪被害人地位认定的模糊不清。与此同时，我国学界也尚未形成较为一致的观点。有学者从非法吸收公众存款罪的犯罪构成、被害人认定正当性以及法律指引功能等几方面论述不应当将非法集资参与人认定为被害人。*非法集资犯罪问题研究课题组：《涉众型非法集资犯罪的司法认定》，《国家检察官学院学报》2016年第3期。也有论者表明在集资案件中经济利益受损的民众是此类案件的被害人，并围绕被害人财产返还提出具体的制度设计。*参见桂祥：《集资类犯罪案件财产返还问题研究》，载顾肖荣主编：《经济刑法》(第14卷)，上海社会科学院出版社2014年版，第145页以下。从司法机关社会维稳角度考量，我国实践中帮助经济受损的集资参与人进行财产追缴与返还的做法较为一致，一定程度上反映了司法机关对非法集资参与人的诉求表达并非完全置之不理，对其遭受的现实损害进行司法救济存在实践需求的合理性。然而，这一实践做法并非出于对集资参与人被害性的刑事规范分析，一律给予集资参与人被害人地位，进行法律救济的“一刀切”做法，既违背司法的公平正义(实则是司法向社会现实妥协的无奈之举)，也纵容了集资参与人的“不法”投资。

二、非法集资参与人被害地位的规范性阐释

基于类型化的考量，尽管涉及非法集资行为的罪名较为繁杂，*根据2010年最髙人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法集资型犯罪所涉及的具体罪名除最为常见的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪之外，还包括欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、债券罪，组织、领导传销活动罪，非法经营罪以及擅自设立金融机构罪等。但分析集资参与人在集资犯罪中的具体作用最终需要落实于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪这两个具体罪名。

(一)非法吸收公众存款罪参与人被害地位分析

1.法益定位与被害人存在性分析

非法吸收公众存款罪的设立主要是从国家金融安全与社会经济秩序稳定角度考量，以国家金融准入秩序为法益保护内容，故而该罪并不以被害人个体财产保护为立法目的，其构成要件也不以被害人的财产损失作为必要的危害后果。然而，现实生活中发生的大量非法吸收公众存款案件无不关系到集资参与人的财产损失问题。因此，笔者认为，对于集资参与人出现的财产损害结果，可以作为该罪的客观的超过要素。在非法吸收公众存款罪中，集资人虽然对集资参与人财产上的损害不具有故意的内容，但当其积极实施非法集资行为时，应当对可能存在的无法返还集资款及高额利息存在预见的可能性。当集资人出现资金链断裂，无法还本付息时，遭受财产损失的集资参与人成为该罪法益受到侵害的主体，具备了该罪存在被害人认定的规范性基础。此外，也可将集资参与人出现的财产受损结果理解为该罪名刑法保护的一种附随法益，其具体是指刑法所保护的为某一具体犯罪可能侵害的法益，它不是该犯罪成立的必备要素，揭示的是在该具体犯罪实施时，该法益遭受侵害的或然性。*参见王彦强：《犯罪竞合中的法益同一性判断》，《法学家》2016年第2期。就非法吸收公众存款罪而言，是否出现财产损失并非该罪必然发生的犯罪结果：当出现集资参与人财产损失的结果时，可能存在集资行为的被害人；若集资活动没有出现财产损害后果即案发，则不存在被害人。

2.参与模式与被害人地位认定

当非法集资行为被司法机关发觉并立案侦查时，已经出现资不抵债、无法返还本金的结果，形成了该罪结果上的客观的超过要素，或是附随法益遭受侵害的情形，则遭受损失的参与人可能成为非法吸收公众存款罪的被害人。能否将遭受财产损失的集资参与人一概作被害人认定，需要进一步讨论。如果行为人并不清楚对方是在实施非法集资行为，只是认为其与集资人之间存在着一种民事借贷关系或者投资理财关系，所获得收益虽高于银行同期利息，但不能因为被集资人具有获利目的而否定其财产受害性。当被集资人不存在过错时，对其受到损失的后果应该认定为具有被害性，承认其被害人地位。如果集资参与人明知对方专门从事非法集资业务，对于参与集资行为存在巨大的风险具有认识，只是为获取高额利息而参与其中，则不应将其认定为集资犯罪的被害人。因此，虽然同样是在非法吸收公众存款过程中遭受财产损失，但根据行为人是主动抑或被动参与集资行为，仍应进行区分对待。

具体而言，主动集资参与行为是指行为人明知道他人是在进行非法集资活动，为获取高额利息而不顾自身财产遭受损害风险，积极主动参与集资的自陷风险行为。当主动参与人明知所参与的集资行为是违法行为，自己加入其中也就在客观上同非法集资人一样对金融秩序产生侵害，而在主观上同样具有纵容、帮助他人实施违法犯罪行为之嫌，因此具备了一定程度的违法性与可谴责性。出于任何人不能从自己的违法行为中获利的法正义原则考量，刑法不应当对此种自陷风险行为予以保护。反之，如果刑法对此种自我提升被害风险的行为仍予以保护，就会起到负面消极的示范作用，使得没有参与非法集资者争相效仿，而已经参与者更加有恃无恐，造成的结果只能是国家成为非法集资损害后果的最终承担人。因此，不论行为人是否遭受财产损失，也不论其以何种“正当”名义加入非法集资行为，只要能判定行为人是为获取高额利息而主动参与非法集资，就不应当将行为人作为刑法上的被害人进行认定。

对于被动集资参与人而言，行为人虽然客观上参与了他人组织的非法集资活动，但其自身缺乏对于集资活动的违法性认识，也不具有参与非法集资谋利的主观目的，具有被动受欺骗参与非法集资活动的属性。行为人被动参与到非法集资活动在当前社会生活中往往存在两种形式，一是单纯认为在帮助他人解决暂时的资金困难而实施的民事借贷行为，二是误以为是在进行正常的投资理财活动。集资人实施上述两种具有欺骗属性的非法集资行为也可称为“借贷型非法集资”与“投资型非法集资”。如何判断集资参与人是否明知对方在实施集资行为，除了考察集资参与人对其主观心态的陈述外，还必须从其客观行为表现中得到验证。因为如果单纯凭借行为人自己主观表达就能确立刑法对其的评价态度和保护力度，那么所有集资参与人都会明确表示自己不知道对方是在实施非法集资行为，以民间借贷或投资理财为由逃脱自身责任，从而实现利用国家司法公器来减少自己的财产损失的不正当目的，此种缺乏客观评价标准的认定方法只能使法律成为某些别有用心的投机者的工具。

3.集资模式与被害人地位分析

在投资型非法集资中，针对当前社会高发的借助互联网P2P平台实施的投资型非法集资，如何辨别行为人是在进行正常的投资理财交易还是通过网络平台参与非法集资获取高利，通常可以依据相关产品宣传的收益风险以及回报率高低进行常识性判断。首先，任何经营行为都存在亏损风险，稳赚不赔不符合商业运行的基本规律，如果一项理财产品只是宣传其收益稳定不存在亏损的风险，则本身具有明显的诱骗性，具有一般常识的投资者都会提高警惕，认识到存在集资或者诈骗的可能性。其次，由于当前我国实体经济的收益率通常在10%以下，银行发行的各类理财产品其年化收益率在3%至5%左右，如果相关金融投资产品宣称或者对客户保证获得的收益超过10%甚至更高，则可以初步判断相关投资理财实则具有进行非法集资的的目的并存在相应风险。*关于我国当前实体产业的回报率的论述及银行理财产品收益率的实证分析，分别参见陈春雷：《我国实体经济发展存在的问题及应对策略》，《学术交流》2013年第8期；朱滔、吴刘亮：《监管政策、产品运作方式与银行理财产品收益率研究》，《南方金融》2013年第7期。此时行为人放弃投资过程中本应具有的谨慎注意义务，参与到明显违背市场收益规律的高额回报率的理财产品中，其理性投资行为已然演变为非理性的投机行为。如有相应证据证明相关P2P平台是在借投资之名进行非法集资行为，则对相关投资者的投资行为可以评价为一种具有自陷风险性质的主动集资参与行为。

借贷型非法集资的判断则较为复杂，可以从行为人所获实际收益、借款双方当事人情感关系、借款人自身实际经济情况以及双方借还款方式等方面进行综合判断。*参见杨立新：《民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺度——〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉解读》，《法律适用》2015年第11期。在收益率标准方面，若借款人给予的回报额明显高于正常借款利息，例如以原先司法实践中的“银行同类贷款利率的4倍”以及2015年8月6日最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称：《民间借贷司法解释》)规定的借贷利率24%作为普通民事借贷与高利贷标准的界限，*《民间借贷司法解释》第26条对于民间借贷利率进行了“两线三区”的划分：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，法院应予支持；约定利率在24%与36%之间，法院对此既不保护但也不认定无效，属于当事人之间自愿履行的自然债务区间；约定利率超过36%的部分无效，法院不予承认也不予保护。与此相对应的是1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，虽然在《民间借贷司法解释》施行后即失效，但该解释在以往司法实践中对于高利借贷的认定标准即禁止民间个人借贷约定的利率超过“银行同类贷款利率的4倍”的规定，在新的司法解释中只是通过具体数值24%利率标准得以实质性沿用，即通过近年来央行基准利率的平均数6%的4倍进行具体数值的固定，防止央行贷款基准利率浮动过大造成办案实践中的不统一。参见杜万华：《〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的背景、原则和重要内容》，http://www.360doc.com/content/15/1104/11/28686544_510636272.shtml，2017年4月23日访问。高于此标准就可以怀疑行为人具备以谋取高利息为目的的主动集资参与行为。在债资方关系方面，根据金钱往来的双方在社会交往中是否具有较为密切的情感纽带进行判断，如存在血缘关系的亲属，日常交往密切、关系要好的同事、同学等，如果具有较强的社会纽带则可能因为彼此间的情感友谊而实施借款帮助行为，即使最后收取一定数额的利息也是符合常理的；但如果双方平时没有往来和交情，或者根本不认识，将自己相当数额的钱款借给他人，则可以怀疑行为人具有参与集资营利的主观目的。在行为频度与支付能力方面，如果行为人定期或是频繁将自己的资金转移给他人使用或者将自己绝大多数财产出借给他人使用，甚至自己从他人处筹款进行借贷，此种行为程度已经超出一般感情交往的好意施惠，则可以判定行为人借款是为了获取高额利息而参与他人的集资行为。在资金返还方式方面，如果双方借条写明借款数额，但出借人实际支付数额小于借条数额，则可以认定行为人在有意规避司法解释对于借贷利率的规定进行集资交易行为。

(二)集资诈骗罪参与人被害地位分析

集资诈骗作为金融领域一种特殊的诈骗类型，是通过吸收公众存款方式实现占有他人财产目的的复合诈骗行为。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪法益认定的最大区别在于，集资诈骗中的参与人的财产法益成为刑法保护的当然目标，集资参与人财产法益受到侵害是该罪成立的必备要件。在本质上，集资诈骗罪具备普通诈骗罪的犯罪结构以及认定思路，集资诈骗参与人被害人地位的规范性认定同样无法脱离对诈骗罪的构成要件原理进行分析。诈骗罪的基本构造要求行为人是在对方实施欺骗手段后陷入错误认识而交付财产，只有这样，财产的所有者才能作为诈骗罪的被害人予以认定。金钱占有的转移即意味着其所有权的转移，集资参与人交付自己的集资款即意味着集资人诈骗罪的既遂。在集资诈骗案件中，集资参与人不论是主动还是被动参与集资活动，都是在集资人通过实施诈骗行为后陷入错误认识将自己的存款交给集资人，即使是非法集资主动参与人，其主观目的也应是在保有本金不受损失的前提下追求高额利息，并非为了获取利息而放弃本金所有权，否则任何一个智力正常的人都不会同意用自己的大额本金换取小额利息。集资参与人之所以面临高风险仍将钱款交给集资人，正是因为集资人作出了虚假支付高额利息的欺骗性承诺以掩盖非法占有出资人本金的目的，此时集资参与人交付自己的存款即成为集资诈骗罪的被害人。

在集资诈骗罪中，不论集资参与人是主动还是被动参与诈骗活动，均应作被害人的认定，这是与非法吸收公众存款罪中的被害人构成要素不同的。在我国司法实践中将遭受财产损失的集资诈骗罪案件中的参与人认定为被害人并没有太大分歧，只是在现实中对于集资诈骗罪的被害人自陷风险的损害后果进行一定程度的消极评价。*笔者以“集资诈骗”和“被害人”为关键词检索中国裁判文书网上的刑事案件，共检索出1944个结果，而在其中随机点取的判决书或裁定书中，都将被集资人直接表述为案件的被害人，可见司法裁判中对于集资诈骗罪案件中的参与人作为被害人认定并不存在太大分歧，这也是集资诈骗罪案件与非法吸收公众存款罪案件中参与人地位认定的最大区别。与普通诈骗罪最明显的区别是，集资诈骗罪作为金融领域多发的诈骗类型之一，其所处的环境及发生的场域与日常生活领域具有本质的不同，即金融领域的交易风险较日常生活领域更为频繁和易发，对行为人的注意义务也要求更高，一方面，金融活动所处客观环境充满风险，要求行为人参与其中必须保持一种谨慎心理，具有高于一般生活程度的注意义务；另一方面，在面对高额投资风险的集资犯罪领域，行为人刻意忽视高利息伴随的高风险，积极参与的行为已不仅是一种自陷风险，也是在促成被害风险的提升。因此金融犯罪案件中的被害人对于自身财产损害相比较普通刑事犯罪而言可谴责性大大提高，在遭受的财产损失后果方面，被害人往往无法得到充分救济，法院往往只能就追回的资金数额按比例清偿被害人。*参见北京市第二中级人民院：《集资诈骗等涉众型经济犯罪案件高发，追偿率不足18%》，http://news.163.com/12/1203/13/8HQ8E02N00014JB6.html，2017年4月23日访问。

三、非法集资参与人的司法规制立场

司法在面对非法集资参与人时，应采取何种保护抑或规制立场，是在界定其刑事被害属性后不可回避的问题。对此，较易形成的结论是，非法吸收公众存款罪案件中的被动集资参与人，因其具有刑事法律上认定为被害人的正当性基础，应当保障其合法财产权益不受侵害。我国《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还……”，因此，国家司法机关有义务为被害人追回合法财产，对于没有追缴或者退赔的部分，被害人还可以通过民事诉讼途径进行合法权益的维护与救济。当前司法裁判中存在适用困难的是非法吸收公众存款罪中主动集资参与人(尤其是涉嫌高利放贷行为的集资参与人)在其不能被认定为被害人地位的情况下应如何进行司法规制的问题。

(一)主动集资参与人中的高利放贷行为区分

主动集资参与人实则是为获取高额利息而积极投身非法集资活动之中，如果非法集资双方约定的利息超过国家借款利率的有效范围，则非法集资参与人的行为本身具有高利放贷属性。同时，由于我国法没有针对高利贷的明确定义，*2002年中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第2条规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”因此我国当前判断是否为高利贷的主要依据即为借贷双方约定利率的高低。同时根据《民间借贷司法解释》，为统一司法机关对于民间借贷利率的认定标准，应当以当前24%的利率作为新的高利贷认定标准。通过对当前经济运行中出现的高利贷类型概括，有必要先区分民间普通高利贷与具有商业属性的职业高利放贷行为，因为两者在行为构成以及对金融秩序产生的现实危害等诸多方面存在本质差异。

1.行为属性差异

民间高利贷与职业高利贷虽然都具有获取高利率收益的表现形式，但放贷对象的不特定多数性以及是否以高利放贷为业的经营性成为区分两者的关键。商事行为作为一种特殊的民事行为，两者具有平等主体财产交易的共性特征，但商事行为侧重对营利性商业活动的交易性、安全性与便捷性考察，商事行为的规模化与专业化同样导致商事行为可能影响到国家或者社会的利益，需要国家对商事行为进行调节与控制，而不能单纯依靠主体间的意思自治与契约自由。*参见赵旭东主编：《商法学》(第三版)，高等教育出版社2015年版，第7-9页。因此，对于商事经营行为的国家专门审核、监管与民事行为的自由交易也成为两者显著的外在区别。2001年中国人民银行办公厅《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》(以下简称：人民银行《批复》)指出，民间个人借贷是以其本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人，但并不将此作为经常性的牟利手段，即使超过银行规定的相应利率仍具有民事关系属性，以区别于具有商业属性的职业高利贷。

民间高利贷的生存与发展有其合理与积极的一面，民事法律虽然对其交易内容不予主动保护，但应在一定限度内予以承认。社会中对于高利贷引发的一系列负面评价，往往是针对具有商业经营属性的职业高利贷行为作出的，具体危害可归纳为：严重破坏国家的金融秩序、规避了金融监管；冲击了正常的金融业务，削弱国家信贷调节金融政策的杠杆作用；诱发专门从事高利借贷活动的地下钱庄，引发非法集资、洗钱、涉黑涉恶等其他刑事暴力犯罪。*参见陈庆安、罗开卷：《民间高利贷刑法规制的困境与路径选择》，《广东社会科学》2015年第4期。

2.法律规定差异

现行法对民间高利贷与职业高利贷的行为属性已进行较为清晰的区分。2002年中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对专门从事高利借贷活动的地下钱庄以及民间个人借贷涉嫌高利贷行为予以区别表述。人民银行《批复》也明确指出民间个人借贷超过国家规定利率范围的高利贷，其行为性质仍为民间个人借贷，并非商事属性的非法发放贷款行为。因此，将社会中存在的高利贷行为区分为民间高利贷与职业高利贷不只是单纯的理论探讨，亦为监管部门及相关法律所认可。

(二)对合原理在集资犯罪中的运用

根据非法集资行为自身运行的机理，针对其中财产法益遭受的损害，集资人的取财行为并非如盗窃罪、抢劫罪等普通财产犯罪只依赖犯罪人一方通过窃取或暴力即可实施完成，其最为突出的特征在于集资人集资手段的利诱性、平和性与被集资人交付财产的自愿性、主动性。作为互动关系明显的两方，集资人能否成功吸取资金完全取决于作为相对方集资参与人的配合，非法集资实现的过程实则体现为此类犯罪特殊的对合性构造，即对合犯原理的运用。*参见孙国祥：《对合犯与共同犯罪的关系》，《人民检察》2012年第15期。我国刑法当前只打击集资犯罪的集资人一方，而没有将高利贷发放性质的集资参与人作为犯罪规制对象，尤其是未将具有商业营利属性的职业放贷人群体纳入集资犯罪共同规制的范围，客观上成为我国集资犯罪泛滥，打击效果不力的一个原因。可以说，集资参与人多数情况下对自身财产遭受的侵害具有可谴责性的过错，尤其是主动集资参与人，客观上充当了非法集资行为“帮助犯”的角色，忽视风险、攫取高额利息的行为在多数情况下应当被单独评价为发放高利贷的违法行为。从整个集资活动来看，集资参与人的行为同样对金融秩序产生了一定程度的破坏。

(三)针对高利贷行为的司法规制态度

1.对民间高利贷司法规制的认识

根据民间高利贷属于民事借贷的属性，应当适用相关的民事法律进行调整和规制，也就是说，对于约定利率24%以内的予以保护，法院维护高利放贷人一定范围的高利收益权利；超过24%的部分法律不予承认，既不保护也不规制，实质上处于一种放任不管的境地。一方面，民间高利借贷有其存在的合理性，属于平等主体意思自治的范围，法律不强加干预，理应由私主体自行解决；另一方面，虽然当事人之间有权自行约定借贷利息，但从公平角度考量，法律予以一定程度的利率限制，防止出借方乘人之危造成借款人实质上的损害。此外，民间高利借贷只是在特定对象之间进行的资金借贷行为，行为人并不以发放高利贷为业，属于偶发性借贷，因而就此行为的规模及影响力而言，并不会对金融市场秩序的整体稳定造成侵害，没有必要动用行政、刑事手段予以规制。

有研究者指出，将民间经过登记的非银行金融企业的经营行为认定为经营商事信贷业务不难，然而现实生活中存在大量自然人个人、组织和单位从事隐性高利贷经营活动，如何界定相关主体究竟是在进行普通民间借贷还是进行商事高利贷职业行为，是当前打击非法经营性高利贷活动的难题。*参见刘道云：《民间高利贷立法规制研究》，《政法学刊》2015年第3期。如前所述，正因为我国实践中未有效区分偶发的民事借贷与经营性的商事信贷，不同客观危害性的高利贷发放行为不能得到区别规制，“由此带来的严重社会与法律问题是使得我国司法行政部门无法找准民间合法借贷规范的重点，无法实现对民间信贷金融的有效监管，民间商事信贷游离于常规的金融监管之外”。*刘道云：《民间借贷的法律类别及其区分意义》，《新金融》2013年第1期。自然人经营性借贷实为商事行为，不能单纯依靠民事法律对其借贷利率予以限制。如果确定个人是在从事专门高利放贷的经营行为，应将其纳入常规的金融监管范围，即使没有进行工商登记，也应当作为职业高利放贷行为认定，使其承担相应的行政、刑事法律责任。

2.对职业高利贷行为司法处置的认识

从上世纪80年代起，我国刑法学界开始了针对高利贷入罪的理论研究。*参见陈泽宪：《高利贷犯罪探讨》，《政治与法律》1987年第2期；邹伟、杨静：《应增设“放高利贷罪”》，《现代法学》1988年2期；陈兴良：《论发放高利贷罪及其刑事责任》，《政法学刊》1990年第2期。然而，我国民间借贷法律规则以及非法金融业务规制条款的零散化和不协调，模糊了实务中处理相关纠纷案件时的合法性标准，凸显了我国民间借贷活动的制度性风险。*席月民：《我国当前民间借贷的特点、问题及其法律对策》，《政法论丛》2012年第3期。如何划清高利贷行为的刑事处罚界限，以往论述在没有合理区分民间高利借贷与职业高利贷的前提下展开讨论，由此形成的观点各异。

通过梳理现有关于职业高利贷发放行为的相关规定，1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称：国务院《取缔办法》)第4条规定：“本办法所称非法金融业务活动，包括未经中国人民银行批准，擅自从事的‘非法发放贷款活动’。”如何理解其中“非法发放贷款活动”是能否以及规制何种高利贷行为的关键。人民银行《批复》明确指出，国务院《取缔办法》中的非法发放贷款行为是指未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为。民间个人借贷本身不具有经营牟利的商业属性，无需国家金融监管部门批准，即使超过银行同类贷款利率的4倍(即《民间借贷司法解释》规定的24%的利率标准)，也不作为非法发放贷款认定。由这一规定可以得出如下结论：国务院以及中国人民银行打击的非法发放贷款活动专指职业高利贷发放行为，民间个人高利借贷属于普通民事借贷行为，被排除于国务院《取缔办法》规制范围之外，由我国《合同法》及《民间借贷司法解释》等相关民事法律规范调整。

同时，国务院《取缔办法》第22条对于职业高利贷的规制作了具体规定：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。”此条规定了职业高利贷的两种处罚措施，即行政处罚与刑事制裁。国务院《取缔办法》属于行政法规，对于职业高利贷破坏金融秩序的行政违法性进行行政制裁符合其立法宗旨；严重高利贷发放侵害国家金融秩序稳定，应作为经济犯罪认定。此条实则成为职业高利贷入罪的附属刑法规定。

关于如何对职业高利贷行为定罪处罚，司法实践中相异的处置方法引发学界广泛讨论，核心争议点在于将高利贷以非法经营罪定罪处罚的正当性问题。在我国刑法未就高利贷行为作出规定的情况下，*我国《刑法》针对高利贷进行处罚的唯一罪名只有第175条高利转贷罪，并未直接将发放高利贷行为定性为犯罪。已作出的判决主要是依据涂汉江案办理过程中最高司法机关及其他部门的内部答复函作出的，这些内部文件也成为2012年以前以非法经营罪规制高利贷发放行为的主要司法认定依据。*2003年1月13日最高人民法院刑二庭给公安部经侦局《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》中明确：涂汉江向他人非法发放高息贷款的行为，属于从事非法金融活动，高利贷行数额巨大，属于刑法第225条第4项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。此案过程中中国人民银行办公厅发出的《关于贺胜桥公司非法从事金融业务活动性质认定的复函》以及公安部给湖北省公安厅的《关于涂汉江等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复》也都成为司法实践中将高利贷发放认定为非法经营罪的重要依据。有学者针对涂汉江案认为：将民间高利借贷用刑法打击存在泛刑法化问题。*参见邱兴隆：《民间高利贷的泛刑法分析》，《现代法学》2012年第1期。笔者认为，民间高利贷不应当用刑法打击的观点虽具有合理性，但其论证中同样存在混淆民间高利借贷与职业高利贷关系的问题。事实上，涂汉江案系将具有商业属性的职业高利贷发放行为定罪入刑，而并非针对普通的民间高利借贷行为。值得注意的是，尽管将职业高利贷入罪具有国务院行政法规的附属刑法规定作为依据，但将高利放贷行为与非法经营罪的构成要件加以等同一直为学界诟病，且在我国刑法条文中没有直接针对职业高利贷相对应罪名的情况下，附属刑法的空白条款规定面临违反刑法罪刑法定原则的质疑。2012年最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》指出：“高利贷发放的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第225条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定……故不宜以非法经营罪定罪处罚。”据此，刑事司法如何规制以高利贷为业的职业高利贷发放行为似乎又陷入无所适从的境地。

四、刑法对金融投机者的保护界限

(一)经济交往视角下对投机行为的中立评价

投机(Speculation)是指市场主体根据自我判断，把握机会，利用市场出现的价差进行买卖从中获得利润的交易行为。更通俗地说，投机就是投资机会，是投资行为中的一种，如果没有机会就不进行交易。可以认为，在经济学领域中，投机本是一个中性词，因为只有在投机交易的驱动下，市场才更富有活力。尽管投机伴随风险，但经济活动中本身就充满风险，一定限度内的风险是市场运行过程中所允许的，也是不可避免的。同时，这种风险换来的将是巨额的回报，这也是投机行为对于市场交易主体最具吸引力的地方。在日常生活领域中，投机行为并非只是少数“坏人”独享的“作案工具”，它离人们日常生活并不遥远，例如民众购买彩票、股票等利用所获信息、根据自有资源所作出的交易选择，都属于投机。投机的目的很直接——就是获得价差利润，而此种获利方式在经济学人眼中本无可厚非。

然而，在更为沉稳和保守的法律人眼中，投机天生就是一个带有“恶”性的贬义词，投机是不劳而获的代名词，往往与不法手段相联系。最为典型的是1979年我国《刑法》所规定的“投机倒把罪”，被认为是对当时特殊背景下经济制度的严重破坏。如今，随着我国市场经济体制的确立，我国当前正不断发展并完善市场经济体制，充分发挥市场的调节运转机制。在立法层面，不仅制定了保障市场经济有序发展的一系列商事法律法规，如《公司法》《票据法》《证券法》以及其他调整各行各业的相应法律法规，而且，在刑法领域，1997年我国《刑法》取消了投机倒把罪这一明显带有时代印记的罪名，取而代之的是一系列破坏经济秩序的具体罪名，体现了当前立法者紧跟经济发展步伐与规律的能动性与主动性。在司法层面，对于市场交易主体行为性质的评价，司法者同样应与时俱进，思维不应过于刻板陈旧，需理解并接受经济领域商事主体的交易习惯与思维。毕竟，在商事领域本身难以区分的投资与投机行为，法律上亦没有清晰划分的标准与界限。

刑法对经济生活的回应模式，关系到刑法对经济秩序保护的态度与力度选择，而经济刑法对经济生活的介入更应当审慎，遵循适度性与必要性的原则。*参见魏昌东：《经济风险控制与中国经济刑法立法原则转型》，《南京大学学报(哲学社会科学版)》2011年第5期。随着经济运行节奏的飞速发展，商业化思维已经潜移默化地影响着民众的日常交往习惯，法律人不应局限于自己的研究视野评判经济交往中的行为，更不能以道德感作为依据对经济生活领域中的中立行为妄加评判。法律逻辑不能片面地将获取高额利益的交易行为定性为投机，并给予法律上的否定评价。这容易造成刑法父权主义向经济领域的侵蚀与渗透，束缚经济的发展与交易主体的自由。尤其是在我国市场经济尚不成熟的今天，刑法过度干预经济交往活动，将使人产生不安全感，影响创新，不利于经济社会的发展。*参见魏东：《论现代刑法的犯罪化根据》，载赵秉志主编：《刑法评论》(第4卷)，法律出版社2004年版，第125页。那么，法律在这里能做的也只是对于交易手段的规制，打击利用违法手段的获利行为。在获利手段并不违法的情况下对于获利程度的把握与限制，刑法只需做好“守夜人”的角色，将自我决定权留给交易双方。

(二)被害人教义学理论的借鉴

诈骗罪的行为结构要求被害人必须“陷入错误认识”进而处分财物，如果被害人对行为人的“欺诈”有所怀疑，并且客观上存在怀疑的基础，从普通人的角度看也不应当受骗，则行为人交付财产的行为是否仍然符合诈骗罪的构成要件呢？根据被害人教义学理论，客观上存在完全可以令人怀疑的事实基础，主观上被害人也产生怀疑，却仍然交付财物或者以其他方式处分财产的，可以认为被害人完全可以保护自己的法益而没有保护，在评价上属于涉足风险的投机行为，欠缺刑法保护的必要性，并不该当诈骗罪构成要件“陷于错误”这一要件。*参见林钰雄：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第120页。也就是说，在诈骗罪的构成要件中，实施欺骗行为的相对方并没有陷入认识错误，而是出于投机心态进行交易时，根本就不存在所谓的被害人。*李立伟：《被害人信条学与诈欺罪》，台北大学法学系2006年硕士学位论文，第153页。

如果将上述被害人教义学理论对于诈骗罪被害人的分析思路运用于集资诈骗罪中，那么明知是非法集资行为(如周围很多人都在给集资人提供借贷，并收取高额利息，可以明显与普通的民事借贷关系相区分)，行为人仍基于获取高额利息的投机心理主动参与其中，在没有陷入错误认识的情况下自愿交付财产，则阻却诈骗罪的构成要件；在集资诈骗罪的复合构成要件体系中，集资人在客观上只是实现了非法吸收公众存款行为，单纯扰乱了金融秩序，并未侵害集资参与人值得刑法保护的财产法益，行为人由此可能仅实现非法吸收公众存款罪的构成要件，成立非法吸收公众存款罪。基于此，积极参与到集资诈骗活动中的参与人及其交付钱款行为可能就根本不是实现集资诈骗罪的构成要件，对于自陷其中的集资参与人在金融领域的特殊环境中提高自身被害风险，也就欠缺了作为集资犯罪被害人认定及刑事司法保护的基础。虽然这一结论与当前我国司法实践的认定存在一定的距离，但不失为论证刑法减少对非法集资参与人干预与保护的一条可行分析路径。值得肯定的是，在充满风险的商业领域中，基于被害人教义学所提出的需保护性、保护必要性等原则，当行为主体故意无视自己所面临的危险境地、刻意提升自我被害的风险时，刑法应尊重商业主体的自我决定权，不主动干预。对于自我损害后果，被害主体应承担相应的责任。至于侵害人的行为在经济秩序领域对其他法益产生的破坏，法律对其仍有规制的必要。

综上，商业领域尤其是金融领域天然存在风险与投机，刑法不应成为相关交易主体财产受损的担保人。一方面，在当前非法集资呈专业诱导性强、隐蔽手段高的现状下，集资参与人在投身众多打着“金融创新”“投资理财”幌子实施的非法集资行为面前更应当擦亮眼睛、提高财产安全意识。另一方面，刑法在金融商业领域所充当的角色及功能与普通生活领域相比应当有所区别，即给经济领域更多自由、宽松的发展空间，尤其是在金融创新与金融犯罪难以在特定时空背景下作出明显区分的情形下，更应当审时度势，在交易自由与交易安全之间寻求平衡。这也就对参与商业领域的行为主体对于自身的保护及风险防范提出了更高的自我保护义务与期待可能，对于自身不谨慎而使得被害风险提升的行为，交易主体应承担相应的不利后果，基于对行为人自我选择权的尊重，刑法不能过分偏重于保护某一方当事人。

DF623

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1005-9512-(2017)11-0043-10

时方，中国社会科学院法学研究所助理研究员、博士后研究人员，法学博士。

*本文系2017年北京市法学会课题项目“总体国家安全观视野下经济安全维护与金融犯罪规制研究”[项目编号：BLS(2017)C008]、2016年江苏省社会科学基金项目“我国‘犯罪人—被害人—国家’三元范式犯罪论体系转向”(项目编号：16FXD004)的阶段性成果。

(责任编辑：杜小丽)