德国法官选任机制研究与启示

刘培培（司法部研究室）

德国法官选任机制研究与启示

刘培培（司法部研究室）

我国法官选任制度的核心是确保法官群体的专业化和职业化。德国相关制度的设计也围绕这两方面展开。基于这一相似性，本文在对德国法官选任制度进行梳理分析和微观比较的基础上，摘其精要，结合党的十八届三中、四中全会精神和我国实际情况，旨在为进一步完善和发展我国法官选任制度带来一些启示。

一、德国法官选任制度

德国法官选任制度较为完整和规范，表现出法律和政策并用的特点。

（一）德国法官的来源

总体上讲，德国法官来源体现出入口严格、渠道畅通、类型法定的特点。统一的法官资格制度决定了德国法官入口严格的特点，原则上只有取得法官资格的法律人（通过第一次和第二次国家考试）才能成为法官候选人。渠道畅通的特点，一是体现在上述原则的例外上，获得国外大学法学硕士并通过考核，可以进入法官预备期，联邦专利法院的成员可以不具有法学背景，但必须是专业技术人员；二是体现在不同法律职业从业者之间可以相互转换，比如德国法官也可以来源于公务员、检察官、律师以及其他司法工作人员。最后，类型法定的特点体现在，《德国法官法》①凡无特殊标注，本文引用法律条款均指《德国法官法》。该法制定于1961年，1972年经第一次修订，2015年第二次修订。明确规定了4种法官类型，每一类型法官都有不同且相对特定的来源群体。这4种法官类型包括：终身法官、试用期法官、委任法官和期限制法官。

《德国法官法》第10条规定了终身法官这一基本类型。第1款规定，终身法官的选任除了必须具有法官资格，还需原则上具有至少3年的法官工作经验，由此确立了严格职业路线原则。所以，终身法官原则上必须来源于其他类型法官。实际中，只有试用期法官或者委任法官的工作年限可以算入第1款的规定。第2款规定例外情况，高级别公务员、履行公职或者国际职务人员、法学教师、律师、公证员、相关文职人员以及检察官也可在特殊条件下，被任命为终身法官。试用期法官的设置目的在于，补充法官后备力量，试用期法官占全体法官编制的比重约为9.6%②http://www.bmjv.de/DE/Startseite/Startseite_node.html.。德国试用期法官的来源体现了多元化特点，即使已从事其他职务，也可以被任命为试用期法官。可见，进入法官队伍的通道并不单一。设置委任法官是为了补充公法、金融法以及联邦专利法等领域的法官后备力量，因为这些领域对专业知识有较高要求。委任法官主要来自高级别公务员，一般仅限于终身和期限制公务员。需要注意的是，具有法官资格的人才可以被委任为法官的原则不能偏废③BGH， NJW-RR 2003， 281， 282.。在德国，期限制法官的适用范围非常有限。期限制法官来源于公务员等。被委以立法任务的公务员首先对此制度感兴趣，他们可以借此积累法官经验或者总结前人经验，以便确保提出的程序法律建议更贴近实务。其次，如果现有人员不足以在合理期限内处理激增事务，也可招录期限制法官。

（二） 法官选任与招录程序

联邦与各州的法官产生制度不尽相同，各州之间也不一样。这些不同本质上体现在法官录用职权的配置上。

行政招录是一种传统的法官产生程序，法官由行政机构招聘、录用和任命，同时主管行政部门部长对议院承担招录的政治责任。行政招录制度适用于德国巴登-符腾堡州、巴伐利亚州、梅克伦堡-前波美拉尼亚州等。以巴伐利亚州为例，除州宪法法院，州司法部负责民事、刑事法官的招录，州各主管部门各自负责所属法院法官的招录。申请人可以通过州司法部网站查询招录信息，并下载报名表，以邮寄方式提交报名所需材料。

通过法官选举委员会选举法官，是另外一种常规的法官产生程序。法官选举委员会是一个特设机构，成员一般由行政机关（司法部）和立法机关人员组成。主管行政机关负责人，在选任过程中发挥特殊作用，比如担任法官选举委员会主席、建议候选人、召集会议等。法官一般不作为法官选举委员会的成员，除非议院选举一名法官为其成员，但在选举过程中，法官实际参与选任的可能性也被考虑，比如在选任过程中法官可以独立发表对候选人的意见。《德国法官法》规定，院长理事会必须参与法官的选任。在联邦层面，院长理事会的参与必须在任命或选举前，对申请者的个人素质和专业才能发表独立意见。在各州，院长理事会成员必须半数由选举产生，他必须至少参与法官任命和晋升程序。各州在执行框架性条款过程中，发展出一些具体措施，比如法官听证和准一票否决权。在法官选任过程中，各方力量如何发挥作用以及发挥作用的权重，根据联邦和各州法律规定各有不同。以下仅以联邦为例加以说明。联邦最高级别法院法官由主管部门部长与法官选举委员会共同选任。法官选举委员会由16名各州主管部门部长（司法部）和从联邦议院中选举产生的相同数量的成员组成④德国《基本法》第95条第2款和《法官选举法》第2、3条。。委员会主席是联邦司法与消费者保护部部长，在需要举行选举时，由他负责召集程序。联邦主管部门部长和法官选举委员会成员可以建议联邦法官人选⑤德国《法官选举法》第10条。。联邦主管部门部长向法官选举委员会递交被建议者的个人材料。在选举之前，联邦法院院长理事会⑥联邦法院院长理事会是一个特别的代表机构，其设立目的是保障法官群体参与到法官任命过程之中。该理事会由联邦法院院长，副院长和其他五名法官组成 （两名由主席团，三名由法官大会选举）。发表关于候选人个人素质和专业能力的意见，但该意见对选举委员会没有法律约束力。法官选举委员会需要审查的是，被建议人是否具备任职的客观和主观条件⑦《法官选举法》第11条。。除个人素质和专业能力外，还需考虑各州公民人数⑧http://www.bundesgerichtshof.de/DE/Richter/richter_node.html.。 法官选举委员会采取不记名投票制，根据简单多数原则作出决定⑨《法官选举法》第12条。。当依职权产生的成员和依选举产生的成员多数出席会议时，法官选举委员会有权作出决议。

（三）任职条件

德国法官的一般任职条件规定于《德国法官法》第9条。本条仅包含法官入职必须满足的基本条件，即《基本法》第116条意义上的德国人、忠于宪法、具有法官资格和必要的社会能力。社会能力包括参与审判庭团队的能力、理解诉讼参与人的能力、合理权衡他们之间法律争议之外和背后利益的能力。

从其他法律条文中还可以解读出其他任职条件。一是应当具备足以胜任法官工作的个人素质和专业能力。国家司法考试成绩是判断个人素质和专业能力的重要依据⑩Helmut Schnellenbach， “Personalpolitik in der Justiz”， NJW， 2227， 2228.。实际中，法官任职的前提是，在第二次国家考试中取得平均分较高的成绩（至少不低于9分），约占所有毕业生人数的15%。而在联邦层面，每年通过第二次国家考试的申请者中，只有少于5%的人可以成为联邦试用期法官⑪https://de.wikipedia.org/wiki/Richter_(Deutschland)。个人素质还可能包括对自由民主基本制度的信仰、乐于保持审慎和克制、中立、社会能力（比如与人交往能力、同理心、理解人际关系和社会关系能力、举止得体、亲民和社会责任感）、开展工作的能力和毅力、团队合作能力、工作之外乐于继续钻研以及灵活机动性（比如法官和检察官的职务转换）⑫http://www.justiz.bayern.de/justiz/berufe-und-stellen/richter-und-staatsanwaelte/。二是法官选任应当考虑女性比例原则。其理由是，比在由数量相同的女性和男性组成的工作团队中，少数女性可能在由多数男性组成的团队中更差地行使权利⑬Monica Kowal， "Frauenquotierungen beim Zugang zum öffentlichen Dienst und Art 3 II GG"， ZRP， 1989， 445ff.，446.。所以，在相同能力条件下，女性应当被优先录用，直到男女比例持平⑭Johanna Schmidt-Räntsch， Kommentar zum Richtergesetz， München: Verlag Beck， 6. Aufl9， Rn. 28.。也就是说，比例条款只适用于申请人能力相当的情况⑮Stefan Braun， "das Bundesgleichstellungsgesetz"， DÖD， 2002， 59， 61.。欧盟法院判决认为，比例条款的强制规定符合欧盟法精神，但只要确保个案中不同性别的申请者被客观地评价就已足够（也即综合考虑涉及申请人个人情况的所有标准），当男性申请人按照一项或者若干项标准明显更优时，女性申请者的优先权可以自动取消⑯NJW 1997， 3430 Tz. 33.。

二、德国法官选任制度中存在的问题与成因

（一）选举制与行政招录制的比较

德国《基本法》一方面规定，任命最高级别法院法官必须设置法官选举委员会，另一方面将州一层面是否设立法官选举委员会的决定权留给各州。除联邦层面，德国共有8个州采用选举制度，另8个州采取行政招录制度。设立法官选举委员会的州，试图通过委员会的参与，确保法官队伍组成渐趋多元和产生过程更具合法性。不设立委员会的州，试图避免由其参与带来的不透明性和不确定性，使主管部长有可能连贯地实施某项人事政策。不同录用程序并没有给德国带来人员组成和资质上明显不同的法官队伍，因为录用标准基本一致。但是，法官委员会参与法官任命程序的做法，越来越被认为更具合理性⑰Schnorr/Wissing， "Reform der Bundesrichterwahl"， ZRP， 2002， 327.， 因为其可以加强民众对法官组成多元性和司法公正性的信任。另一个问题是，法官选举委员会制度是否包含政治权衡。在现实中，讨论焦点更多集中在如何提高选举程序透明度上，而不是是否应采用法官选举制度。最后一个问题，法官本身应在何种程度上直接参与法官选举程序，德国一些州在法官法中明确了法官的参与权，但联邦并没有类似规定。

（二）法律人统一教育的争论与定论

《德国法官法》第5条以下规定联邦法官和各州法官的教育背景必须一致，由此确立了统一法官资格制度，其理由是基于司法统一性的考虑。该统一性还决定了，德国不像法国和奥地利，针对不同法律工作性质对法律人进行分类教育。也就是说，德国未来的法官、律师、公证员和检察官等接受统一法学教育⑱Rudolf Wassermann， "Der Gesetzentwurf zur Wiedervereinheitlichung der Juristenausbildung"， JuS， 1984， 317.。但是，在学理界关于法律人统一教育制度的争论，已经持续了30年。有学者认为，法律人统一教育制度是法学教育脱离实务的原因，因为法律培训没有根据职业不同而区别设计，而且现有的理论学习和实务培训越来越接近，以至于二阶制有变为单阶制的可能。而欧盟法的发展又带来了新问题。相关欧盟法已经承认具有外国法学硕士学位的人通过能力考核进入本国从事律师职业的可能⑲Die Rechtlinie 48/89/EWG des Rats vom 21.12.1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschulddiplome.，这一承认将导致未来德国法学教育与国外产生竞争，因为外国法律人能更快地获得律师职位。在德国法律人大会上，曾两次提出废除统一法律人制度的建议。自由民主党曾建议V-Modell模式，即在结束统一法学教育后，根据未来职业方向不同，分别安排司法人员、律师或行政人员的预备服务期，3种培训期满后，分别获得法官资格、律师资格和公务员资格。但是，该项建议未获通过。首先，V-Modell模式与法律从业者间可以相互转换的基本原则不符。此外，关于统一法律人教育时间过长的争议也可以被平息。外国法律人虽然可以更快从业，但其训练时间缩短了，也就意味着只能被有限地投入使用。面对不断修订更新的法律，只有受过全面法学训练、谙习其他法学领域知识及思维、没有被过早定型化的法律人，才有能力处理日益复杂和交叉的法律问题、更快地熟悉新情况并处理新生问题。相反，不具有其他法律职业视野和未经统一职业训练的法律人，不能真正具备社会实践性司法能力。再次，特殊领域的职业训练虽然可以更有针对性，但法官、律师和司法管理人员等各自领域内的工作也并非均质，入职前的预备服务期并不能确保职业所需的全部能力。所以，即使经过专门职前训练的法官、律师和司法管理人员，也必须在入职后继续经过业务熟悉期和准备期。取消统一职业训练带来的好处并不足以平衡新产生的问题。最后，让没有实务经验的人决定未来职业方向是没有意义的，因为他们并不能知悉各种法律职业的真实状况。

三、启示

（一）不断提高法官人才选拔的科学性和公信力

在我国，国家统一法律职业资格考试制度已经确立。根据《中国法官法》第12、51条的规定，不同地域、审级、领域的法官候选人均应通过统一资格考试并获得法律职业资格。但是法律职业资格只是法官入职的一项基本条件。随着政府职能的转变，法院任务量翻倍增长，任务难度不断提升，只有工作热情高和专业能力强的人才能担此重任。为从具有法律职业资格的法律人中选择最优秀和合适的人才，法官的选任还需考虑其他因素。哪些因素可以成为法官录用的参考依据，权重分别是多少，法官录用程度如何更科学和透明，具体内容于法律层面还是人事政策之中规定？需要一项具有科学性和公信力的制度设计来回答上述问题。

在此，本文结合我国实际得出如下启示：1.拓宽法官的招录渠道。在严守准入资格的前提下，适当拓宽候选人的范围，建立法官来源的多元化和结构化机制。在确定法官任职条件时，可以使用一般性条款为日益变化的现实情况留下解释余地，有助于将最适合的人才选入法官队伍。2.应当充分认识初任法官具备社会能力（软实力）的重要性。候选人具有的超高社会能力，甚至可以弥补专业水平上的微弱劣势。3.应当树立只有最优秀和适合的法律人才能成为法官的意识。如果说社会能力是软实力，那么专业能力就是硬指标，而法律职业资格考试成绩无疑是对这个硬指标具有说服力的量化证据。在评定申请者的专业能力时，应当提高资格考试成绩的权重。成绩对专业能力的证明力不一定严格按照分数排名来体现，至少可以划分为几个分数段。比如，德国将考试成绩从及格至最优划分为5档，一般情况下，只有取得第1-3档成绩的申请人才可能被考虑。4.优化法官选任程序和标准设定，提高科学性和透明度。此轮司法改革初步确立了中国法官的选任程序，包括遴选制和招录制。一是在国家和省一级分别设立由法官代表和社会有关人员参与的法官遴选委员会。法官遴选委员会的人员组成应该具有广泛代表性，包括法官、检察官代表和律师、法学学者等社会人士。每一类代表的产生方式、委员会的各类人员比例以及遴选程序还需进一步明确。此轮改革强调，要提高法官任职条件，综合考虑政治素养、廉洁自律、职业操守、专业素质、办案能力、从业经历等多种因素。还需进一步探索这种综合权衡的一般原则和具体标准。二是健全初任法官由高级人民法院统一招录制度。其中招录程序和标准需进一步明确。德国采用三种法官录用程序，这三种程序各有侧重点和适用范围。但多种录用程序同时使用，并不会导致法官队伍内成员能力水平的参差不齐，因为对候选人的评价标准基本一致。只要在统一选拔标准的前提下，中国法官的录用程序可以根据法院的不同层级（最高人民法院和地方各级人民法院）、不同类型（普通法院和各专门法院）和不同类型的法律人分别设计。5.应当考虑女性在法官队伍中的比例。但值得讨论的是，通过具体比例值还是柔性规定实现这一目标。女性比例的适用需要设置严格的前提条件，还应当权衡其他客观要素，比如更好履行公职原则等。6.最高人民法院法官的录用可以注意以下几点，要求任职最低年龄、优先从已有丰富法律实务经验或者具有突出学术能力的人中选拔、考虑各类法律人才的招录比例（地方各级法院的优秀法官、具有特殊专业能力的公务员、检察官和律师等）。7.必须排除法院内部“自产自销”的任命模式。8.相关法律规定应当留有余地，以便人事政策可以发挥更多灵活性。

（二）法官分类选任机制

此次改革提出，推进法院人员（法官、审判辅助人员和司法行政人员）分类管理制度改革。在此可以联想到另一个问题，分类措施是否可以进一步应用到法官管理制度之中，特别是，在法官选任之初就考虑分类的问题。针对不同目标群体设置不同法官类型，针对不同类型法官设置不同录用条件，有利于将不同类型法律人才通过更合理的方式吸收到法官队伍中，并有助于拓宽法官来源渠道。法官类型化也是全社会优秀法律人才有平等机会进入法官员额的途径。

法官类型的确定应当从实践中提炼抽象出来。每一类型的设定都应有其特定且必要的目的，相互之间配合使用，形成一个有梯度、有过渡、互补性强的整体，使法官队伍结构兼具完整性和适度开放性。我国助理审判员与审判员之间形成了一种有梯度的顺接关系，前者的设置为后者力量的储备提供制度保障，不断发展和完善助理审判员选任制度，有利于建立法官正常增补机制。德国试用期法官与终身法官的关系与此有相似之处。德国选任终身法官时采用工作年限折算制度，可以加速（比如公务员）或者畅通其他法律相关职业（法学教授、律师、公证员等）进入法官系统的通道，具体折抵方法（完全或部分）、期限等规定应当根据候选人的司法经验和专业能力分别设定。虽然我国动态员额制下的审判员与德国终身法官存在不同，但这一折算规则可以在选拔已具有相关工作经验的人员进入法官员额时被采用。从助理审判员到审判员的严格职业路线原则可能排除其他人员进入法官员额的可能性，例外类型的设置可以打破该原则固有的僵化，确保体系具有适度灵活开放性。为将更合适的专业人员纳入法官队伍，畅通其他群体进入法官员额的通道，可以设置具有过渡性质的委任法官类型。比如，委任法官可以是公务员、具有专利和金融等专业知识人员进入法官群体的前置制度。为保留其他人员暂时进入法官队伍的可能，可以设置期限制法官作为特别例外类型。“期限制”表明设置目的具有暂时性，比如立法人员积累实务经验，应对法律修正过渡期审判任务的陡增等。

（三） 法官与其他法律人间的交流和流动

党的十八届四中全会提出，建立从符合条件的律师、法学专家中招录法官制度。在德国，不同法律职业人之间的流动较为频繁，公务员、检察官、立法工作者也可短期或者长期进入法官队伍。短期的交流机制具有灵活性，使其他法律职业者可以暂时进入法官队伍，积累必要的实务经验。长期的职业流动机制，使具有特殊知识和经验的法律人有机会进入法官员额，有助于建立优势互补、结构合理的法官人才队伍。职业交流与流动机制的建立依靠法官招录途径的拓展，但具有法律职业资格的前提不能偏废。可以变通的是，根据不同法官类型，设定不同工作经验年限或者附加试用期等。比如，公务员进入法官系统可以设置委任法官制度，类似试用期。律师、检察官等法律人才进入法官系统，可以根据实际情况部分或完全折算工作年限。在德国巴伐利亚州，法官和检察官之间岗位转换是平常的，甚至法官入职之初要求的灵活机动性就包括职业转换。

（四） 继续提高国家统一法律职业资格的重要性

国家统一法律职业资格考试制度在我国已经确立。取得法律职业资格是所有法官候选人必须具备的条件之一。在权衡法官人选过程中，应该充分认识作为参考因素之一的国家资格考试成绩所具有的重要性，至少分数段可以较清晰和客观地反映候选人的专业能力在所有申请人中所处的梯队。此外，国家统一法律职业资格的作用范围还可以更广。在德国，职业资格是任命更高管理职务公务员的条件之一。此外，当某一管理职位要求具有突出法律能力时，相关管理组织条例总是规定应具有法律职业资格。

（五） 专家型法官

建立从符合条件的法学专家中招录法官制度。法律可以规定法官可从事教学、研究等工作，由此确立专家型法官的兼职制度，畅通其进入法官队伍的渠道。此外，可以规定法学专家进入法官员额的特殊办法，比如工作年限折抵。这两项法律规定可以为高校、研究机构与法院间开展双向良性互动提供制度保障，促进法学理论与实务经验的相互融合与交流。

（六） 统一法律人的职前培训

党的十八届四中全会提出，建立法律职业人员统一职前培训制度。该制度与德国的综合性法律职业预备期具有可比性。职前培训可以更多考虑实务因素，使受训者获得更多实践经验。此外，统一职前培训可以更多考虑实践的全面性，尽可能在初期全面地安排提供统一的专业培训和职业体验，为其日后选择职业方向提供更真实的参考。

（见习编辑 贺 堃）