审查逮捕程序诉讼化机制探究

●韩先锋 张作林/文

审查逮捕程序诉讼化机制探究

●韩先锋*张作林**/文

针对当前审查逮捕案件程序中行政审批色彩过重的问题，2012年新《刑事诉讼法》进行了准司法化的改造，极大地丰富了检察监督手段，有助于淡化审查逮捕程序中的行政审批色彩。顺应刑事诉讼改革的潮流，进一步推动审查逮捕程序诉讼化改革，构建“控—辩—裁”的审查逮捕诉讼格局。顺应审查逮捕程序诉讼化改革的潮流，对当前审查逮捕程序存在的问题进行疏导，对审查逮捕程序进行理念重塑和制度创新尤为重要。

审查逮捕程序 诉讼化改革 理念重塑 制度创新 权利救济

逮捕，是指由法定的执法机构依照正当的法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的强制措施。［1］审查逮捕具有鲜明的司法属性，本质上是一种判断权。因此，检察机关在决定是否逮捕的审查判断中，应当严格遵守经过理性设置的逮捕程序，结合事实与法律，作出谨慎的决定，防止错捕或不当批捕对于公民人身权利的肆意亵渎和侵犯。2012年新《刑事诉讼法》将部分改革内容以基本法律的形式确立下来，例如细化了讯问机制和律师介入侦查、实行羁押必要性审查等，从而具有了较为明显的诉讼化特征，肯定了审查逮捕程序的诉讼化将成为刑事诉讼改革发展的必然趋势。

一、审查逮捕程序诉讼化的理论基础

刑事程序的诉讼化主要是指应当依照诉讼的特有规律实现对程序的设计，具体表现为控辩双方充分平等的参与以及裁判者的中立性，以此区别于行政化审批的决定模式。刑事程序诉讼化的内容包括两大方面：第一，诉讼的形态或结构。理想的诉讼形态是法官作为中立的第三方裁断纠纷，保证控辩双方平等的参与及对抗；第二，诉讼的方式或实质，即通过诉权启动裁判权的方式，强调诉权对裁判权的制约，同时强化裁判权对诉权的救济和保障，保证控辩双方以公开、理性的方式参与诉讼，尽可能发挥其对裁判权的影响。诉讼形态与诉讼方式一动一静，相互依存，其在刑事程序中的具体配置常常取决于具体国家的国情和法制设计。［2］

对照刑事程序的诉讼化，审查逮捕程序的诉讼化则至少应当具备以下特征。在诉讼形态方面：第一，建立控、辩、裁三方共同参与的机制；第二，检察官应当淡化追诉立场，恪守客观义务，保持裁判者的独立性与中立性；第三，警察、犯罪嫌疑人及其律师应有充分的参与机会。在诉讼方式方面：第一，审查逮捕程序宜通过直接言词方式如讯问、听证等进行；第二，犯罪嫌疑人如不服逮捕决定，应有相应的救济途径。［3］公安机关立案侦查的案件，提请检察机关批捕时，检察机关作为法律监督机关，在批准逮捕程序中其作为裁判者的独立性和中立性应当得到较好保障；但是对于自侦案件，如果由同一检察机关内部的不同部门之间进行相互制约，由于它们都是在同一检察长和检察委员会的领导之下，其作为裁判者的独立性和中立性难以得到保障，因此新刑诉法规定自侦案件批捕权上提一级，无疑有助于加强裁判者的独立性和中立性，保证逮捕适用的公正性。［4］

二、新《刑事诉讼法》对审查逮捕程序诉讼化的回应

针对审查逮捕程序中“行政化”“追诉化”等问题，2012年修订的《刑事诉讼法》就审查逮捕程序诉讼化进行了回应。此次修正案突出加强了检察官作为法律监督者的中立性，更为直接的则是强调诉讼方式的调整，着力发挥诉权的制约作用。

（一）诉讼形态的理性重塑

修改后《刑事诉讼法》从当前国情出发，“增加讯问犯罪嫌疑人程序”和“听取辩护律师的意见”，并以此为基点，力图重塑审查逮捕程序的诉讼形态。

1.诉讼主体参与。修改后《刑事诉讼法》第87条规定：“人民检察院审查逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人:（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。”同时规定:“人民检察院审查逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。 ”［5］可见，《刑事诉讼法》修改后，审查逮捕程序已经从传统的间接审理、书面审理转为一般意义的直接审查、对话审理；诉讼主体的广泛参与也为检察机关广泛听取意见，恪守客观义务，继而做出审慎判断奠定了坚实的基础。

2.“控、辩、裁”三方组合趋势。修改后《刑事诉讼法》一项重大的改革就是强化辩护职能，将辩护律师介入诉讼的时间提前，第33条规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”第36条规定，“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告;申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”辩护律师介入侦查，无疑将从立法角度为审查逮捕程序中实际构建“控、辩、裁”三方参与审查逮捕创造了有利条件。［6］

（二）诉讼方式的有效转变

修改后的《刑事诉讼法》主要通过明确逮捕条件来规范批捕行为、实行羁押必要性审查以及增设权利救济方式等，力图转变诉讼方式，凸显审查逮捕程序的诉讼化特征。

1.诉权制约前提:细化逮捕条件。修改后的《刑事诉讼法》在原有逮捕规定的基础上，第79条进一步增加规定:“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕:（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）可能自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”可以看出，立法者对于逮捕措施保持了审慎态度，详细列举了适用逮捕的情形，其意在打击犯罪与保障人权之间寻找平衡点，最终意图是将逮捕作为一种例外的适用情形，着力倡导适用羁押替代性措施（如取保候审等），避免了长期以来审查逮捕程序追诉化的状况，认真回应学界的质疑和指责。［7］

2.诉权制约方式：羁押必要性的持续审查。修改后《刑事诉讼法》做出了具体回应，第94条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”当然，也有学者指出，关于羁押必要性审查的规定，完全是一种行政化的审查方式，在实践中缺乏操作性，难以奏效。［8］羁押必要性审查作为诉权制约的具体方式，对于破除审查逮捕程序的“一劳永逸”化，无疑具有积极意义。

3.诉权制约实现：权利司法救济。修改后的《刑事诉讼法》新增了权利救济的相应渠道，破解了此前权利救济“虚无化”的问题，意图实现对诉权的有效制约，第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内做出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”同时，第115条规定:“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员侵犯其合法权益，有权向该机关申诉或者控告。”在此前赋予控方救济权的基础上，修改后的《刑事诉讼法》继而赋予辩方一定的司法救济权，这无疑是一种进步，也对检察机关的审查逮捕工作提出了新的要求。

（三）新刑诉法修订的不足之处

修改后的《刑事诉讼法》从诉讼主体参与及“控、辩、裁”三方组合趋势理性重构了诉讼形态，一定程度上突破和实现了审查逮捕程序诉讼化改革，但现有《刑事诉讼法》关于审查逮捕程序诉讼化改革的规定也存在不足之处。特别是“控、辩、裁”三方结构失衡。从“控、辩、裁”三方结构完整性来看，该结构在审查逮捕阶段的形成至少需满足三个条件：一是主体要件，即须有侦查机关与犯罪嫌疑人以及检察机关三方主体的全程参与；二是程序要件，控辩双方的意见表达以及检察机关的审查结论必须按照既定的程序要件，即控辩双方的意见表达以及检察机关的审查结论必须按照既定的程序履行；三是救济要件，控辩双方对检察机关审查逮捕的最终决定不服的救济措施。

综合目前的司法资源以及现有 《刑事诉讼法》的规定，很难做到“控、辩、裁”三方的动态平衡，具体表现为：第一，修改后《刑事诉讼法》规定的应当讯问犯罪嫌疑人的情形不够全面，没有要求对所有案件的犯罪嫌疑人都实行讯问；第二，犯罪嫌疑人自我辩护的实现存在主观与客观等多方面的障碍，仅依赖于犯罪嫌疑人的参与还不足以达到控辩平衡的要求；第三，在侦查阶段律师介入的比例非常低；第四，律师在侦查阶段的实体权利没有法律明文规定，律师没有被赋予侦查阶段的阅卷权限，控辩力量不对等；第五，检察机关案多人少的现实矛盾影响审查质量，特别是有些检察机关离看守所路途较远，有时不得不多起案件一起提审或者几名承办人专门负责提审，容易造成混合讯问、审查与讯问分离等问题，影响检察机关审查逮捕决定的作出。［9］

三、审查逮捕程序诉讼化机制构建

审查逮捕程序的诉讼化改革是刑事诉讼发展的必然趋势，诉讼化的显著特征应当是由控辩裁三方主体参与，其中特别要切实保障犯罪嫌疑人及其辩护人的有效参与，决定逮捕的过程需遵循正当程序的要求，检察机关应当在侦查机关及犯罪嫌疑人之间保持中立的地位。

（一）审查逮捕程序诉讼化形态的理性重构

1．转变执法理念，恪守检察官客观义务。检察官客观(公正)义务的基本内涵有三个方面：坚持客观立场；忠实于事实真相；实现司法公正。据此，就要求检察机关在审查逮捕程序中淡化追加漏捕职能，坚守客观立场，通过广泛听取诉讼主体意见，还原法律事实，从而公正审慎地做出是否符合逮捕条件的判断。

2．平衡“控、辩、裁”三方组合。审查逮捕程序正当性的基本标准是构建控、辩、裁三方的诉讼构造。当前我国的审查批准逮捕程序以及检察机关自侦案件的审查决定逮捕程序都已经具备了基本的诉讼构造，检察机关审查逮捕部门实际上是在充当着裁判者角色。然而，如果继续强调追加漏捕职能，则将在一定程度上破坏审查逮捕程序的诉讼构造，使三方组合变成检察机关和犯罪嫌疑人的两方组合。要维系审查逮捕程序的诉讼构造，我们就应当取消鼓励追加漏捕的考核指标。此外，如何保障犯罪嫌疑人、辩护律师以及证人等诉讼主体的广泛参与，从而保障检察机关做出客观判断也值得反思。

（二）审查逮捕程序诉讼化方式的实践路径

1．夯实前提：准确把握逮捕条件。修改后的《刑事诉讼法》较好地解决了此前司法实践中对逮捕条件理解不一致和逮捕条件不易操作等问题，做出了细化规定，这必将对审查逮捕工作产生重要影响。不难看出，立法者仅将逮捕措施视为一种例外，实践中应当努力摆脱诉讼便利观念，从人权保障出发，准确把握对于可能判处10年以上有期徒刑的重罪人员、对于列举的人身危险性较大可能危及诉讼程序进行的人员适用逮捕措施，尽可能适用取保候审等替代性措施。同时，针对取保候审执行中可能存在的脱管、失管等问题，进一步出台细化措施。

2．规范方式:细化羁押必要性审查机制。羁押必要性审查无疑是符合诉讼发展规律的制度设置，却面临着实践操作的困境。目前学界普遍担心羁押必要性的自我审查方式难以有效 “防止超期羁押和不必要关押”。该规定尚有待进一步完善。对此我们不能否认，因此在实务工作中进行适当改造或者理性执行该制度乃是大势所趋。笔者认为，有两种进路可供选择：一是分阶段审查。鉴于当前侦查监督部门与公诉部门分离，可由公诉部门在审查起诉阶段对羁押必要性(合理性)进行审查，实际上全国多地检察机关已经开展了该项探索；二是明确提请主体。可试点探索实行二元主体，即犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对羁押的合理性及必要性有异议的，亦可向人民检察院提出意见，由人民检察院启动审查程序。在具体操作程序中，犯罪嫌疑人及辩护律师提起羁押必要性审查后，检察官可通过听证等方式予以审查，并保障当事人权利救济的机会，以切实减少无必要的羁押。

四、结语

新《刑事诉讼法》对于审查逮捕程序进行了大量诉讼化改造。将修改前具有明显行政化审批色彩的审查逮捕具体程序“公安机关提请→审查逮捕部门承办人 (书面)审查并提出意见→审查逮捕部门负责人审核→检察长或检察委员会决定”相应转化为“公安机关提请→审查逮捕部门承办人直接、对话审查并提出意见→审查逮捕部门负责人审核→检察长或检察委员会决定”。二者的区别不在于如何进行审查逮捕，而在于变以往的行政化审批为诉讼化架构。在关键的承办人审查环节，检察官应当恪守公正义务，通过讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见、组织证人等诉讼参与人广泛、全面收集有罪证据与无罪证据、罪轻证据与罪重证据，继而做出客观公正的判断；此后，检察机关还应持续进行羁押必要性的审查，在诉讼程序进程中对继续羁押的合理性、适当性做出判断，从而决定是否更改羁押措施；修改后的《刑事诉讼法》还就羁押司法救济做出相应规定，以此督促检察机关全面准确履行侦查监督职能。

审查逮捕程序是刑事诉讼进程中重要的程序，我国现在的审查逮捕程序已经存在了很多年，制度的逐渐形成和长期延续已经深刻地影响了检察机关对审查逮捕程序的认识理念和行为模式，虽然此次《刑事诉讼法》修正案将多年以来诉讼化改革的相当部分成果转化为具体立法，对检察机关长期以来的探索改革成果进行了充分肯定，但新旧理念的碰撞以及既存制度的惯性，都使得我们必须正视此后审查逮捕工作中存在的困难，仍需要我们在审查逮捕工作中进行巩固、提高，以期通过立法、理论、实务的全面互动，助推司法体制和检察机制改革顺利、有序进行。

注释：

［1］孙谦：《逮捕论》，法律出版社 2001 年版，第39-50页。

［2］陈庆安、林雪标：《审查逮捕程序诉讼化改革的路径考量》，载《西南政法大学学报》2013年第1期。

［3］万春、熊秋红、刘广三：《检察机关审查逮捕质量与诉讼化改革》，载《人民检察》2011年第13期。

［4］顾华：《我国检察机关审查逮捕程序的诉讼化问题研究》，载《公民与法》2011年第10期。

［5］朱孝清：《检察官客观公正义务及其在中国的发展完善》，载《中国法学》2009年第2期。

［6］陈瑞华：《问题与主义之间》，中国人民大学出版社2003年版，第163页。

［7］同［3］。

［8］易延友：《论检察官的客观义务》，载《刑事诉讼法学前沿问题与司法改革研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第88页。

［9］朱孝清：《检察官客观公正义务及其在中国的发展完善》，载《中国法学》2009年第2期。

*重庆市忠县人民检察院副检察长［404300］

**重庆市忠县人民检察院研究室主任［404300］