中国出租车行业的行政法分类规制—— 以“行政特许”和“普通许可”的区分为视角*

(重庆大学法学院，重庆 400045)

争鸣园地

中国出租车行业的行政法分类规制—— 以“行政特许”和“普通许可”的区分为视角*

翟翌

(重庆大学法学院，重庆 400045)

我国相关规范中对于出租车性质的定位及分类规制存在问题：巡游出租车被去除原本的公共交通性质，以及由于网约出租车和巡游出租车均可用网络揽客，以是否使用网络作为二者区分标准值得商榷。出租车性质定位应与出租车分类规制联系起来讨论。可以从行政许可种类角度研究出租车性质的定位及分类规制，将巡游出租车定为行政特许性质并回归公共交通定位；将网约出租车定为普通许可性质。两者的分类规制思路是：在行为性质上，巡游出租车完成公交运输特许任务；网约出租车的活动则是对出租车平台公司经济自由、司机劳动自由限制的解禁。在义务上，为完成公共交通特许任务，巡游出租车应承担系列公共性义务；普通许可性质的网约出租车并不承担类似义务。在权利上，巡游出租车可享有一定特殊权利以确保完成特许任务；普通许可的网约出租车并不享有类似权利。应构建由公交巴士和地铁等常见公共交通方式、行政特许性质出租车、普通许可性质出租车组成的城市综合交通系统。

出租车；行政特许；普通许可；巡游出租车；网约出租车

自2016年7月《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》出台并明确网约车合法地位，至今已满一年。目前有必要对相关的系列规范及其在实践中出现的问题进行反思，以进一步调整完善相关制度。一方面，将这些系列规范与此前的相关规范对比即可发现，在网约出租车冲击下，中国政府对传统巡游出租车的定位有了重大改变，即传统出租车的“公共交通”性质被废除，这种转变不仅影响对出租车的分类及规制思路，也影响着公众切身利益；另一方面，在不少民众和学者对网约出租车鼓与呼的同时，人们也看到网约出租车运营中存在的问题，如价格的逐渐高企、“快车”和“专车”收取调度费等额外费用及加价等，亦有部分民众反映“打车变得更难了”。*《网约车新政满周年：打车族抱怨比新政实施前更难了》，http://finance.sina.com.cn/chanjing/cyxw/2017-07-24/doc-ifyihrwk2005247.shtml，2017年8月6日访问。这些问题的出现，原因之一在于新的系列规范对出租车性质定位及分类的认识还不清晰，以及规制策略不当。因此，选取适当角度，反思现有规范对传统出租车及网约出租车性质及区分，对完善我国出租车的管理规范和实现出租车行业的分类规制，维护公众正当权益有重要意义。

一、新背景下出租车的性质定位及分类规制存在的问题

(一)系列新规范中出租车的性质转向及分类规制

1．性质转向：被排除出“公共交通”的出租车

民营化具有多种方式，*See Akritas Kaidatzis, A Typology of the Constitutional Limitations on Privatization，Paper submitted to the VII World Congress of Constitutional Law “Rethinking the Boundaries of Constitutional Law”, Athens, June 11th-15th 2007.pp.3-6.不论实际执行情况如何，长期以来出租车在规范上被视为利用民营力量完成公共交通运输任务的方式之一，被定位为城市公共交通组成部分。如1997年的《城市出租汽车管理办法》第四条明确规定：“出租汽车是城市公共交通的重要组成部分。出租汽车的发展，应当与城市建设和城市经济、社会发展水平相适应，并与其他公共交通客运方式相协调。”不过，该办法已于2016年3月被废止。

在新近的相关管理办法中，出租车不再被认为有“公共交通”属性，如2016年《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》第二条第三项和《巡游出租汽车经营服务管理规定》第三条均指出：“出租汽车是城市综合交通运输体系的组成部分，是城市公共交通的补充，为社会公众提供个性化运输服务。”2016年《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三条也提出：“坚持优先发展城市公共交通、适度发展出租汽车，按照高品质服务、差异化经营的原则，有序发展网约车。”一些地方出租车管理方案亦将出租车和公共交通分开。*如2016年发布的《北京推进出租汽车行业健康发展实施意见》第二条第三项。

在政策层面，出租车整体性质已悄然调整：从长期以来作为城市公共交通重要组成部分的定位，转为被排除出“公共交通”范畴，只是“城市综合交通”体系组成部分，仅作为“城市公共交通”补充的定位。这是相关研究中易被忽视的一个重要转变。

2．分类规制：“巡游出租车”和“网约出租车”

传统意义的出租车是巡游出租车，即在公路上以巡游方式揽客的出租汽车。在新形势下，《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》对出租车做出进一步分类，其第二条第三项指出：“出租汽车服务主要包括巡游、网络预约等方式。……要统筹发展巡游出租汽车(以下简称巡游车)和网络预约出租汽车(以下简称网约车)，实行错位发展和差异化经营，为社会公众提供品质化、多样化的运输服务。”《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二条则明确：“本办法所称网约车经营服务，是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。”

在网约车兴起的背景下，政府将出租车细分为传统的“巡游出租车”及新兴的“网约出租车”，并分别出台《巡游出租汽车经营服务管理规定》(系2014年发布的《出租车汽车经营服务管理规定》于2016年8月修改而成)和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》予以规制。

(二)出租车新定位及分类规制的不足之处

笔者认为，以上规范在新背景下对出租车整体定位的调整，及其对巡游出租车及网约出租车的分类规制存在较大问题。

1．将出租车整体排除出“公共交通”有失偏颇

2016年新出台的系列出租车管理规范改变了1997年《城市出租汽车管理办法》的定位，出租车不再被认为具有“公共交通”性质，而只是“城市综合交通”运输体系组成部分。笔者认为，虽然网约车被纳入出租车范围之内以后可能影响出租车的整体性质定位，但不应忽视巡游出租车的公共交通属性。

虽然各地实施情况不同，但在《城市出租汽车管理办法》所规定“公共交通”定位下，结合政府监管，传统出租车在运营时间、空间、信息、运力覆盖性等方面不同程度地体现了公共交通属性。传统出租车要承担多种具有一定公共性的特殊义务，如价格不得随成本变动而任意改变，必须执行政府指导价，保证持续运营，又如该办法第十九条规定的“经营者及其从业人员应当……对病人、产妇、残疾人以及急需抢救的人员优先供车。遇有抢险救灾，主要客运集散点供车严重不足、重大活动等特殊情况时，经营者应当服从客运管理机构调集车辆的统一指挥”等。因此，在政府特殊监管及其承担的公共义务下，将出租车排除出“公共交通”有失偏颇。

2．网约出租车、巡游出租车的区分标准值得商榷

《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称网约车经营服务，是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。”而在《巡游出租汽车经营服务管理规定》第五十二条第一项中，“‘巡游出租汽车经营服务’是指可在道路上巡游揽客、站点候客，喷涂、安装出租汽车标识，以七座及以下乘用车和驾驶劳务为乘客提供出行服务，并按照乘客意愿行驶，根据行驶里程和时间计费的经营活动”。可见，在规范上，“网约出租车”与“巡游出租车”的主要区别在于：以互联网技术平台抑或巡游方式揽客。然而，《巡游出租汽车经营服务管理规定》第五十二条第四项又指出：“‘巡游出租汽车电召服务’，是指根据乘客通过电信、互联网等方式提出的服务需求，按照约定时间和地点提供巡游出租汽车运营服务。”现实中巡游出租车常通过“滴滴”等网络方式揽客。可见巡游出租车实际上也使用互联网平台招揽顾客。可见，网约出租车与巡游出租车均使用互联网技术揽客，故以是否使用互联网技术作为出租车分类标准，将“出租车”简单命名并区分为“网约出租车”和“巡游出租车”进行分类规制的做法值得商榷。

3.对出租车性质定位与分类规制这两个问题未能整体研究

上述出租车整体性质定位及两种出租车的区分标准之所以都存在不足，关键原因在于将相关问题分开讨论并解决。实际上，由于出租车的种类不同，其性质和规制方法应根据种类的不同予以区分，而不应一概而论。

正是未能将出租车性质定位与分类规制这两个问题进行整体研究，才不仅导致了未能准确认知不同出租车种类的性质，更导致了对出租车规制思路的混乱和规制手段的失灵，亦导致了网约出租车与传统出租车之间由于定位不明确而引发的冲突、巡游出租车的某些公益性有不断衰减的趋势。

(三)出租车的性质定位和分类规制应联系起来讨论

在新时代背景下，应将并出租车行业发生了重大变革：一方面，由于互联网技术，出租车突破了以往业态，新旧从业者在各方面存在重要不同，故要对出租车进行整体笼统的性质定位，恐怕难以得出准确结论；另一方面，虽然互联网技术是出租车业态革新的起因，但“巡游出租车”与“网约出租车”均可以通过互联网揽客，故亦不应基于此种表面的技术因素对出租车进行分类，唯有从出租车的性质层面入手对出租车进行区分，方可能实现对出租车的恰当分类和性质定位，并合理地进行分类规制。

因此，笔者认为，既不应笼统地对出租车进行整体定性，亦不应单纯以并非本质区分标准的互联网技术对出租车进行分类，并此基础上进行规制，应将出租车的性质与出租车的分类联系起来讨论，方可能得出相关问题的准确结论。

二、从行政许可种类角度研究出租车分类规制的思路

笔者认为，应当从行政许可理论出发，基于“行政特许”与“普通许可”区分的视角对出租车进行性质定位和分类规制。

(一)从行政许可角度研究出租车性质及分类规制的理由

笔者之所以从行政许可视角对出租车性质及分类规制进行研究，具体理由在于以下三个方面。

第一，基于现有管理规范的内容。不论是《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》，还是《巡游出租汽车经营服务管理规定》、《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(后两者系巡游出租车、网约出租车的基本管理规范)，均以行政许可作为主体内容之一，故从许可角度对出租车进行分类规制的研究有切实的规范基础。

第二，通过行政许可有利于实现政府治理出租车行业的不同政策目标。“行政许可是政府干预经济和社会生活的一种重要手段。”*应松年主编：《行政许可法教程》，法律出版社2012年版，第1页。基于提高规制效率的考虑，*See Eileen Brettler Berenyi and Barbara J. Stevens, Does Privatization Work? A Study of the Delivery of Eight Local Services, State & Local Government Review, Vol. 20, No. 1 (Winter, 1988), pp. 12-17.可分别采用不同的许可制度，在某种意义上，行政许可大体分为行政特许与普通许可。*参见王克稳：《论行政特许及其与普通许可的区别》，《南京社会科学》2011年第9期。一方面，“特许是指直接为相对人设定权利能力、行为能力、特定的权利或者总括性法律关系的行为，又称为设权行为。也就是说，特许是基于行政、社会或者经济上的需要，将本来属于国家或者某行政主体的某种权利(力)赋予私人的行政行为”。*姜明安主编：《行政法与行政诉讼法(第五版)》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第229页。申请人获得该特殊资格的对价是履行相应的特殊义务，故政府可通过特许义务的设置达致调控某类出租车的政策目标。另一方面， “普通许可是解除法律禁止、恢复行为自由的许可”，*参见前注⑥，王克稳文。政府通过普通许可明确某类出租车经营或驾驶是相关主体营业自由或劳动自由之恢复，对新技术运用持开放态度，可充分激发社会主体活力。

第三，通过行政许可制度能有效保障出租车从业者及相关公民的权利。作为授益行政行为，行政许可的授益性体现在为“一旦取得行政许可，就可以从事法定的活动，并因此可以取得相关利益，并且其利益受法律保护”。*张兴祥：《中国行政许可法的理论和实务》，北京大学出版社2003年版，第17页。因此，通过行政许可取得相关资格后，无论是从事出租车经营的公司还是司机，其合法许可利益均可获法律保障，政府不得随意撤销许可。另外，我国《行政许可法》第八条还规定了信赖保护原则，可为需要较大前期投入以形成“用户黏性”的部分出租车类型如网约出租车的运营提供稳定的预期。故行政许可制度是保障出租车运营商及相关公民权利的适当制度工具。

(二)行政特许与普通许可之区分

我国《行政许可法》宽泛列举了行政许可的五种类型。该法第十二条第一项至第五项分别对应“普通许可”、“行政特许”、“认可”、“核准”、“登记”的具体名称；*参见杨景宇：《关于<中华人民共和国行政许可法(草案)>的说明——2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2003年第5期；乔晓阳：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国行政许可法(草案)>审议结果的报告——2003年8月22日在第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2003年第5期。该条第二项的行政特许被表述为“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。而对于其余四项，王克稳教授指出：“该四类许可之间的区别仅是形式上的, 实质上它们都属于一个类型的许可, 我们为此将上述四类许可统称为普通许可。”*同前注⑧，王克稳文。故笔者将基于“行政特许”与“普通许可”的行政许可两大基本分类对出租车的规制进行研究。

1．行政特许的含义

与规范上的模糊相对应，理论上行政法学界对行政特许(Concession、Franchise)的含义及行政特许与普通许可的区分亦存在较大分歧。*See Christopher H. Bovis, Public Service Partnership as Instruments of Public Sector Management in the European Union,Columbia Journal of European Law,Vol.18,2012.pp.8-9. See James T. O'Reilly, Confidential Submissions to Utility Regulators: Reconciling Secrets with Service,Ohio Northern University Law Review, Vol.18,1991.p.1.笔者曾结合公共交通行政特许中公交公司以受许人(亦称为“被特许人”)身份替代政府运营公共交通，负有和行政主体自为该活动时类似的义务(如票价不能随油价等成本变动而随意变更，需为学生、残疾人、老年人等提供票价上的优惠等)，并可享有和行政主体自为时某些类似的权利(如可拥有基于公权力设置的垄断经营资格、获得财政资助)等相关实例，从法律关系的视角，将行政特许定义为：行政主体在某些非干涉行政的职权领域，依法准许受许人从事与行政主体相似的活动以完成行政任务，受许人因而在其中享有与行政主体相似的权利、负有与行政主体相似的义务，行政主体对接受特许服务的公民仍负有间接潜在义务的一种行政许可，行政特许的本质在于受许人与特许人在活动、权利、义务上的“相似性”。*参见翟翌：《基于“相似性”本质的行政特许界定及其应用》，《中国法学》2016年第1期。该界定方式具有开放性，可统合与甄别行政特许界定的多种不同观点，因此笔者采用此界定作为以下论述展开的基础，以确保本文研究结论适用的广泛性。

2．普通许可之含义

普通许可是对公民某种原先被限制的“权利或自由”作出恢复的一种许可类型，相应地也体现其“义务”上的特征。笔者曾撰文认为：“与行政许可相关的权利，在归属上可分为三种，一是行政特许中被特许人享有的权利，原本属于政府，行政主体通过特许将其转移给被特许人。二是本属于被许可人自己的权利，在普通许可中被恢复。三是归属未明的权利，一些法律未明确归属或新出现的‘无主’权利，根据‘未列举权利视为公民保留’的公法原理，这类权利不属于政府，并非行政特许‘与行政主体相似的权利’之所指，应推定属于公民，类似于普通许可中的权利，应以普通许可方式授予。……普通许可是对公民原有权利之恢复，一般并不附加义务，即使需附加某些义务，其内容与范围也较狭窄，与行政任务无关，且这些义务与权利相比，是次要的，权利是占主导地位的。”*同上注，翟翌文。

3．行政特许与普通许可的区别

笔者认为，基于两种许可的不同含义，法律关系视角下行政特许与普通许可的区别在于以下几个方面。首先，本质不同。行政特许之“特”在于其“相似性”的本质，即作为“特许人”的行政主体将原本自己完成的行政任务交由“受许人”完成，使得“受许人”与“特许人(行政主体)”在从事活动、权利、义务上具有“相似性”；普通许可则是被许可人自身权利的恢复，无比照对象，是“恢复性”的。其次，从事活动的内容不同。行政特许之受许人从事的是原本行政主体从事的活动或以行政权干预而形成的活动，普通许可的被许可人则是从事自身被解禁自由之活动。再次，负担的义务不同。为保证行政任务的完成，行政特许的受许人负有与行政主体自为该活动时相似的义务；普通许可的被许可人并不需附带承担这类义务，即使要负担其他义务，也与行政任务的完成无直接关系。最后，享有的权利不同。为吸引社会主体加入行政特许以完成行政任务，受许人在特许中享有与行政主体自为该活动时相似的权利，权利的来源是作为特许人的行政主体；普通许可的被许可人一般只是恢复自身原先被限制的权利，是一种解禁。

(三)以行政许可理论对出租车性质及分类规制的研究路径

基于以上对行政特许与普通许可的比较，结合我国历史上对出租车的管理传统及新出现的出租车业态的影响，笔者认为，巡游出租车与网约出租车的区别并不在于是否使用互联网技术，而在于行政许可性质的不同。可将出租车的性质与分类规制结合起来讨论，将出租车分为行政特许性质的出租车和普通许可性质的出租车，二者具有不同的特质。

三、基于行政许可视角的出租车行政法分类规制

(一)重回公共交通——作为“行政特许”的巡游出租车

正如前文所提到的，在已废除的《城市出租车管理办法》中，出租车的既往定位是公共交通的重要组成部分，但在新的系列出租车管理规范中，根据《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》第二条第三项、《巡游出租汽车经营服务管理规定》第三条，它不再被认为是“公共交通”的一部分，而是仅被定位为属于城市“综合交通运输体系”的组成部分，是公共交通的补充。

笔者认为，在互联网影响下，虽然出租车行业呈现新特征，但不应将出租车的公共交通性质废除，而应在将传统巡游出租车与新出现的网约出租车区分的基础上，使巡游出租车回归“公共交通”定位，实现“巡游出租车”、“网约出租车”、“常见公交车辆”的合理分工。

1．公交巴士、地铁等常见公交形式的不足

由于公共交通与公共服务密切相关，有研究者指出，公共交通的特性体现在公交服务的覆盖性上，这种覆盖性又具体体现在时间、空间、信息、运力四个方面：时间覆盖性是指车辆发车频率及车辆运营时间的长短；空间覆盖性指公共交通线路及站点是否四通八达及服务半径是否合理；信息覆盖性是指公共交通车辆的价格、时间等运行信息能被乘客较方便的获得；运力覆盖性是指公共交通车辆运力能适当满足公众的出行需求。*参见徐以群、陈茜：《城市公共交通服务水平的指标体系》，《城市交通》2006年第6期。

公交巴士、地铁是典型的行政特许，虽然作为最常见的公共交通形式，它们为公众提供了基本的公共运输服务，但是，公交巴士及地铁提供的公共服务程度和范围是不足的，这体现在以下几个方面。

首先，服务时间有限。特定线路的公交巴士和地铁均设定了服务时间，并非全天候运营。大部分公交巴士或地铁运营时间为早上6点至晚上22点，其他时间则或者无公交巴士、地铁运营，或者仅极少数线路有公交巴士，且发车频率低。可是，在晚上22点至次日6点这段常见公交形式服务的“空窗时间”，也有不少因特殊工作或其他原因出行的群体有接受公共交通服务的需要，而常见公交形式难以满足。

其次，服务对象有限。公交巴士、地铁等常见公交形式，设置时主要针对一定年龄、身体条件正常的普通市民，而“老幼病残孕”等特殊群体对它们的使用则存在障碍：一方面，由于公交巴士、地铁等常见公交形式为达到让更多人乘车的目的，座位的设置数量有限，虽然提倡乘客对“老幼病残孕”等特殊群体礼让，但这仅基于个人道德水准，政府或公交公司不能强制其他乘客让座；另一方面，在上下班等公交高峰期，不论是否有人让座，严重的拥挤程度使“老幼病残孕”等特殊群体很难像普通乘客那样平等而便利地使用这类形式公交。

再次，服务空间范围有限。受制于公共交通统一规划的限制，一方面，公交巴士及地铁等常见公交形式仅设置有限的公交线路，在地理范围上不能全面满足市民的公交需求；另一方面，由于停靠站点的限制，公交巴士或地铁的停靠站往往离市民出行目的地有不同程度距离。可见，常见公交形式的服务空间范围是有限的。

最后，运力有限。常见的公交巴士、地铁等公交形式的线路均事先规划设定，因而其运力也在一定限度之内。并且，由于运力有限，如公交巴士，民众往往需花费不同长度的时间在站点等候来车。

2．作为“行政特许”的巡游出租车对常见公交形式的补充

虽然在已废除的《城市出租汽车管理办法》中，出租车被定位为公共交通组成部分，但一方面，公共交通需要财政投入；另一方面，实践中，出租车不仅常常未得到公交巴士、地铁那样力度的财政支持，反而沦为一些地方政府及利益集团通过拍卖、收取经营权使用费获取巨额利益的工具，出租车的公共交通性质体现不明显。

笔者认为，以网约出租车兴起并分担部分传统出租车客流的新背景为契机，作为行政特许的传统巡游出租车应切实回归既往《城市出租汽车管理办法》的“公共交通”定位，实现对公交巴士、地铁等常见公交形式不足的补充，发挥公私合作中民营力量完成行政任务之效率方面的优势。*See Jeffrey D. Greene, How Much Privatization? A Research Note Examining the Use of Privatization by Cities in 1982 and 1992, Policy Studies Journal, Vol. 24, No. 4,1996.p.633.

第一，在服务时间上对常见公交形式的补充。如前所述，在公交巴士和地铁等常见公共交通形式晚上22点至次日6点左右的服务“空窗时间”，因特殊工作或其他原因需出行的民众，难以享受公共交通服务。作为行政特许的巡游出租车，在这段“空窗时间”应派出一定数量车辆运营，为这些群体提供适当的公共交通服务，实现在服务时间上对公交巴士和地铁等常见公交形式的补充。

第二，在服务对象上对常见公交形式的补充。“老幼病残孕”等特殊群体作为市民一员，亦有与其他民众一样享受公共交通服务的权利，但公交巴士、地铁等常见公交形式主要针对正常情况下的普通民众，对“老幼病残孕”特殊群体的公交需求难以充分满足。作为行政特许的巡游出租车可为这些特殊群体提供适合他们的个性化公交服务，在这方面与公交巴士和地铁等常见公交形式形成区别和分工。

第三，在服务空间及运力上对常见公交形式的补充。通过道路上的巡游，在许可的经营范围内，巡游出租车可突破公交巴士、地铁等常见公交形式在停靠站点上的限定，根据乘客选择的适当地点停车，也无常见公交形式那样在线路上的特别限制，因而巡游出租车能克服公交巴士和地铁等常见公交形式在服务空间和运力上局限性，更大限度地满足民众的公共交通需求，体现自身完成公交服务的特殊优势。

(二)作为“普通许可”的网约出租车

《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二章“网约车平台公司”和第三章“网约车车辆和驾驶员”设置了两个层面的行政许可，一是针对网络出租车平台经营者的许可；二是针对作为出租车驾驶员个人的许可。“许可与特许最大的区别在于：许可，在性质上属于‘解禁’，对于公民而言，他只是恢复了自己原本所拥有权利的行使自由，在事实上并未增加其权利。”*曾哲：《行政许可执法制度研究》，知识产权出版社2016年版，第16页。笔者认为，与具有“行政特许”性质的巡游出租车不同，网约出租车运营企业、司机两个层面的许可是企业或驾驶员相关权利限制的解禁，具有“普通许可”性质。

1．网约出租车平台运营许可是对企业经济自由限制的解禁

《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称网络预约出租汽车经营者(以下称网约车平台公司)，是指构建网络服务平台，从事网约车经营服务的企业法人。”这一规定和其他相关规定涉及的是对作为商事主体的平台经营者经济自由的解禁。作为现代社会最重要的自由之一，经济自由对市场主体有极重要的价值。“经济主体能够按照自己的意志去从事经济活动，就是经济自由。因此，经济自由也可以称为经济活动权的自由。……经济自由不仅包括经济活动自由，还包括财产权。”*龚天平：《论经济自由》，《华中科技大学学报(社会科学版)》2014年第4期。网约车平台公司作为市场主体，有从事相关经营活动的经济自由，可通过许可制度对符合条件的网约车经营者的该项自由予以解禁。

2．网约车驾驶员许可是对公民劳动权限制的解禁

《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三章“网约车车辆和驾驶员”的许可涉及对作为个人的出租车司机劳动权限制的解禁。《世界人权宣言》是二十三条指出：“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”中国加入的《经济、社会和文化权利国际公约》第六条规定：“本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。”这两个文件所涉及的是公民的劳动权。“劳动权是指公民为了维持个人生产、社会发展等目的，在国家和社会提供一定条件的前提下，通过合法劳动获取一定保持的权利。”*文正邦主编：《宪法学教程》，法律出版社2005年版，第201页。在网约出租车许可中，司机本来具有通过自身劳动维持生计的劳动权，由于社会管理的需要先予以限制，当达到设定条件时，再将对公民劳动权的这种限制予以解禁。

四、“巡游出租车”与“网约出租车”的行政法分类规制之比较

如前所述，巡游出租车与网约出租车的根本不同之处在于行政许可性质的不同，巡游出租车是行政特许，而网约出租车是普通许可。基于此，笔者认为，对于具有行政特许性质的巡游出租车与普通许可性质的网约出租车，应遵循不同的规制思路。

(一)从事活动性质之不同

巡游出租车被定位为行政特许，目的是代替政府以私法方式完成行政任务，其运输行为是公共交通组成部分，为公众提供特定的公交服务。网约出租车则被定位为普通许可性质，是对运营平台公司、司机的经济活动自由或劳动权限制的解禁。虽然客观上可能有增进城市综合交通的效果，但网约出租车的运营目的在于私人营利而非完成特定行政任务。

(二)被许可人及车辆负担的义务或限制之不同

作为行政特许的巡游出租车与作为普通许可的网约出租车的不同，尤其体现在相关的义务或限制上。行政特许的受许人负有某些特殊的义务，*Mark A. Jamison, Should Google Be Regulated as a Public Utility? Journal of Law, Economics & Policy, Vol.9, 2013.p.4.行政特许的本质特征之一是受许人与特许人在义务上的“相似性”，为完成行政任务，行政特许的受许人负有与作为特许人的政府自为该活动时相似的义务；而普通许可的被许可人并不负担这类义务。两种许可的被许可人及车辆负担的义务或限制之不同具体包括以下几个方面。

1．使用网络、电信电召揽客的限制不同

巡游出租车和网约出租车均可使用互联网、电信等电召方式揽客，然而，笔者认为，由于许可性质的不同，两种出租车在使用电召方式揽客的限制上存在差异。一方面，就巡游出租车而言，为保障老年人、农民等特殊群体能平等接受巡游出租车的公共交通服务，巡游出租车电召揽客应受必要限制。虽然巡游出租车亦可使用网络等电召方式揽客，但作为行政特许，巡游出租车有义务履行特许的“普遍服务”义务，其对应于平等接入权。“平等接入权，又可称为非歧视条款，是指在特许的市场范围内，供应企业应在其能力限度内，向‘希望得到服务’、‘合理付费’的所有消费者提供产品和服务。”*骆梅英：《通过合同的治理——论公用事业特许契约中的普遍服务条款》，《浙江学刊》2010年第2期。某些群体因知识、年龄、经济条件、受教育程度等因素不能够、不擅长使用或未购买智能手机，使得他们难以通过电召方式预约巡游出租车，而仅能以路边招手方式打车。为保障这类群体平等享受巡游出租车提供的公交服务，巡游出租车使用网络电召揽客应受必要约束，如规定一辆巡游出租车每天电召揽客的次数受限制，超出限定次数后仅能以巡游方式在路面揽客。另一方面，就网约出租车而言，其性质为普通许可，并无提供公交服务的义务，故网约出租车使用网络电召揽客的行为、次数不受巡游出租车那样类似的限制。

2．运营时间义务不同

就巡游出租车而言，行政特许往往与公共服务相关，与水、电、气等特许类似，作为行政特许的巡游出租车亦负有持续运营不中断的义务。如前所述，由于成本和人流量的考虑，夜间22点到次日早上6点左右是公交服务的“空窗期”。巡游出租车具有提供公交服务的行政特许性质，故除白天运营外，巡游出租车公司亦有义务在深夜时段派出足够数量的出租车上路巡游，以补充常见公交形式的不足，满足某些民众对公共交通的特殊需求，这种全天候的服务时间安排体现了巡游出租车的公共交通属性。就网约出租车而言，作为普通许可对象，它是对网约车平台公司经济自由及驾驶员劳动权限制的解禁，网约车并不承担巡游出租车那样的公共交通任务，因此网约车司机可根据自身便利自由地安排工作时间，平台也无义务在半夜等特定时间保证投入一定运力，这是其普通许可性质的体现。

3．价格义务不同

就巡游出租车而言，其经营者负有特殊的价格义务。有学者指出：“实施特许经营后提供的产品和服务，对于社会公众具有不可选择性。如果全部放任私营部门按照市场法则经营，……即使不是因为成本过高或利润不足，他们也可能提高价格。”*李亢：《PPP的法律规制：以基础设施特许经营为中心》，法律出版社2017年版，第185页。与公共交通服务有关，为保障公众能合理享有该服务，巡游出租车价格应实行政府定价或指导价，因此《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》第三条第六项规定：“对巡游车运价实行政府定价或政府指导价，并依法纳入政府定价目录。”就网约出租车而言，由于是普通许可而非行政特许，网约出租车可实行市场化价格，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三条规定：“网约车运价实行市场调节价，城市人民政府认为有必要实行政府指导价的除外。”这与承担着公共交通任务的巡游出租车迥然不同。

4．运营车辆是否被设置为“公物”及其所负义务不同

运营车辆是出租车行政许可法律关系中权利、义务共同指向的对象，因而该物的属性及负担义务的差异对认识出租车的不同性质和实现出租车的分类规制有重要意义。

(1)巡游出租车辆被设置为“公物”

“公物系指直接供公的目的使用之物”，*吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第135页。最常见的是供公众使用的“共用公物”(如桥梁、公路、公共运动场所等)。某物是否具有公物属性，“主要决定于以下两个关键性的因素：……实体要件是共同利益功能和适用公法规则；程序要件则是行政主体从形式上作出供公用的意思表示以及该财产实际被投入使用”。*肖泽晟：《公物法研究》，法律出版社2009年版，第24-25页。

一方面，具有行政特许性质的巡游出租车承担持续运营、价格限制、不得拒载、为老幼病残孕等弱势群体提供公交服务的义务，因而作为巡游出租车特许权利义务共同指向的对象，巡游出租车辆符合成为公物的实体要件。另一方面，“公物的命名还可以通过契约(包括行政契约与民事契约)等其他法律行为作出”。*同上注，肖泽晟书，第55页。作为双方合意的特许经营合同约定了巡游出租车的多种公交服务义务，故巡游出租车亦符合成为公物的程序要件。因此，基于实体与程序要件，巡游出租车辆具有公物属性。“公物的目的性越来越直接指向保障和增进公众的公共福利”，*张杰：《公共用公物权研究》，法律出版社2012年版，第27页。为代替政府完成公共交通的给付行政任务，在行政特许中作为公物的巡游出租车辆含以下效力或公法性的义务。

首先，“公共役权”对“私权”的优先性。根据公物法理论，作为公物的巡游出租车辆上同时存在“公法上的公共役权”和“私法上的权利”，公物上的公共役权是指因公物服务于公共利益，故政府或民众可使用公物的一种特殊权利；公物上的私法权利则是指公物的私法物主为满足私人利益而对公物使用的权利；公物的“公共役权”对同为公物上的“私法权利”的优先性是指当公物的私法权利与公物公共目的不一致时，公共役权优先并排挤私法权利，私法物主只能对公物行使剩余财产权。*参见前注，肖泽晟书，第129页。具体就行政特许性质的巡游出租车辆而言，即使被私人所有，但其性质仍属于公物即“私有公物”(私有公物是，虽然私法上的所有权属于私人但仍须供公用之物)，*侯宇：《行政法视野里的公物利用研究》，清华大学出版社2012年版，第65页。因此巡游出租车辆只有在完成行政特许的公共交通任务外，才能被私法物主私用。

其次，受许人及政府对巡游出租车辆的特殊维护义务。与电信特许经营的基站等通信设备、电网特许经营的电网等公物一样，巡游出租车行政特许中的出租车辆亦是完成行政任务的基础。为确保公共交通行政任务的完成，一方面，作为受许人的出租车公司和车主对巡游出租车辆有特殊的维护义务，须采取比普通许可下的网约车更严格的维护与检修标准；另一方面，“管理公用事业，为社会提供公共产品和服务是政府的职责”。*陈静忠：《论市政公用事业特许经营中的政府职责》，《湖北行政学院学报》2011年第3期。与之类似，虽然政府一般情况下不对巡游出租车辆承担维护义务，但由于事关重大公共利益，在受许人因运营困难等特殊情况被政府接管后，政府应承担对作为公物的巡游出租车辆的一定补充维护义务。

最后，融通性受到限制。“公物原则上为不融通物：不融通物之特性在于不得为交易之标的。”*同前注，吴庚书，第136页。行政特许下的巡游出租车辆具公物属性，即使其是私有公物，但因为其上负有公共役权，所以与公用事业特许的“特许经营期间，乙方未经甲方批准，……不得放弃、变换、扩大、缩小、分包、承包、委托、出租、抵押供热主业”类似，*王守清、柯永建编著：《特许经营项目融资(BOT、PFI和PPP)》，清华大学出版社2008年版，第273-274页。为确保行政任务的完成，除非政府同意，巡游出租车辆在完成公共交通行政任务期间不得随意流转。

(2)网约出租车辆仅是一般“私物”

与巡游出租车辆的公物属性不同，具有普通许可性质的网约出租车并不承担完成公共交通的行政任务，其中的相关合同仅是私法性质的合同，亦不符合公物命名的程序要件，因而网约出租车辆是纯粹的私物。与作为公物的巡游出租车辆相比，作为一般私物的网约出租车辆有以下特征。第一，由于网约出租车相关许可是普通许可，网约车辆上并无公共役权，故不存在“公共役权”对“私权”优先的问题。第二，一方面，作为普通许可，网约出租车可自由投入时间参与城市综合交通运营，并不承担公共交通任务，且其参与城市交通的强度也弱于巡游出租车，故根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十二条及《巡游出租汽车经营服务管理规定》第二十二条，网约车物主维护网约车辆的义务弱于巡游车物主维护巡游车辆的义务；另一方面，网约车辆仅是普通许可下的一般私人财产，故当网约车无法参与运营时，政府并不对网约车辆有补充的维护义务。第三，与行政特许下的巡游出租车不同，网约出租车辆并非公物，仅是一般私人财物，因此车主可自由处分网约出租车辆，其融通性不受限制。

5．其他义务上的差异

基于分类规制的思路，除以上不同外，作为行政特许的巡游出租车和作为普通许可的网约出租车还有其他方面义务的差别。例如，《巡游出租汽车经营服务管理规定》第二十条、第二十三条、第三十八条明确规定“鼓励巡游出租汽车经营者使用节能环保车辆和为残疾人提供服务的无障碍车辆”；巡游出租车驾驶员应“主动协助老、幼、病、残、孕等乘客上下车”；“巡游出租汽车经营者应当按照县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门要求，及时完成抢险救灾等指令性运输任务”；“不得拒载”。这些规定充分体现了巡游出租车作为公共交通提供者的行政特许义务。《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中对经营平台及驾驶员其他义务的规定则主要涉及经营资格及经营条件等内容，即对网约车平台经营者及司机相关权利限制解禁所须达到的标准，并无前述巡游出租车那样的义务，这体现了网约出租车普通许可的性质。

(三)被许可人享有的权利之不同

除负担的义务不同外，对巡游出租车与网约出租车分类规制的不同内容还体现在被许可人享有的权利上。

行政特许的本质特征亦体现在受许人与特许人在权利上的“相似性”，规制经济学理论以独占性经营资格诱使竞标者提出合理的报价，同时达致提供公共产品之目的，*See Robert B. Ekelund Jr. and Richard P. Saba, A Note on Politics and Franchise Bidding, Public Choice ,Vol. 37, No. 2,1981. p. 343.作为完成行政任务的方式之一，受许人享有与作为特许人的政府自为该行政任务时相似的特殊权利，以吸引社会资本进入该领域提供公共产品。“如政府自办医院、学校使用土地不需支付出让金。而公益医院、学校行政特许中，被特许人常可通过划拨获得土地使用权；又如政府直接提供公共服务，常用财政资金填补亏损，以保证公益性。而相关行政特许中，为维持公交、轨道交通特许低票价及公益性，政府常给被特许人财政补贴等。”*同前注，翟翌文。

笔者认为，与之类似，巡游出租车承担着行政特许性质的电召揽客次数受限、持续运营、负有公物的特殊义务及其他公共义务，其运营成本要高于普通许可性质的网约出租车，因此作为对价，巡游出租车特许的受许人亦应享有与公交车、地铁特许经营者类似的特殊权利。如赋予巡游出租车受许人基于公权力而形成的有一定独占性的经营资格及防止网约车的过度竞争、在油价暴涨时给予适当财政补贴等，以确保巡游出租车顺利完成公共交通行政任务。受许人的这些特殊权利意味着政府的政策支持与帮助，“有些地方政府只顾眼前利益，仅仅把市政公用事业特许经营当做融资和收回政府投入的便捷方式，忽视政府自身的职责”，*同前注，陈静忠文。这种观念在各种行政特许中均是应纠正的。

然而，网约出租车属于普通许可，其经营是一般的营利行为，并不负担巡游出租车那样的特殊义务，因此其亦不享有作为行政特许的巡游出租车所享有的、与政府自为同样任务时相似的特殊权利。

五、结 语

基于笔者在本文中的研究结论，监管者可以考虑对现有规范管理思路做系统的完善，以达到不同的规制目标。

首先，应将原有的传统出租车定位为行政特许性质的出租车，使这类出租车重返原《城市出租汽车管理办法》对其公共交通的定位，代替政府完成提供个性化公共交通服务的行政任务。政府应对巡游出租车施加电召次数限制、巡游时间限制、车辆基于公物的系列义务、价格义务、不得拒载和照顾老幼病残孕乘客等特殊义务。同时也可赋予其在油价上涨时补贴、具有一定独占性的经营资格等特殊权利，以确保该行政任务的完成。

其次，应将新出现的网约出租车定位为“普通许可”性质的出租车，其虽是“城市综合交通”的组成部分，但并非“公共交通”的组成部分。这类许可是对运营平台公司经济活动自由和司机劳动权限制的解禁，虽然政府亦需对这类出租车进行管理，但监管目标与行政特许性质的巡游出租车不同，对其主要规制目标是防止被许可人权利滥用导致他人利益及公共利益受损。之所以有民众认为新政后“打车更难了”，一个重要原因在于管理规范未清晰意识到网约出租车的“普通许可”性质，对其采取了近似于“行政特许”的严格规制方式，使网约出租车及司机数量由此被过度限制，降低了出租车市场的整体供给水平，也间接影响了网约出租车相关价格的提高即可能收取额外费用(如调度费等)。因此，政府一方面可视对巡游出租车的市场需求和自身财政能力适量控制或压缩现有巡游出租车数量，另一方面则可以“普通许可”思路适度降低网约出租车及司机的准入门槛，在可控的前提下，加大力度发展“网约出租车”，切实消除部分群众“打车更难了”的感觉。这种安排也可明确不同定位，避免巡游出租车与网约出租车既往的矛盾和同层次竞争，以形成错位协调发展。总之，应当在维持公交巴士、地铁等常见公交形式的基础上，通过特许性质的巡游出租车补充公交巴士、地铁等常见公共交通形式的不足，另外发展普通许可性质的网约出租车以满足其他群体的个性化需求，最终形成常见公共交通方式、行政特许性质出租车、普通许可性质出租车组成的完善城市综合交通系统，满足民众不同层次的交通需求。

最后，由于两种出租车均使用网络揽客，是否使用网络并不能成为两者的实质区别，相关规范中使用的“巡游出租车”、“网约出租车”的称谓存在问题，可用“行政特许性质出租车”和“普通许可性质出租车”分别予以代替。当然，基于约定俗成的叫法，笔者在本文中依然使用“巡游出租车”、“网约出租车”的称谓，以便开展论述。

(责任编辑：姚 魏)

DF3

A

1005-9512-(2017)10-0126-12

翟翌，重庆大学法学院研究员、博士研究生导师，法学博士。

*本文系重庆市社会科学规划青年项目“比例原则的中国化及其应用研究”(项目编号：2015QNFX32)与重庆大学中央高校基本科研业务费项目(项目编号：106112016 CDJSK 08 XK 21、106112017CDJXY080005)的阶段性成果。