指导性案例裁判要点不能背离原案事实——对最高人民法院指导案例67号的评论与展望

(南京大学法学院，江苏南京 210012)

指导性案例裁判要点不能背离原案事实——对最高人民法院指导案例67号的评论与展望

吴建斌

(南京大学法学院，江苏南京 210012)

最高人民法院指导案例67号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”试图确立有限责任公司股权分期付款转让协议在受让人逾期付款金额达到五分之一的，不适用我国《合同法》第167条合同解除权规定的裁判规则。其中蕴含着民商法分立思路中商事组织法上交易不同于合同法上交易(尤其是消费合同关系)的商事裁判理念。不过，该案本身没有涉及股权这一特殊标的物转让协议守约方合同解除权限制问题，三级法院裁判文书也未反映相关事实及法律争议。指导性案例裁判要点应当准确归纳提炼原案裁判文书本意，而不能背离原案事实任意发挥创造新的规则，这样才能够确保指导性案例的制度价值及应有权威。

指导性案例；裁判要点；案件事实；股权转让；合同解除权；分期付款买卖

一、问题的提出

从2011年指导性案例制度正式实施至2017年6月底，最高人民法院陆续发布16批87个指导性案例，*《最高人民法院发布第16批指导性案例》，《人民法院报》2017年3月16日。商事指导性案例在其中占有相当比例。当然也有学者经统计分析得出商事指导性案例数量偏少比例不高的结论。*参见邹海林：《指导性案例的规范性研究——以涉商事指导性案例为例》，载《“商事指导性案例的规范化”学术研讨会论文集》，中国社会科学院法学研究所承办，北京，2017年4月22日，第2页。笔者认为，这也许是口径不同使然。最高人民法院设有一套关于指导性案例生成的操作性规范，据此，指导性案例除了应当具备社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型的以及其他具有指导作用等条件外，*参见《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第2条。还应当符合“已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义”的要求，且在编排上统一由“标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注”等部分组成；*参见《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第2条和第3条。编写裁判要点“应简要归纳和提炼指导性案例体现的具有指导意义的重要裁判规则、理念或方法，应当概要、准确、精炼，结构严谨，表达简明，语义确切，对类似案件的裁判具有指导、启示意义”。*参见最高人民法院研究室《关于印发〈关于编写报送指导性案例体例的意见〉〈指导性案例样式〉的通知》(2011年12月30日，法研[2012]2号)。最高人民法院相关负责人还进一步强调“指导性案例的指导性集中体现在裁判要点上，……在内容上主要体现为亮点、盲点、争点、新点、难点或热点案例”。*参见胡腾云：《最高法法官谈指导性案例的编选与参照》，《人民法院报》2011年7月20日；胡云腾、吴光侠：《指导性案例的编选标准》，《人民司法》 2015年第15期 。上述要求不可谓不明确不具体，然而，问题依然不少，最高人民法院的行为是否严格遵行上述规范性要求？其实际做法能否经得起实践的检验？事实似乎并不乐观。指导案例67号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”就是一个典型，该案的裁判要点背离了原案的事实，成为编写人员自我演绎、主观臆断的产物，与裁判要点应当“准确、精炼，结构严谨，表达简明，语义确切”的上述要求相去甚远。

指导案例67号的裁判要点为：“有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的，不适用《中华人民共和国合同法》第167条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。”*参见指导案例67号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”(最高人民法院审判委员会讨论通过，2016年9月19日发布)。其可以简化为“有限责任公司股权分期付款转让协议在受让人逾期付款比例超过五分之一时，不适用合同法第167条合同解除权规定”。*也有学者将其进一步简化为“分期付款股权转让人解除合同的，不适用合同法第167条有关解除合同的规定”。笔者认为，其似不够准确。当然，对此问题不妨见仁见智。参见钱玉林：《分期付款股权转让合同的司法裁判——指导案例67号裁判规则质疑》，载《“商事指导性案例的规范化”学术研讨会论文集》，中国社会科学院法学研究所承办，北京，2017年4月22日。这其中蕴含着商事组织法上交易不同于合同法上交易尤其是消费合同关系这一体现商事裁判理念的全新裁判规则。曾有学者论证限制股权转让合同解除权的法理依据，并赞赏指导案例67号的裁判理由。*参见万方：《股权转让合同解除权的司法判断与法理研究》，《中国法学》2017年第2期。只是，笔者认为其有点牵强附会，不足为凭。并且，有关我国《合同法》第167条仅适用于消费合同的观点，也是不能成立的。对此，另有学者进行了充分的说明。*参见孙新宽：《分期付款买卖合同解除权的立法目的与行使限制——从最高人民法院指导案例67号切入》，《法学》2017年第4期。更有学者收集相关案例，以实证数据证明该法不是仅适用于消费合同，而是更多地适用于经营性合同。*参见钱玉林：《分期付款股权转让合同的司法裁判——指导案例67号裁判规则质疑》，载《“商事指导性案例的规范化”学术研讨会论文集》，中国社会科学院法学研究所承办，北京，2017年4月22日，第63页。上述研究不无意义，但指导案例本身的形成机理，尤其是指导性案例这一通过行政方式加工而成的产物，是否遵循原案裁判本意的实证研究，似仍有必要进行。而且，指导案例67号裁判要点脱离原案事实甚至臆造全新的裁判规则，既直接改变了现行法的适用范围，又与我国《民法总则》所彰显的民商合一的立法精神悖离，故需重新检讨。

出现上述问题的原因在于指导案例67号在加工提炼过程中，脱离了原案的法律争点和裁判文书本意。原案三级法院裁判文书所反映的争议焦点，并未涉及不同于一般性买卖合同标的物的、具有虚拟权利性质的有限责任公司股权分期付款转让协议，在受让人逾期付款金额达到五分之一时，是否适用我国《合同法》第167条有关合同解除权的规定，即转让人是否享有合同解除权这一体现民商分立立法体例中商事组织法上交易有别于合同法上交易的商事裁判理念的争议。指导案例67号的裁判要点并未反映裁判文书的本意，而是脱离原案的法律争点，由编写人员再造出了不同于现行法的新的规则，严重影响了指导性案例的制度价值及应有权威。*邹海林教授有关指导性案例裁判要点与原生效裁判本意之间关系的论述(参见前注②，邹海林文)，笔者深为赞同。最高人民法院指导性案例承载着使纷繁复杂的司法纠纷同案同判的价值追求，研究个案编辑加工提炼的裁判要点是否符合原案本意绝非没有意义，而是关系到指导性案例制度的存在价值。

二、案件裁判与指导案例67号的法律争点比较

指导案例67号有关“基本案情”的加工提炼归纳并无大的缺陷，只是有所遗漏，股款支付和提起诉讼的时间顺序也颠倒了。经对照三级法院裁判文书补充更正，其内容如下。2013年4月3日，原告汤长龙与被告周士海签订了《股权转让协议》及《股权转让资金分期付款协议》，双方约定：前者受让后者所持的青岛变压器集团成都双星电器有限公司6.35%股权，股款总价710万元，分四期付讫(其中2013年4月3日付150万元、2013年8月2日付150万元、2013年12月2日付200万元、2014年4月2日付210万元)，但股权怎么交付、如何进行变更登记约定不明。汤长龙随后依约如数向周士海支付了第一期股款150万元，而第二期同年8月2日的股款逾期未付。同年10月11日，周士海以公证方式向汤长龙送达了《关于解除协议的通知》，主张汤长龙经多次催告拒付逾期股款构成根本违约，依法通知解除合同。次日，汤长龙即向周士海转账支付了第二期股款150万元，同时诉请法院确认周士海解除合同通知无效，并责令其继续履行合同。案件一审期间的2013年11月7日，公司登记机关将案涉股权变更登记到汤长龙名下，周士海是否加以配合的具体细节法院未予查明。另外，诉讼期间汤长龙曾提前偿付全部股款，但被周士海悉数退还。该案一审法院驳回诉请、二审法院予以改判后形成生效判决、最高人民法院最终驳回周士海的申诉申请。

司法案例的裁判要点通常从裁判理由中提炼而成，而裁判理由又围绕着争议焦点展开，故有必要先考察原案裁判文书中三级法院归纳的争议焦点。人们从中可以发现一个奇怪的现象，即原案审理法院归纳的争议焦点，均非指导案例67号裁判要点所称的组织法与交易法上交易有别因而是否赋予守约方合同解除权，而是我国《合同法》第94条和第96条所涉一般性的法定合同解除权，至多涉及第167条规定的分期付款买卖合同交易法上特殊的合同解除权，与交易标的物是有形物还是无形权利、股权作为转让标的物有无商事组织法上的特殊性及其对解除权的影响如何没有关系。钱玉林教授和肖雄法官的论文对此已有深入仔细的研究。*参见钱玉林：《分期付款股权转让合同的司法裁判——指导案例67号裁判规则质疑》，载《“商事指导性案例的规范化”论文集》，中国社会科学院法学研究所承办，北京，2017年4月22日，第63页；肖雄：《指导案例67号的“创新”与证伪》，载《“商事指导性案例的规范化”论文集》，中国社会科学院法学研究所承办，北京，2017年4月22日，第140页。以下笔者将具体内容稍作比较。

首先，四川省成都市中级人民法院一审确认的争议焦点是“周士海是否享有合同解除权，其要求解除双方签订的《股权转让资金分期付款协议》的行为是否已经生效”。*参见四川省成都市中级人民法院(2013)成民初字第1815号民事判决书。其次，四川省高级人民法院二审归纳的争议焦点问题为“周士海要求解除《股权转让资金分期付款协议》有无事实依据及法律依据”。*参见四川省高级人民法院(2014)川民终字第432号民事判决书。再次，最高人民法院驳回申诉裁定则具体列明两点：一是该案是否应当适用我国《合同法》第167条之规定；二是二审法院依据我国《合同法》第94条之规定认定周士海未尽催告义务，无权解除合同，是否亦属适用法律错误。可见，上述生效判决并未包含指导案例67号所归纳的争议焦点，其所描述的情形即“法院生效判决认为：该案争议的焦点问题是周士海是否享有《中华人民共和国合同法》(以下简称：《合同法》)第一百六十七条规定的合同解除权”，与实际案件不符。只有上述最高人民法院驳回申诉裁定中才有“该案是否应当适用合同法第167条之规定”的内容，指导案例67号的表述涉嫌张冠李戴。何况，最高人民法院裁定即使直指我国《合同法》第167条的适用或者参照适用争议，究竟有无提炼出商事组织法与交易法上交易有别、股权这一特殊标的物在法律适用上具有特殊性的法律问题，还是大有疑问的。

值得注意的是，一审法院民事判决书所载案件争议焦点虽然不太明确，但从被告周士海于2013年10月11日向汤长龙公证送达《关于解除协议的通知》的内容来看，其主张合同解除权的事实依据为后者逾期未付第二期股款且经多次催告仍拒绝继续履行，符合我国《合同法》第94条第3项规定的 “当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的法定合同解除权行使要件。一审法院的审理重点之一也确实是债权人的催告情节，并认定被告所举证据形成了证据锁链，已经催告且“催收符合生活常理”，因此驳回原告起诉，认定被告的合同解除权成立。不过，从原告汤长龙接函后翌日即汇付该期逾期付款部分150万元并于同一天诉诸法院请求认定解除合同行为无效的案情看，上述认定就颇值得怀疑，二审法院、最高人民法院审查相关证据后作出相反认定，并将未经催告作为改判支持一审原告诉请的重要裁判理由，应当是正确的。

另外，该案当事人双方在一审中似乎并未就合同履行行为以及违约救济是否适用或者参照适用我国《合同法》第167条进行主张和抗辩。*因笔者未收集到该案一审判决书，只能依据二审判决书上的有关信息作出判断，可能不够准确。然而，不可否认的是，该案一审判决所认定的事实确实接近适用该条的情节。案涉股权转让合同股款总额为710万元，原告汤长龙逾期支付第二期股款的数额为150万元，逾期部分已超过合同股款总额的21%，也就超过了我国《合同法》第167条所规定的分期付款买卖合同出卖人行使合同解除权的下限即20%。而且，被告解约通知也在合同约定的付款日期两个月之后。不过，即使如此，一审法院也并未注意到是否应当将“股权”转让合同与该条语境中的货物买卖合同区别开来，以便对被告的合同解除权作出不同的评价。在二审判决书的裁判理由部分，审理法院的着重点同样不在于有限公司“股权”有别于我国《合同法》第167条所针对的一般性标的物，而是是否符合先交付后付款的分期付款合同的特性；这实际上既与民事合同和商事合同的区别无涉，也未涉及商事组织法上交易与交易法上交易(买卖)合同的不同。到了向最高人民法院申诉阶段，除了催告情节外，其归纳的核心争议焦点确实为前述“该案是否应当适用合同法第167条之规定”。该院驳回申诉裁定理由共有六点，其中第三点也确实是专门针对股权这一特殊标的物，现照录如下：“该案买卖的标的物是股权，在双方没有在当地的工商登记部门进行股权变更登记之前，买受人购买的股权不具有对抗第三人的权利。换言之，如果目标公司没有在股东名册上登记汤长龙的股权，在工商部门变更登记之前，汤长龙就没有获得周士海转让的股权。该案中双方约定的第二期价款支付的时间在工商部门股权变更登记之前。”暂且不去评判该段论述是否符合法律逻辑、在公司法上有无实定规范依据或者法理基础，仅就文义而言，其内在含义显然是指标的物是否交付或者权利是否转移，是否符合二审法院改判的核心理由即系争交易是否符合“先货后款”的本质特征，而丝毫没有商事组织法上交易与民事合同法上交易区别对待、“股权”标的与其他一般性货物买卖标的救济规则不同的意思。

如此，人们也许能够得出初步结论：指导案例67号依据案件争议焦点总结归纳加工提炼出的裁判要点，并未提炼归纳原案裁判本意，而是脱离原案、创造新规。

三、案件本身争议与生效裁判评判

既然指导案例67号的裁判要点脱离了原案，那原案本身的争议以及法院裁判又该如何评价呢？澄清这一问题，无疑对理解及评判该案最高人民法院的裁判要点颇有助益。

该案是因分期付款股权转让合同在履行过程中出现受让人逾期付款情形后，转让人行使法定解除权，受让人迅即汇付逾期股款并主动诉请否定转让人的合同解除权，请求继续履行合同的纠纷，不同于通常经转让人催告后受让人仍然拖欠股款的分期付款股权转让纠纷案件，具有一定的特殊性。如前所述，尽管三级法院归纳的案件争议焦点并非完全相同甚至差异很大，各自的裁判理由也颇有似是而非、不得要领之处，但似乎均指向交易合同，而非组织合同。一审被告依据我国《合同法》第94条规定发出解除合同通知行使法定解除权，原告也是根据该条和我国《合同法》第96条提出诉请的。只是一审法院在审理过程中，除了着重调查并认定被告所举已经合法催告的证据外，根据前述原告逾期支付第二期股款的比例已超过股款总额20%的客观事实，在判决词部分增加应当参照适用我国《合同法》第167条的理由。归纳起来，该案一审判决书的裁判理由为：原告逾期付款行为构成根本违约，其逾期部分大于我国《合同法》第167条规定的五分之一比例，且被告发出解约通知前已经催告，故被告有权解除合同，依法驳回原告诉请。*其相关内容如下。汤长龙逾期付款的行为构成根本违约，应当承担相应的违约责任；周士海所举证据锁链证明其向汤长龙履行了催告义务；由于《股权转让资金分期付款协议》约定的款项系分期支付，根据我国《合同法》第174条 “法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，参照我国《合同法》第167条 “分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”，汤长龙未支付的到期款项150万元已经超过全部价款710万元的五分之一，周士海有权解除合同。二审法院改判理由有两点：一是该案并无先交付后付款的情节，故不存在参照适用我国《合同法》第167条的前提条件，一审判决属法律适用不当；二是被告并无证据证明已经催告，故无权解约，一审法院事实认定有错。*该案二审判决其相关内容如下。第一，我国《合同法》第167条系关于买卖合同分期付款的内容，其最根本的特征是标的物先行交付，案涉股权转让协议股权明确约定股权交付与分期付款的时间先后顺序，不具备分期付款买卖合同中关于标的物先行交付的基本特征，故不适用我国《合同法》第167条关于买卖合同分期付款的规定。原审判决参照我国《合同法》第167条的规定，判定案涉合同解除，属适用法律不当。第二，周士海所举证据不足以证明其尽到合理催告义务，不符合我国《合同法》第94条规定的情形，周士海无权解除合同。原审判决认定周士海已尽到合理催告义务，属认定事实不当。撇开一审法院的事实认定错误不说，即使该案纠纷不能参照适用我国《合同法》第167条，仅凭转让人已经合法催告，受让人逾期两个月后才醒悟过来(也许股价暴涨)，立即支付欠款并主动提前付清后续两期股款，也不影响被告行使法定解除权。*主流观点认为我国《合同法》第167条所规定的合同解除权行使条件低于该法第94条所规定的条件，既不要求根本违约，又无需催告，因而有别于德国、瑞士现行法的规定。参见前注⑩，万方文。不过，这仅仅是假设而已，如前所述，事实情况正好相反，被告无法证明已经催告。因此，该案一审和二审法院仅需审理查明这一事实，并适用我国《合同法》第94条和第96条，即可下判。一审判决援用我国《合同法》第167条论证其裁判理由，除了忽略了该条的适用前提、理解有误外，有点画蛇添足的味道。而且，这也导致败诉原告在上诉时不得不对此作出回应，且抗辩理由较为充分：“合同法第一百六十七条关于买卖合同分期付款的规定，根本特征是先款后货，但案涉股权转让与实物交付不同，且周士海发出合同解除通知之时，股权还没有变更至汤长龙名下，因此，原审判决参照合同法第一百六十七条关于买卖合同分期付款的规定，判定汤长龙逾期付款超过总价款的五分之一，周士海有权解除合同，属适用法律错误。”*参见四川省高级人民法院(2014)川民终字第432号民事判决书。二审判决几乎完全采信了这一上诉理由。在此，汤长龙上诉理由虽称“案涉股权转让与实物交付不同”，但既未列明具体不同之处，也未阐明何以从根本上排除股权转让合同适用我国《合同法》第167条确认的合同解除权。二审改判理由既不是基于股权标的物的特殊性，也未予区分经营性合同标的和消费性合同标的，更未考虑商事裁判与民事裁判的不同理念，而仅为双方争议标的有无“先货后款“的情节，因该案诉讼发生时案涉股权未予变更登记到受让人名下，当然不适用我国《合同法》第167条规定。进一步而言，不适用的结果是转让方不仅无权解除合同，而且也不得请求受让方偿付全部股款。该案转让(交易、买卖)的标的物恰巧是股权，假如是一般的货物(有形物)的分期付款交易，并同样出现未予交货的情节，出卖人请求付款或者解除合同的，买受人不仅不负违约责任，还可行使我国《合同法》规定的先履行抗辩权或者同时履行抗辩权，其结果也就不可能出现该案那样的争讼。

最高人民法院驳回申诉申请的理由除了同样否定催告事实外，实际上认定了二审有关并未交付股权(先货后款)的事实，但在表述上不如二审生效判决那样简洁明了。其他理由则属于合理性考量而非合法性判断，具体分以下六点。

其一，“《中华人民共和国合同法》第一百六十七条共分两款。第一款的规定是分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。第二款的规定是出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”

其二，“从上述规定内容上看，该条规定一般适用于经营者和消费者之间，标的物交付与价款实现在时间上相互分离，买受人以较小的成本取得标的物，以分次方式支付余款，因此出卖人在价款回收上存在一定的风险。”

其三，“该案买卖的标的物是股权，在双方没有在当地的工商登记部门进行股权变更登记之前，买受人购买的股权不具有对抗第三人的权利。换言之，如果目标公司没有在股东名册上登记汤长龙的股权，在工商部门变更登记之前，汤长龙就没有获得周士海转让的股权。该案中双方约定的第二期价款支付的时间在工商部门股权变更登记之前。”

其四，“一般的消费者如果到期应支付的价款超过了总价款的五分之一，可能存在价款收回的风险。该案中买卖的股权即使在工商部门办理了股权过户变更登记手续，股权的价值仍然存在于目标公司。周士海不存在价款收回的风险。”

其五，“从诚实信用的角度看，由于双方在股权转让合同上确载明‘此协议一式两份，双方签字生效，永不反悔’，周士海即使依据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条的规定，也应当首先选择要求汤长龙支付全部价款，而不是解除合同。”

其六，“案涉股权已经过户给了汤长龙，且汤长龙愿意支付价款，周士海的合同目的能够实现。因此，二审法院认为该案不适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条，周士海无权依据该条规定解除合同的理由并无不当。”

第一点理由只是简单列举我国《合同法》第167条的规定，不能构成有效的裁判理由。第二点理由为第一点理由所列法条的文义解释，且在适用对象上作了限缩解释，对立法目的又作了扩大解释。根据前引钱玉林教授的研究，这样的限缩解释不仅缺乏实定法依据，也与法院裁判实证数据不符，司法实践中经营性货物分期付款买卖合同纠纷的比例(93%)远远大于消费性货物买卖合同(7%)；肖雄法官则从比较法角度对这样的限缩解释提出了质疑；*参见前注，肖雄文，载《“商事指导性案例的规范化”论文集》，中国社会科学院法学研究所承办，北京，2017年4月22日，第140页。孙新宽更是充分论证了上述限缩解释的内在逻辑矛盾。*参见孙新宽：《分期付款买卖合同解除权的立法目的与行使限制——从最高人民法院指导案例67号切入》，《法学》2017年第4期。第三点理由虽然主要为事实陈述，但也有学理论证的成分。前一方面试图申明股权并未交付，实际上为二审生效判决查明事实的另一种表述；后一方面所称“该案买卖的标的物是股权，在双方没有在当地的工商登记部门进行股权变更登记之前，买受人购买的股权不具有对抗第三人的权利”，是对我国《公司法》第32条的简单复述，其本身没有问题。“该案中双方约定的第二期价款支付的时间在工商部门股权变更登记之前”，也与事实相符。然而，该段中间部分的解释，即“如果目标公司没有在股东名册上登记汤长龙的股权，在工商部门变更登记之前，汤长龙就没有获得周士海转让的股权”，则值得商榷。这部分意见不仅与前述第一层有关股权登记仅有对抗效力而非生效效力的法条本意相左，而且从立法上、理论上乃至最高人民法院本身诸多案件的裁判意见等不同角度看，均不够严谨准确。最高人民法院早就确立了股权纠纷内外有别的商事裁判规则、股东名册以及工商登记的权属外观状况并非公司内部关系中的股东资格或者股权归属的确认依据，而是以相反证据(如有的话)为准，学界基本上对此形成了共识。*参见最高人民法院(2014)民提字第00054号民事判决书。第四点理由的价值判断有些武断。股权在工商部门办理了股权过户变更登记手续后，尽管股权的价值仍然存在于目标公司，但很难说转让人就不存在价款收回的风险，如受让人丧失支付能力、目标公司被查封被宣告破产、股东或者公司抽逃转移资产、股权被质押被查封甚至被强制执行、受让人再转让后拒不付款等，均有可能危及转让人收回股款的债权安全。第五点理由不当限制了原告的选择权，该案假如没有生效判决确认的周士海未经催告的情节，其依据我国《合同法》第167条选择行使合同解除权，而非要求汤长龙继续履行合同、支付全部股款，是法律明文赋予他的选择权，任由其基于理性人的考量作出决断。这样的商业判断通常不用法院考查，审理法院更不能借用道德标准对被告进行谴责，甚至认定其悖离民法上的诚实信用原则。否则，如何有效保护其合法权利？第六点理由虽不无道理，但并非二审生效判决否定转让人适用我国《合同法》第167条规定的合同解除权的理由。

综上，指导案例67号原案一审判决虽然遭改判，但其原因在于事实认定不清，而非法律适用错误，尽管判决结果有误，其判决思路却是清楚的，判决理由也几乎无懈可击。二审生效判决事实认定清楚、适用法律准确。尤其值得称道的是，生效判决将我国《合同法》第167条立法精神的阐述为“法律赋予出卖人在一定情形下规避风险的措施，包括解除合同和要求一次性支付货款”，侧重于保护出卖人或者转让人，权利范围也是两项而非仅限于合同解除权。最高人民法院裁定驳回申诉理由有些拖沓甚至画蛇添足，有的内容表述还不够准确，但裁定结果维持了生效判决，值得肯定。不过，一审和二审判决仅仅体现合同法上一般性交易合同纠纷的裁判思维，几乎没有考虑商事组织法上股权这一特殊标的转让(交易)的特殊性。最高人民法院申诉审查意见虽然注意到了案涉交易标的有限公司股权不同于交易法上(特别是消费性合同)的标的，但显然没有将商事组织法上交易标的与交易法上交易标的分期付款买卖加以区别对待，并限制适用或者参照适用我国《合同法》第167条有关合同解除权规定的意思。

四、指导性案例加工提炼弊病剖析

如前所述，指导案例67号的问题出在其加工提炼阶段，其主要表现有四方面。第一，前述所指基本案情部分搞错了后续付款时间，将一审查明双方合同约定的第二期以后股款的支付时间表述为均在诉讼之前。实际上，第二期付款时间在原告接获被告解约通知翌日，原告也在同一天诉诸法院。原告在诉讼期间曾续付第三、第四期股款，被告均予退回。因除了第二期股款支付时间与本文主题有关，其余无涉，故笔者不予赘述。第二，争议焦点与生效判决存在差异。指导案例67号中的争议焦点不是其所称的二审法院所归纳的内容，而是前述最高人民法院裁定书的表述。第三，裁判理由不符合生效判决原意，更多地吸收了最高人民法院驳回申诉裁定的意见，但也并不一致。第四，前述裁判要点的加工提炼归纳总结部分，几乎完全脱离三级法院裁判文书甚至该指导案例本身的案情和裁判理由。笔者以下仅就后两个方面进行简要剖析。

先谈理应构成裁判要点的基础的裁判理由。前文摘录归纳的一审和二审裁判理由均只有二个，分别回应转让方有无催告事实以及是否属于“先货后款”的分期付款交易。前述最高人民法院裁定中有关是否参照适用我国《合同法》第167条问题的六个裁判理由，真正具有针对性的其实只有前四点，并可进一步归纳为两点：一是该案没有“先货后款”的情节，这与二审判决基本一致；二是股权转让合同不同于消费性合同，即使股权已经过户转让方也无收回股款的风险。指导案例67号所加工提炼总结归纳的裁判理由则与三级法院裁判理由大异其趣。

其一，根据我国《合同法》第167条及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第38条的规定，分期付款买卖的主要特征有三项：一是买受人向出卖人支付总价款分三次以上，出卖人交付标的物之后买受人分两次以上向出卖人支付价款；二是多发、常见于经营者和消费者之间，一般是买受人作为消费者为满足生活消费而发生的交易；三是出卖人向买受人授予了一定信用，而作为授信人的出卖人在价款回收上存在一定风险，为保障出卖人剩余价款的回收，出卖人在一定条件下可以行使解除合同的权利。

该案系有限责任公司股东将股权转让给公司股东之外的其他人。尽管案涉股权的转让形式也是分期付款，但该案买卖的标的物是股权，因此具有与以消费为目的的一般买卖不同的特点：一是汤长龙受让股权是为参与公司经营管理并获取经济利益，并非满足生活消费；二是周士海作为有限责任公司的股权出让人，基于其所持股权一直存在于目标公司中的特点，其因分期回收股权转让款而承担的风险，与一般以消费为目的分期付款买卖中出卖人收回价款的风险并不等同；三是双方解除股权转让合同，也不存在向受让人要求支付标的物使用费的情况。综合上述特点，股权转让分期付款合同与一般以消费为目的分期付款买卖合同有较大区别。对案涉《股权转让资金分期付款协议》不宜简单适用我国《合同法》第167条规定的合同解除权。

其二，该案中，双方订立《股权转让资金分期付款协议》的合同目的能够实现。汤长龙和周士海订立《股权转让资金分期付款协议》的目的是将周士海所持青岛变压器集团成都双星电器有限公司6.35%股权转让给汤长龙。根据汤长龙履行股权转让款的情况，除第二笔股权转让款150万元逾期支付两个月，其余三笔股权转让款均按约支付，周士海认为汤长龙逾期付款构成违约要求解除合同，退回了汤长龙所付710万元，不影响汤长龙按约支付剩余三笔股权转让款的事实的成立，且该案在一审、二审审理过程中，汤长龙明确表示愿意履行付款义务。因此，周士海签订案涉《股权转让资金分期付款协议》的合同目的能够得以实现。

其三，从诚实信用的角度看，我国《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”鉴于双方在股权转让合同上明确约定“此协议一式两份，双方签字生效，永不反悔”，周士海即使援用我国《合同法》第167条的规定，也应当首先选择要求汤长龙支付全部价款，而不是解除合同。

其四，从维护交易安全的角度看，一项有限责任公司的股权交易关涉诸多方面，如其他股东对受让人汤长龙的接受和信任(过半数同意股权转让)，记载于股东名册和在工商部门登记股权等，社会成本和社会影响已倾注其中。该案中，汤长龙受让股权后已实际参与公司经营管理、股权也已过户登记到其名下，除非汤长龙有根本违约行为，否则，动辄撤销合同可能对公司经营管理产生不利影响。

上述第一个理由是从最高人民法院驳回申诉裁定意见中阐发而来的，但只是提及而不再强调生产性买卖合同和消费性买卖合同之间的差异，也无视二审生效判决以及最高人民法院本身驳回申诉裁定已经认定的案涉股权在诉讼时尚未交付的事实，并且将其作为裁判重要依据的正确做法，而是不惜笔墨阐述分期付款买卖合同与案涉分期付款股权转让合同的不同特点，尽管这样的分析不无道理，但并未回答这样的区别为何能够影响我国《合同法》第167条的适用或者参照适用范围，从而足以否定守约方的合同解除权。也许指导案例67号的编写者不敢直截了当地得出毫无争议的结论，而只是认为“对案涉《股权转让资金分期付款协议》不宜简单适用《合同法》第167条规定的合同解除权”。如此转换，就将该案合法性问题的争议降格为合理性问题的争议。从法律经济学的视野考察，这是将原本属于产权界定的问题调换为交易成本的考量。科斯理论所拒斥的无交易成本语境下不分是非无视产权归属的利益权衡或者交易成本考量，均是“黑板经济学”闭门造车式的推演结果，根本不是真正能够解决现实案例争议的正确方法。以法院裁判来决定商业判断范畴的问题，也属越俎代庖。更为关键的弊端在于，生效判决中直指双方争议本质的该案“先货后款”事实是否存在，变得扑朔迷离、混沌不清。类似于该案的最高人民法院申诉裁定以及指导案例67号所体现的不讲是非和一味权衡的司法理念，恐怕不是个别现象。

上述第二个理由混淆了解约通知效力争议和合同实际履行情节之间的关系。该案汤长龙起诉的起因是收阅了周士海解约通知，意图对周士海未经催告径自发出解约通知提出异议，迅即补充支付逾期股款并请求继续履行合同。在汤长龙提起诉讼的当日即2013年10月12日，他虽然付清了第二期股款，但毕竟距离合同约定的付款日期迟延了两个月，当然构成违约。*对此，二审判决理由认为：“至于汤长龙逾期支付第二笔股款构成违约，应承担违约责任，因周士海在本案中未提起反诉，故在本案中不予处理。”双方真正的争议焦点在于，汤长龙逾期付款的数额达到总价款的五分之一或者20%时，周士海是否有权不经催告径自通知解除合同。在解释论上，涉及这一争议是适用我国《合同法》第94条第3项还是第4项，以及我国《合同法》第94条(合同法总则一般性规定)与该法第167条(分则特殊性规定)之间关系的问题。周士海的解约通知虽然并未注明其依据我国《合同法》第94条第几项，但从其有关“周士海在合理期限内多次提出履行义务的催告，而汤长龙仍未付清上述费用，且拒绝与周士海就协议履行问题会面协商”的内容来看，显然依据的是该法第94条第3项，即“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行”。据此，需要审查的就只有汤长龙逾期支付的第二期股款数额150万元是否属于主要债务，以及是否存在“经催告后在合理期间内仍未履行”的事实，而无须考虑我国《合同法》第167条的适用或者参照适用。即便涉及该法第167条，也应围绕该条并未明确的分期付款买卖合同买受人逾期付款时，出卖人有权径自通知解除还是也须催告无果后才能解除的争议焦点进行审理。一审法院在判决理由中引入该条，但未审查该条的适用条件，将其评价为不得要领，似不为过；二审法院另辟蹊径，从该案股权并未交付没有“先货后款”情节角度认定不存在适用该法第167条的前提条件，尽管没有回应该案真正的争议本质，却还是收到了四两拨千斤的效果；最高人民法院驳回申诉意见则明显不如二审判决那样干净利落、直指要害。至于我国《合同法》第167条与第94条的关系，前引孙新宽新论文已作充分论证以及域外法考察。

上述第三个和第四个理由前文已有评述，在此不赘述。

可见，指导案例67号对于原案裁判实质性理由的归纳有点言不达意甚至不着边际。

至此，可以对指导案例67号的裁判要点作出较为中肯的批评了。首先，再次回顾一下最高人民法院加工提炼总结归纳的该案裁判要点：“有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形，股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的，不适用《中华人民共和国合同法》第167条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定。”笔者之前已将其简化为：“有限责任公司股权分期付款转让协议在受让人逾期付款金额达到五分之一时，不适用合同法第167条合同解除权规定。”假如不是笔者理解有误，则其中确实蕴含着商事组织法上交易有别于民事合同法上交易的商事裁判理念，这是民商分立思想的产物。我国《民法总则》已经明确宣示我国采纳民商合一的民法体例，我国《民法总则》中甚至很难找到反映商法具有独立的部门法地位的影子，笔者不否认民商法规则及其相应的裁判确有差异，组织法上的交易也与行为法上的交易有所区别，但这不足以构成有限公司股权转让合同不适用我国《合同法》第167条中有关合同解除权规定的理由。比如，该案有限公司股权转让除了当事人之间的合意外，还须依据我国《公司法》第71条的规定等征求其他股东同意、其他股东享有优先购买权、注销(换发)出资证明书(股权证书)、修改股东名册(日本公司法称为股东名义更换)、调整公司章程中的股东姓名或者名称，直至由当事人和公司相互配合到公司登记机关办理股权变更登记手续。不过，上述所有股权本身的转让合意之外的事务，与其说是合同法上的随附义务，倒不如说是公司法上的法定义务。无论是持商法是民法的特别法、公司法又是商法的特别法的观点，还是持公司法就是民法的特别法的观点，*参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2012年版，第2页、第12-13页。特别法均应有优先适用的地位。我国作为秉承大陆法系国家传统、进行有限责任公司与股份有限公司区分立法的国家，仅在我国《公司法》第139条、第140条中规定股份权属转移的依据，如“记名股票(实际为记名股份，股票只是股份的有价证券形式——笔者注)，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让”，“转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册”，前者具有股权权属变动的效力，后者仅有对抗公司(也应当同时对抗第三人，在股份有限公司中股东变更无须到公司登记机关进行变更登记或者备案时更是如此)的效力；“无记名股票(实际为股份——笔者注)的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力”。据此，股份有限公司的股份转让，其转让标的的权属变动或者转移依据几无争议，有限责任公司的股份转让反而规则不明，尤其是我国《公司法》第73条并未赋予出资证明书(股权证)的股权表征效力，也不依实际只能采取记名式出资证明书(股单、股权证)的背书或者交付为股权变更或者转移的标志，这是引发实践中争议频发的重要原因。不过，所有这些特殊性或者立法上的漏洞，都无法证成指导案例67号裁判要点的裁判规则。万方先前发表的论文，甚至出现一方面附和指导案例67号裁判理由，另一方面还列举了诸多法院裁判文书认定分期付款股权转让合同可以参照适用我国《合同法》第167条认可转让人合同解除权案例的自相矛盾、不能自圆其说之处。*参见前注⑩，万方文；江苏省高级人民法院(2013)苏商终字第0206号民事判决书；浙江省高级人民法院(2013)浙商外终字第50号民事判决书；山东省高级人民法院(2015)鲁商终字第294号民事判决书。当然，回到该案的局限条件或者说特定语境，要从三级法院裁判文书中提炼出种种足以支撑和证明商法独立性的系列规则并加以类型化，或者商事组织法上的交易有别于交易法上的交易因而不适用我国《合同法》第167条有关合同解除权的创新型裁判规则，在形式上显然构成对现行我国法的重大突破，在实质上却没有足够依据。

对照前述最高人民法院所提出的编写裁判要点要求，即“应简要归纳和提炼指导性案例体现的具有指导意义的重要裁判规则、理念或方法，应当概要、准确、精炼，结构严谨，表达简明，语义确切，对类似案件的裁判具有指导、启示意义”，两相比较，指导案例67号似乎远未做到这一点。

五、类似情形的拓展分析

指导案例67号存在的上述问题，绝非个别现象，经过一定途径的遴选并由带有行政管理色彩的指导案例工作办公室刻意加工的指导性案例，也许都要受到是否忠实于原案的质问。下面笔者仅就公司纠纷类指导案例稍作分析。

在指导案例67号发布之前，大体存在四个公司纠纷指导性案例，即指导案例8号公司僵局纠纷强制解散案、指导案例9号无过错股东不能免除清算责任案、指导案例10号无理由解聘经理职务的董事会决议有效案、指导案例15号确认公司人格混同情形适用公司法人格否认法理案。

笔者曾经指出，指导案例8号涉嫌法院过度干涉具有合伙性质的特定公司(夫妻公司)内部治理机制，很容易不当挤压公司的自治空间；指导案例9号混淆过错程度不同股东的清算责任，可能产生激励逆向选择的不良效果；指导案例10号仅仅体现现行法的应有之义，并无新意；指导案例15号的裁判要点脱离原案裁判文书的本意，创设人格混同这一新的公司法人格否认法理适用情形，扩大了公司法人格否认法理的适用范围，涉嫌超越司法机关的法定权限。*参见吴建斌：《公司纠纷指导性案例效力定位》，《法学》2015年第6期。可见，这四个指导性案例均有瑕疵。因篇幅有限，笔者于本文中仅简要分析指导案例8号“林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案”和指导案例15号“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”。

指导案例8号被告常熟市凯莱实业有限公司(以下简称：凯莱公司)为某服装城房产所有权人，原告林方清与第三人公司执行董事戴小明为该公司的夫妻股东。两人分别持股50%，该公司章程规定任何决议均需两个股东一致同意方能通过，这有点类似于合伙企业协议的约定，很容易导致公司营运中出现管理僵局的情况。不过，该公司章程其实还设有对执行董事特别授权条款，即“在发生不可抗力等重大事件时，可对一切事务行使特别裁决权和罢免权”，其但书“必须符合公司利益，事后向股东报告”的内容实际为软约束条款。双方讼争发生前，一直由戴小明担任执行董事、法定代表人，但随着他与林方清之间夫妻关系的恶化，夫妻股东双方先后以公司不同身份召集临时股东会，终因另一位股东不予配合，要么股东会议无法召开，要么会议不能形成有效决议，第三方多次调解无果。不过，公司仍然经营正常。一审江苏省苏州市中级人民法院认为该案中虽然两股东陷入僵局，但凯莱公司目前经营状况良好，不存在公司经营管理发生严重困难的情形，驳回了林方清请求法院判决公司强制解散的诉请。林方清上诉后，二审江苏省高级人民法院的改判理由有四点：一是股东会机制已经失灵；二是执行董事的行为不再体现权力机构的意志；三是公司监督机构监督机制失灵；四是即使公司处于盈利状况也无碍公司经营管理发生严重困难的认定。指导性案例8号的裁判要点为：判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的，法院可以依法判决公司解散。

笔者曾就该案的裁判理由从八个方面进行了评析，如股东会机制失灵并不一定影响其他机制发挥作用避免公司僵局；案涉公司章程有关权利配置重心，已经从股东会转移到拥有董事会权力的执行董事；案件本身反映出林方清并未依法行使股东权利不能以此断定股东会机制已经失灵；案涉执行董事行为即使不能反映权力机构的意志也并不违法；监督机制失灵并非公司僵局的判断依据；双方矛盾僵持不下但由戴小明控制公司“使股东(林方清——笔者注)利益受到重大损失”并非司法强制解散公司的救济范畴；案涉具有合伙性质的夫妻公司内部矛盾引发的纠纷不宜作为司法强制解散指导性案例；等等。该案最高人民法院总结归纳的裁判要点虽然未如指导案例67号那样明显背离原案，但也存在轻易将夫妻股东公司僵局特殊情形一般化，以及无视公司执行董事掌控公司可以避免因股东会机制失灵陷于僵局并维持公司正常经营的实际情形。同时，该裁判要点也不符合我国《公司法》本身以及最高人民法院司法政策尽量限制公司司法强制解散的精神。*同上注，吴建斌文。在上述论文写作过程中，笔者还电话联系案件第三人戴小明及其代理律师调查案件审结以后的执行情况，获知凯莱公司于该案终审判决生效后经过四年仍未解散，公司经营正常进行，原告林方清和戴小明的股东身份并无变化，相互之间的矛盾处于胶着状态，还居然“相安无事”，如此结果，足以引起人们的反思。

笔者写作本文时，时间又过去了三年，新的情况怎样？2017年5月7日上午，笔者通过电话询问了戴小明，得知他与林方清已经离婚，但公司仍处于存续状态，登记股东也未作变更。原来，经政府相关部门协调，原夫妻双方股东在法院主持下对公司名下的出租房产等进行了分割，并在同一个公司名下各自独立经营自负盈亏。这样做，虽然在公司对外关系上仍有可能对曾经的夫妻股东双方带来风险，但在股东内部关系上的权利义务已经分割清楚，即最终以解散公司以外的方式解决了双方的纠纷。该指导性案例裁判要点的点睛之笔，即“公司虽处于盈利状态，也不能改变经营管理已发生严重困难的事实”，虽未超出《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第1条的本意，但背离了论证公司僵局充要条件的思维逻辑。该条第2款有关股东以公司亏损等为由提起解散公司诉讼时法院不予受理的规定尚有其合理性，而特别强调公司处于盈利状态不能作为否认公司僵局的情节，则有些本末倒置。从加工提炼裁判要点的角度而言，表面上该案裁判要点与原案裁判意见差异不大，但最高人民法院忽视了夫妻股东各占50%股权，以及章程对执行董事有特别授权，从而即使股东会层面无法达成合意，也不一定导致公司管理僵局的特殊情形，将该案选为指导性案例，赋予普遍适用的地位，显然并不合适。

指导案例15号的裁判要点为：“关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同……关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。”然而，江苏省高级人民法院生效判决理由一方面认为川交工贸公司、川交机械公司和瑞路公司三个公司人员混同、业务混同、财务混同，三个公司之间表征人格的因素(人员、业务、财务等)高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同(这与最高人民法院的总结归纳几无差异)，另一方面在援引我国《公司法》第20条第3款后又认为：该案中，三个公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上相互之间界线模糊、人格混同，其中川交工贸公司承担所有关联公司的债务却无力清偿，又使其他关联公司逃避巨额债务，严重损害了债权人的利益。上述行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与我国《公司法》第20条第3款规定的情形相当，故参照我国《公司法》第20条第3款的规定，川交机械公司、瑞路公司对川交工贸公司的债务应当承担连带清偿责任。很显然，原案生效判决在认定案涉三个公司人格混同的前提下，是依据民法基本原则，类推适用我国《公司法》第20条第3款的人格滥用这样的公司法人格否认法理规则作出判决的，其中并无公司人格混同直接适用或者参照适用公司法人格否认法理的含义，指导案例15号未将原审判决意见提炼到股东滥用公司独立人格的理论高度上，而是将其引向公司法人格否认法理的另外一个范畴即公司人格混同法理基础，有点张冠李戴。而且，有关公司人格混同的公司法人格否认法理基础，在我国《公司法》第63条有所体现(但仅限于一人公司，适用对象也以股东为限)，指导案例15号将其推及普通公司，适用对象扩大到关联公司或者姊妹公司，超出我国《公司法》立法本意，最高人民法院确立我国《公司法》上没有的裁判规则，也有越权之嫌。

六、结 语

综上，指导案例67号的裁判要点脱离原案本意，其他公司纠纷指导性案件也有类似情形。有学者担心我国最高人民法院以行政手段垄断指导性案例(还有“公报案例”)形成机制存在固有的弊端，*参见宋晓：《裁判摘要的性质追问》，《法学》2010年第2期；宋晓：《判例生成与中国案例指导制度》，《法学研究》2011年第4期。不幸的是，这种担心在个案上得到了印证。

由此引伸开来，尽管最高人民法院不断重申其指导性案例制度不同于域外的判例制度，但英美法中判例法制度的优点，仍可以借鉴。其中的一点是：判例不是在裁判形成之后经裁判者以外的人员加工提炼重塑而成的，裁判本身就是一个既定或者最终的司法成果，其价值在于原案已经蕴含并值得后案遵循的法律规则，是周而复始不断循环的司法实践遵循先例中所体现的理性成分的自然演化促成的。18世纪英国法学家威廉·布莱克斯通即认为，英国“现存的法律习惯的历史遗迹和实物都记载于几个法院法官们的记录以及记录法院判决和报告的书籍、博学的先哲法学家们的论文中，这些文字材料都是从远古保存下来、流传至今的。而我之所以将我国法律的这几部分归类为leges non scripta(不成文法)，是因为与议会的成文法不同，它们最初的制度和权威并非以书面形式规定下来，而是通过长期的应用，以及由于在整个王国被普遍接受，才得以确立法律的约束力和强制力”。*[英] 威廉·布莱克斯通：《英国法释义(第一卷)》，游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第76-77页。也有权威专家考察论证：“现在，只有具备两个条件，司法先例才会有拘束力：(a)很好的法律报告；(b)稳定的司法层级……遵循司法先例原则建立在(法律报告)精确记录的基础上，在这些记录中保存着先前的判决……自1865年开始，在英格兰与威尔士判例报告特许理事会(现代称谓)的管理下，判例报告已经得以出版；这个理事会是由出庭律师公会、事务律师协会和出庭律师理事会联合组建的。人们仅将其视为判例报告，它们在裁判庭上具有优先性，因为审案法官在公布之前要阅读和修改报告。但是，私人判例报告仍然存在，在这些私人判例报告之中，全英判例报告初创于1936年，每周都会出版，是私人判例报告中唯一的全面报告。现在，这些报告由审案法官进行修订。”*[英]丹尼斯·基南：《英国法(第14版)(上册)》，陈宇、刘坤轮译，法律出版社2008年版，第323页。另有学者指出：“基于先例的法律体系的一个基本要素是有一种让大家能够接受的方法以确保人们能够找到他所需要的判例。我们正是通过法律报告(law reporting)使得法律职业群体和其他希望了解法律的人能够获取到普通法……从本世纪初开始，法律报告经历了一次革命性变革，即所有人可以免费地从互联网上获取法律报告。”*参见[英]迈克尔·赞德：《英国法：议会立法、法条解释、先例原则及法律改革》，江辉译，中国法制出版社2014年版，第507页、第509页、第528页。从以上内容可以看出，英国的判例就属于民间机构的判例报告特许理事会编写并经审案法官修改审定的判例报告所载裁判。假如有人(特别是非审理案件法官)通过行政性途径再行加工，则有可能与原案大相径庭，甚至面目全非；其中的裁判要点将成为借助案例名义的司法解释。指导案例67号即是典型；指导案例8号素材本身就选择不当，社会效果不佳；指导案例15号只是裁判要点本身符合现行法遗漏的公司法人格否认法理适用情形，但没有反映原案裁判本意。如此看来，我国的指导性案例尤其是指导性案例的形成过程以及制作办法，确实需要改进。笔者认为，可以仿照英国法院判例形成机制，通过经生效判决审案法官修改审阅的判例(案例)报告呈现指导性案例的原貌，让法官、律师和学者加以自觉应用评论，通过丰富完善的竞争性方式，以发挥指导性案例制度的应有作用。

(责任编辑：陈历幸)

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吴建斌，南京大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士。