技术侦查措施中应对隐私权予以保护

王立志

(北京师范大学 法学院， 北京 100875)

技术侦查措施中应对隐私权予以保护

王立志

(北京师范大学 法学院， 北京 100875)

作为一种高效而便捷的侦查手段，技术侦查措施在司法机关查办重大复杂的有组织犯罪中可以大有作为，能够起到事半功倍的良好效用，因而为各国司法机关所青睐有加。在欧美国家，技术侦查措施很早就已经实行了立法化，学术界对此也进行了卓有成效的理论研究，而在司法实践层面也积累了非常丰富的经验。但是在中国，某种程度而言，技术侦查措施还是一种新生事物，而新修订的《刑事诉讼法》并未对技术侦查措施的种类及其操作方法予以明确界定。这不仅使得技术侦查措施在司法实践中缺乏必要的可操作性，同时也极易被司法机关所滥用并因此而危及公民本已脆弱不堪的隐私权。因此，从切实有效地对公民隐私权予以无微不至的精心呵护的角度出发，在司法机关意图适用技术侦查措施时，应当从多方面予以严格限制。具体而言，技术侦查措施之适用应当予以严格审批；技术侦查措施应严格坚持个案衡量原则；技术侦查措施应严格确保相关性原则；技术侦查措施所获取的个人隐私应严格保密。唯其如此，才能实现刑事诉讼中打击犯罪和保障人权的适度平衡。

技术侦查措施；隐私权；严格保护

在各国刑事诉讼司法实践中，技术侦查措施是一种非常规的侦查手段，只有在特定的情况下才能得以适用。所谓技术侦查措施，“系指侦查人员为了侦破特定犯罪行为的需要，借助现代化科技手段,秘密收集犯罪证据,查明犯罪嫌疑人的各种专门性侦查措施之总称”[1]。虽然长期以来，在中国司法实践中技术侦查措施也在一定程度中予以适用，但一方面其适用没有明确的法律依据；另一方面，其具体适用还处在秘而不宣的状态。这无疑会对犯罪嫌疑人之人权造成相当威胁。正基于此，2013《刑事诉讼法》明确授权公安机关以及检察机关可以适用技术侦查措施。在世界各国，技术侦查措施均是彰显国家公权力的最重要的强力工具，其直接将刑事司法权力的触角强行渗透进公民的私人领域。因此，就隐私权而言，技术侦查措施一旦得以适用，就意味着国家可以对隐私进行某种“强制性刺探”，而这无疑将会对隐私权形成致命的威胁。因此，在我国技术侦查措施适用的过程中，必须对侦查相对人的隐私权予以充分保护。对此，本文亦将提出如下建议：

一、技术侦查措施之适用应当予以严格审批

技术侦查措施是刑事司法实践中的一把“双刃剑”。如果用之得当，则能够有效打击危害国家安全的犯罪、恐怖活动组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、重大的毒品犯罪，以及贪污、受贿、滥用职权、徇私枉法等职务犯罪。但用之不当亦会对公民隐私权带来灭顶之灾。诚如有学者指出，“技术侦查在暗处，它更容易引起人民普遍性沉默，会给人们心理带来巨大的强制力，从而无形地钳制人们的言论自由，所以要对技术侦查实行严格的事前控制”[2]。在英国、德国、法国及美国等欧美国家的立法机关，早已在立法层面对技术侦查措施予以规定，而这些国家的刑事法学界在技术侦查措施的理论研究也取得了较为丰硕的成果。这就使得这些国家刑事司法机关在适用技术侦查措施时，既有详细的立法操作细则，又有丰富的理论研究做指导。但即便如此，出于对技术侦查措施滥用的防范，欧美国家对于技术侦查均采取了异常严格之审批制度。仅以美国为例，20世纪60年代，由于美国联邦和各州司法机构违法适用监听措施的情况呈现出泛滥成灾之势，美国联邦最高法院曾下文指出，唯有在征得通话的某一方参与人事先同意的情况下才能够适用监听这一技术侦查措施。不仅如此，监听的手段及程度还要受到《宪法第4修正案》的严格约束。之后，美国国会在1968年也制定了《综合犯罪控制与街道安全法》。该法案明确对适用电子、机械及其他手段窃听任何电子通讯或口头会话的方式以及审批程序做出了详细规定。如果司法机关确实有需要采取监听手段，除非通讯的一方当事人事先同意，司法机关原则上必须请求有管辖权的法官予以授权。即便在紧急情况下，先行予以监听，但是在事后还是应当申请有管辖权的法官的追认[3]147-148。国外上述审批程序显然是具有一定借鉴意义的。

结合中国司法实践，本文认为，司法机关在决定适用技术侦查措施之前，应当对技术侦查之适用场所进行限制。司法机关应当明确是在办公室，还是在家庭，在公务行程，还是在私家旅行中适用窃听、监控等技术侦查措施。

司法机关还应当对技术侦查措施的次数予以合理限制。例如，不得在案情没有任何变化之情况下，再次适用技术侦查措施。

司法机关还应当对技术侦查措施的种类进行限制。例如，只能适用审批部门事先所确定的技术侦查措施种类，而不得任意变更或者变相变更技术侦查措施。

司法机关还应当对技术侦查措施的适用对象进行限制。例如，其对象只能是犯罪嫌疑人和被告人，不能用于案件中的被害人、证人或其他可能与案件有某种关系的人员，更不得将技术侦查之适用对象漫无边际之过度延伸。例如不得借口侦破受贿犯罪，或者查找赃物动向为由，对被调查人之亲友，甚至其辩护律师的电话进行监听或者对其行踪进行监控。

司法机关还应当对技术侦查措施的适用理由进行限制。例如，需要适用技术侦查时，公安机关的刑侦经侦部门，或者检察院的反渎部门或者反贪部门应提出书面申请并详细列明需要适用技术侦查措施之理由，然后还需要履行严格的审批程序。原则上，技术侦查措施之批准，应由公安局长或者检察院检察长做出。如果检察机关自侦案件过于重大敏感，则应由检察长提交检委会研究决定。唯其如此，才能将适用技术侦查措施所可能带来的负面减少到最低程度。

二、技术侦查措施应严格坚持个案衡量原则

在技术侦查措施适用时应当坚持必要性原则或者比例原则。对此，有学者曾指出，必要性原则，亦称最少侵害原则，是指在能达成法律目的诸方式中，应选择对公民最小侵害的方式。就技术侦查而言，侦查机关是在当有其他同样有效且对于公民基本权利侵害较少之措施可供选择时，其应该采取对公民隐私权侵害程度最小之侦查措施。而比例原则指的是，司法机关限制公民的基本权利的手段行为，和其所要追求某种侦查目的之间，应当合乎比例。依照该原则，侦查机关在适用技术侦查措施时，其对个人隐私权的侵害，不宜超过为刑事侦查所意图保护的社会公共利益。换言之，侦查措施对公民基本权利的侵害与其所要达到的目的之间，应该保持动态平衡关系[4]。本文认为，比例原则，或者必要性原则之理论上的合理性是不言而喻的，在司法实践中也的确能够起到重大的指导作用。但是，技术侦查措施更应当坚持以社会相对性为基础的个案衡量原则，其原因在于：必要性原则及比例原则无法抽象地衡量不同案件以及不同个人之间隐私意识的差异，而这些差异还往往会随着时间、地点及场合的不同呈现出一种变动不居的状态。例如，同样是DNA个人基因性隐私，在强奸案件中不同当事人之间的隐私意识就会有显著殊异。在秘密提取犯罪嫌疑人毛发、精液时，侦查机关对犯罪嫌疑人的所谓“隐私权”不会予以过分关注，但是对于受到强奸的被害女性而言，如果其因为羞耻心理不愿意告知嫌疑人特征姓名身份，侦查机关也不宜采取技术侦查措施秘密提取遗留在被害人内裤中的犯罪嫌疑人体液毛发，甚至在受害人因强奸而受孕的情况下，秘密提取胎儿DNA信息而锁定犯罪嫌疑人。又如，在上世纪末期，恐怖犯罪还并不是非常猖獗的情况下，美日等国均对侦查机关采用技术侦查措施监听恐怖组织通讯进行了严格限定。但是，在2001年“9·11”恐怖袭击过后，美国国会参众两院在第一时间就颁布了“爱国者法案”。这个法案极大扩张了联邦执法人员在跟踪和截获通信资讯信息方面的权力。借助该权力之扩张，执法人员就能轻而易举搜集查获到国外情报信息。但与此同时，隐私权的法律保护则遭遇了史无前例的大倒退。例如，根据该法案之相关规定，联邦调查局等有关政府部门的执法人员，甚至可以在不出具搜查许可证的情况下就先行对被调查人住所和人身实施搜查；即便被调查者当面提出异议，执法人员仍然可以置之不理继续搜查，只不过其在此后的几周内需要向被调查人补交搜查许可证。几乎是在相同时期，由于受到美国的影响，日本国会参众两院也制定了《犯罪侦听法》，该项法案指出，对于某些有组织犯罪的窃听证据，在特殊情况下可以合法使用。日本朝野对之一片哗然，将其戏称为“窃听法案”。该法案在日本政界和学界引发了轩然大波，政客们和学者们在围绕日本要保持法治国还是退回警察国的具体问题上打起了激烈的口水仗[5]167。

同时仍需注意的是，在具体落实个案平衡原则时，还需具体考查技术侦查措施对隐私权的侵扰是否具备社会相当性，个案平衡原则的落实也要借助其当下时代所形成的一般社会公众的伦理观念。此时，侦查机关在采用个案平衡原则时，就应当深入该行为发生时的具体场景而具体分析。例如，侦查机关如果滥用采取技术侦查措施，随意窃听公民电话，查看其信件、包裹则显然会遭受社会观念之抨击。然而，对看守所及监狱的在押人员实施同样的行为则不会引发太大争议。因此，社会相当性是一个动态性、语境性的概念。具体问题具体分析应当是对社会相当性理论的最好概述。而事实上，无论社会相当性理论也好，个案平衡原则也好，都体现了一种灵活与开放的气质，其终极目的无非是隐私权刑法保护与限制中寻找合适的平衡点，以使得各种权益都能获致刑法的妥善关怀与照顾。

三、技术侦查措施应严格确保相关性原则

根据无罪推定原则及不受自证其罪原则，在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人并非确定的罪犯，而只是刑法可能的处罚对象，其不负证明自己罪行的积极义务。即便对其适用技术侦查措施，但也应当对其隐私权予以充分尊重，不宜刨根问底儿般地将与案件无关的隐私一网打尽。例如，对女毒贩进行技术侦查时，可以监听其电话，监控其电脑及QQ号，但不宜偷偷取下其衣物中残留的毛发或皮屑，进行相应的DNA测试，从而发现其相应的基因遗传信息性隐私。这些基因信息与案件查办毫无关联，侦查机关之此种行为无疑也是对技术侦查措施之滥用。另外，技术侦查措施之适用在损害到犯罪嫌疑人隐私权的同时，还有可能危及与案件无关的第三人的隐私。犯罪嫌疑人之外的第三人并非刑事追诉的对象，即使为了侦破案件的现实需要，在对第三人适用技术侦查措施时也应当更为严格衡量其相关性。例如，公安机关在侦办严重黑社会性质组织犯罪的团伙成员时，对黑老大固然可以适用技术侦查措施。如果黑老大具备一定的反侦查能力和意识，很难对其进行秘密取证。但是，如果黑老大和女友通过电话、网络等频繁联系，公安机关监听其间的对话，监控其网络聊天记录亦无不可。然而，如果侦查机关已经能够确认该女友并非涉黑犯罪组织成员，对该组织运作情况也一无所知，侦查机关就不得以办案为由，对该女友的所有通话、通信进行监听，甚至在其车辆、办公室、住宅中安放视频监控设备。就此而言，在技术侦查措施适用时，公安机关或检察机关务必要对其相关性进行实质审查，与诉讼无关的，对涉及当事人隐私的材料不得搜集或利用，否则侦查机关便极有可能为追求高破案率而滥用技术侦查措施并因此彻底摧毁犯罪嫌疑人乃至与案件无关第三人的隐私权。同时，人民法院在审理案件时也应当严格遵循非法证据排除规则。以所谓“拉网捕鱼”式多层次全方位对无关人员任意采取技术侦查措施的，即便从中发现了某些犯罪的物证资料，也不得作为案件审理的合法证据来使用。

四、技术侦查措施所获取的个人隐私应严格保密

技术侦查措施是侦查领域发展最迅速的侦查手段之一，其对公民的人格尊严、通讯权、言论自由和住宅安宁等多项隐私权利可能造成影响。侦查机关在依照法定程序对涉案人员适用技术侦查措施时，对于通过技术侦查措施所获取证据资料应严格保密，从而切实保障其隐私权益。侦查机关固然有权合法地通过技术侦查措施获得个人隐私，但是这并不意味着侦查机关可以对其任意处置。否则，公民的隐私权将会在技术侦查措施的挤压之下，遭受毁灭性打击。

正是由于意图防范侦查机关滥用通过技术侦查措施所获取的证据资料，并因此给相对人隐私利益造成不应有的损害，新《刑事诉讼法》及最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》均规定了相应的保密义务。新《刑事诉讼法》第150条指出：“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。”而最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第266条规定：“采取技术侦查措施收集的物证、书证及其他证据材料，侦查人员应当制作相应的说明材料，写明获取证据的时间、地点、数量、特征以及采取技术侦查措施的批准机关、种类等，并签名和盖章。对于使用技术侦查措施获取的证据材料，如果可能危及特定人员的人身安全、涉及国家秘密或者公开后可能暴露侦查秘密或者严重损害商业秘密、个人隐私的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施。在必要的时候，可以建议不在法庭上质证，由审判人员在庭外对证据进行核实。”而该规则第267条则指出：“检察人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，应当及时销毁，并对销毁情况制作记录。采取技术侦查措施获取的证据、线索及其他有关材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”从表面上来看，新修订的《刑事诉讼法》和随后出台的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》似乎仅仅对于采取技术侦查措施的公安机关或检察机关适用，但事实上并非如此。由于法院在审理案件时，也会实质性接触到上述个人隐私，并且在司法实践中，所有的刑事案件卷宗及大部分文书、证件及其他材料都会由法院保管，因此，法院也应当是适用技术侦查措施案件中个人隐私的保密主体，并且也应当切实履行其保密义务。

[1] 宋英辉.刑事程序中的技术侦查研究[J].法学研究,2000，(3):73-86.

[2] 孙煜华.何谓严格的批准手续——对我国《刑事诉讼法》技术侦查条款的合宪性解读[J].环球法律评论，2013，(4)：33-47.

[3] 孙长永.侦查程序与人权——比较法考察[M].北京：中国方正出版社,2000.

[4] 王立志.自侦案件中的技术侦查措施及其适用[J].人民检察,2013，(6):20-23.

[5] 储槐植.刑事一体化要论[M].北京：北京大学出版社，2007.

〔责任编辑：张 毫〕

2016-12-10

教育部人文社会科学研究规划青年基金项目“风险社会中网络隐私权刑法保护”(12YJC820102)；2013年度中国博士后基金会面上资助项目(2013M530538)；中国博士后基金会特别资助项目(2015T80045)

王立志(1973-)，男，河南禹州人，教授，博士，博士研究生导师，北京师范大学法学院博士后流动站研究人员，从事刑法解释学、经济刑法研究。

D90

A

1000-8284(2017)02-0067-04

依法治国研究 王立志.技术侦查措施中应对隐私权予以保护[J].知与行,2017,(2):67-70.