论高考试卷使用他人作品的行为性质——以《著作权法》中的合理使用制度为视角

何思祺

(华东政法大学 知识产权学院，上海 201620)

论高考试卷使用他人作品的行为性质
——以《著作权法》中的合理使用制度为视角

何思祺

(华东政法大学 知识产权学院，上海 201620)

高考作为我国高等院校选拔新生的制度，一直受到社会各界的广泛关注。近年来，高考试卷在因质量不断提高、形式不断创新而获得普遍赞誉的同时，也因在试题中频繁使用他人作品的行为而饱受争议。以“何平”案、“胡浩波”案为参考，综合美国法律体系中的合理使用原则和我国《著作权法》中对合理使用制度的规定，可以发现，高考试卷使用他人作品的行为背后仍存在诸多问题：合理使用范围如何界定，高考试卷使用他人作品的行为是否构成合理使用以及合理使用前提下的署名权问题，等等。在现行法律仍待完善的情况下，对高考使用他人作品的行为进行单独的立法规定、将合理使用行为进行类型化区分，或可进一步推动我国著作权制度的发展。

合理使用；高考试题；他人作品；行为性质

高考作为我国高等院校选拔新生的制度，承袭了古代科举考试制度，是近代中国最重要的人才选拔制度之一。高考对我国人才的选拔、教育的引导，对彰显社会公平、正义以及推动整个国家的繁荣昌盛起着无可替代的重要作用。我国法律制度不断完善的同时，新的问题也不断涌现出来，高考试卷使用他人作品而引发的著作权争议便是其中之一。近年来，因高考试卷使用他人作品而引发争议的案例不断增加，但真正通过诉讼进行维权的著作权人却寥寥无几。这一状况从侧面体现了我国公民维权意识仍然相对淡薄。本文以“何平”案、“胡浩波”案为参考案例，拟对《著作权法》22条第7项进行深入分析。同时，结合美国法律系统中的合理使用原则，对该项中存在的问题进行思考。

一、“何平”案、“胡浩波”案案情简介

(一)何平诉教育部考试中心侵犯著作权纠纷*北京市海淀区人民法院,海民初字第26273号民事判决书(2007)。

2005年，何平创作的漫画《摔了一跤》，陆续在《漫画大王》等杂志上进行公开发表，并获得2005年“漫王杯”漫画比赛的优秀奖。随后，其漫画于2007年被国家教育部考试中心采纳，以命题作文的形式出现在全国高考试题卷内，并在广西、河南等省份进行使用。对比发现，原作品与高考试题中的图片除文字内容等细节部分稍有不同外，漫画的整体构思、结构等方面均无太大差异。教育部考试中心在没有征得作者同意且没有支付报酬、署名的情况下修改并利用该漫画作品。何平随即联系考试中心主张相关权利，但并未得到回应。因此，何平一纸诉状将考试中心告至法院，主张其侵犯了自己的获取报酬权、修改权、署名权。

(二)胡浩波诉教育部考试中心侵犯著作权纠纷

胡浩波创作的《全球变暖——目前的和未来的灾难》刊登于《希望月报》1997年第8期。2003年高考(全国卷)在参考胡浩波作品的基础上，设计了一篇主题为“全球变暖”的文章以及考题。考试中心在命题时，适当调整了作者的原文章，有针对地对其内容进行了删减[1]。对比原作与“2003年高考试题语文全国卷解析”可以发现，针对该考题的解析与胡浩波提交的试题解析内容完全一致。随后，胡浩波将教育部考试中心诉至法院，主张自己的相关权利。

(三)判决总结

从现有的判决书中看，无论是“何平”案，还是“胡浩波”案，法院做出的判决是一致的：法院认定考试中心的行为并不构成对作者修改权的侵犯。法律依据为，考试中心对于作品的使用符合《著作权法》第22条中“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”的规定，因此构成合理使用*北京市第一中级人民法院，一中民终字第4505号民事判决书 (2008)。。此外，针对署名问题，法院认为，因高考特殊性要求，为了避免考生精力及时间的浪费，考试中心略去署名的行为是正确的。根据相关法律条款并考虑高考的特殊性质，法院的判决是看似合乎常理的。但细究之下，这其中存在着一定问题：教育部考试中心是否符合“国家机关”的范畴；高考活动又是否属于“公务行为”；“合理范围”如何界定，等等。

二、法院判决中对合理使用制度的相关解释

(一)教育部考试中心是否构成合理使用

我国《著作权法》明确列举了12种属于合理使用的情形。其中，“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”通常被法院适用解释高考卷使用他人作品的合法性。但法条中的细节问题仍待商榷。高考试卷使用他人作品的行为是否确无侵权之处也值得推敲。

1.“国家机关执行公务”前提限制。 针对“国家机关为执行公务”这一限制条件，考试中心是否满足条件要求？如何定义“国家机关执行公务”的行为？有学者认为，国家机关执行公务的行为可以分为两类：一是国家机关自行执行公务，二是经国家机关授权或委托的组织执行原机关的公务[2]。而教育部考试中心是为教育部指定承担教育考试专项职责任务并赋有部分行政管理职能的直属事业单位[3]。根据国务院《事业单位登记管理暂行条例》对事业单位的规定，教育部考试中心本质属社会服务组织，并不满足国家机关的主体条件。针对第二类情况，所谓公务，即关于公家或集体的事务，其直接指向被管理者，为行政机关实现国家和社会事务管理的主要活动。广义上，包括了党政机关、群众团体、企事业单位等的事务性工作[4]。我国《教育法》第20条规定,“国家实行国家教育考试制度。国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类,并由国家批准的实施教育考试的机构承办”。国家教委委任考试中心组织进行大学入学考试以及自学考试等活动，同时承担高考试卷前期出题设计、后期内容审核等公务。高考是以在全国范围内选拔优秀人才为目的的公共事业，其最终目的是服务社会大众，促进文化进步与科技发展以及推进社会公平正义。从这个角度看，高考行为是大致符合“经国家机关授权或委托的组织执行原机关的公务”这一情形的。

2.“合理范围”如何界定。现有法律并未对“合理范围”这一概念进行界定，而从现有判决书来看，法院似乎也未对考试中心行为的合理使用做出一个很好的论证。这种避而不谈的状况无疑会导致审判标准参差不一、司法体系混乱的局面，同时也为之后的法院工作埋下了隐患。对此，一直被众多法学家所称道的美国版权法中合理性判断四要素值得我们借鉴。1841年美国法官在审理Folsom诉Marsh一案时，提出了经典的三要素理论用于认定被控行为是否构成合理使用。随后经过司法实践一个世纪的发展，其逐渐演变成现今美国法院普遍适用的合理性四要素*U.S.C. §107. Limitations on Exclusive Rights:Fair Use.，即为使用的性质和目的、使用作品的性质、使用作品部分的质、量。

将合理性判断四要素适用到本案中。首先，对作品使用的性质和目的进行分析。考试中心在他人作品的基础上设计考试题目，服务于高考活动，其最终目的是在全国范围内选拔优秀人才进行重点培养，推动我国现代化事业发展并体现社会公平正义，最终为中国的科技进步、文化繁荣以及社会发展来服务。总地来说，其以公共福祉为目的，在此基础上，我们可以推定该行为符合合理性要素中对于使用目的的要求。其次，使用作品的性质问题。法院应结合具体案例，考量作品是否已经发表，其属于基于事实所创作的作品还是纯属虚构所得等问题。如上文中提到的“何平”案，其所创作的漫画属于臆造所得，相较于以事实为依据的作品应被法律赋予更强的保护力度。再者，针对使用的数量和所占比例。从上述两个案例来看，“何平”案漫画作品虽经过一定的修改，但从总体来说，其构思、画风均是在参考原作的基础上所得；“胡浩波”案中虽将原文缩减至840字，但属于基于原文的高度概括，正如美国法院在判决中指出，侵权者不能只因没有达到一定的抄袭比例而获得豁免。有时比例虽小，但涵盖了原作的关键性部分，此时仍不适用合理使用*Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp., 81 F. 2d 49, 56(CA2), cert. Denied, 298 U.S. 669.，此案即属这种情况。最后，对作品潜在市场的影响，不仅须考虑其对原始作品的影响，同时也应考虑基于原作的演绎作品所带来的影响*Iowa State University Research Foundation, Inc. v. American Broadcasting Cos., 621 F. 2d 57 (CA2 1980).。针对上述案例来说，对于使用作品潜在市场以及演绎作品所产生的影响也应进行进一步的考量。因此，在我国立法对于合理使用范围还未进行清晰规定的情况下，法院可以从该四要素中获得一些启示。

综上所述，法院在适用《著作权法》第22条时缺乏具体的论证过程，而仅是采用列举法条、套入案情的简单做法将高考试卷使用他人作品的行为直接界定为合理使用。但是在缺乏合理范围解释、主体条件解释的基础上，适用第7项的规定认定其属于合理使用，不具备较强的说服力。

(二)合理使用前提下的署名权问题

《著作权法》第22条规定在合理使用情况下，使用人可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照法律享有的其他权利[1]。需要指出的是，法律中运用“应当”而非“可以”一词对署名权进行规定，揭示了这是使用人需履行的义务。关于高考试卷略去作者署名，法院基本认同考试中心的做法，理由如下：首先，高考答题对于考生而言是一个争分夺秒的过程，因此，如何帮助考生在有限的时间内更高效地完成答题任务，避免过多杂因分散考生注意力是考试中心最为关注的事情。考试中心相关负责人认为，在高考试卷中对试题来源进行署名，不仅对考生答题起不到任何辅助作用也会影响考试的规范性和严肃性。其次，对比国内外其他相关语言考试，也存在不少使用相关作品对作者不进行署名的情况。

但是以上述理由作为略去署名合理性的解释有失偏颇。首先，作者名字一般为两到三个字，高考语文试卷本身即存在大篇幅的文字，考验考生的阅读水平及取舍信息的能力本身也是语文考试考察的方面之一，在这种情形下，笔者并不认为多两三个字会对考生造成太大的影响。其次，作品署名被认定为考卷中的无用信息，但忽略署名最终却会导致对作者利益的损害以及创作积极性的打击，也助长了他人侵犯权利人著作权的气焰。这种情况下，对于公共利益的损害以及文化进步所造成的阻碍难以估量，而因“无用信息”带来的署名省略行为难免会有因小失大之嫌。再次，法院引述国内外未进行作品署名的考试来支撑自己的观点，但其刻意忽略的事实是，一些考试中不仅规范地表明了作者姓名，更在事后给予了奖励。如漫画家罗琪的漫画《取之不尽》被2007年高考(广东卷)选用，其不仅获得了在试卷上进行署名的权利，广东省教育厅更是事后对其进行电话告知以及向其颁发荣誉证书。由此可见，在解决这个问题上，我们完全有能力来选择一个更好的解决方案，平衡公众利益与作者权益，这也正是知识产权的本质宗旨。综上，判决书中法院对于署名省略行为的合理性分析值得商榷。

三、高考试题使用他人作品争议的解决途径

高考制度自1977年恢复以来，一直承担着为我国现代化建设输送优秀人才的重任。同时，高考也因其特殊性与人民群众的社会生活息息相关。在人口众多的中国，高考制度为普通百姓提供了通过努力奋斗来实现人生目标，追求更好的生活的途径，这也是教育公平与正义的真正体现。作为最重要的考试之一，高考历来被我国政府视为一项全国瞩目的大事。基于高考试题的特殊性，如果命题考试中心先行通知并征求文章著作权人的许可，随后才在试卷中对其作品进行采用，极易造成试题泄露，也会影响到考试的公平，从而使高考失去其应有的价值和使命。这在某种程度上也是对公共利益的损害。这种“难言之隐”也是促使考试中心“未准先用”的主要原因。为了实现作者权利与试题保密之间的平衡，我们应尝试不同方式来解决这一问题。

(一)明确界定著作权合理使用的类型

我国《著作权法》中仅针对合理使用的范围做出了相应规定，并未涉及其类型化区分。合理使用作品的类型包括以下两种情形：一是对作品无任何改动的使用；二是对作品进行改动后的使用[5]。案例中，高考试题使用他人作品的行为属于第2种情形。这一情形或可适用我国《著作权法》中所规定的“为介绍、评论某一作品而适当引用他人已经发表的作品”。但何为适当引用,相关学者认为可以从引用内容的“质”与“量”两个部分来认定使用之“合理性”。所谓“质”指引用部分是否是该作品的精华部分或核心内容；所谓“量”则指引用作品的数量[6]。只有当“质”与“量”满足标准的情况下，方可被认定为合理使用。然而“合理使用”的认定权归属以及“合理使用”的判定标准仍未有定论。有学者认为，首先应由文学艺术领域，特别是与作品属性同一领域的专家进行对比，随后法官在参考专家做出的鉴定意见基础上适用法律做出审判。专家在给出鉴定意见时应着重考虑“被使用者的作品对于再创作作品的价值是否为决定性的”[7]。

(二)《教育法》中可对高考试卷中使用他人作品的行为做特殊规定

本文反对将考试中心“未准先用”的行为纳入“合理使用”的范围内，但基于国家的相关政策以及《教育法》对考试中心使用他人作品行为的规定，暂且认定其具有合法性。针对高考试卷使用他人作品的特殊情况，虽不能提前取得权利人的同意，但于事后通过给予报酬，颁发荣誉证书等奖励方式给予权利人补偿也未为不可。如此，因高考试卷本身自身的特殊性与时间性，并不会对作者作品的经济利益造成太大影响，不会限制后期作者利用自身作品进行利润获取的行为；相反由于高考的全国普及性与高度的社会关注度，一定程度上可以帮助作者进行社会宣传，使更多人了解到该作品，有助于其进一步的宣传利用。这样一来，一方面使得考试中心成全了高考的应有之义，在保障考试机密性与公平性的前提下顺利完成人才选拔工作；另一方面事后的荣誉嘉奖与良好的社会宣传作用，也保护了作者的合法权益，同时也会促进广大群众更积极地进行文学创作，推动文化事业的发展。

四、结语

通过上述分析，合理使用与著作权侵权的判定非常复杂。如果将高考试题使用他人作品的行为排除了合理使用虽可以有效地维护权利人的合法利益，但考虑到国家政策及高考的特殊要求，这一做法也不尽然合适，如何界定这一行为的性质也给法学工作者提出了一个新的难题。无论通过何种方式寻求解决路径，只有更好地保护著作权人的合法利益，保护其文学艺术与科学作品的价值，才能进一步调动社会群众进行文学创作的积极性，促进我国社会主义文化事业的发展与繁荣。

[1] 邹韧.高考漫画《摔了一跤》为何没判侵权[N].中国新闻出版报,2008-01-22.

[2] 冯晓青,谢蓉.著作权法中“合理使用”与公共利益研究[J].河北法学,2009,(3):66.

[3] 教育部考试中心[EB/OL].[2015-08-31].http://baike.haosou.com/doc/12961-13389.html.

[4] 公务[EB/OL].[2015-08-31].http://baike.haosou.com/doc/2163773-2289604.html.

[5] 徐兴祥.我国著作权合理使用制度的立法完善——从高考试题使用他人漫画作品著作权纠纷案谈起[J].法制与社会,2009,(5):48.

[6] 冯晓青.知识产权法前沿问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社,2004:133.

[7] 丁丽瑛.“规则主义”下使用作品的“合理性”判断[J].厦门大学学报(哲学社会科学版),2008,(6)：98-99.

〔责任编辑：徐雪野 田丹婷〕

2016-11-11

何思祺(1992-)，女，安徽淮北人，硕士研究生，从事知识产权研究。

D923.41

A

1000-8284(2017)01-0139-04

博士硕士论坛 何思祺.论高考试卷使用他人作品的行为性质——以《著作权法》中的合理使用制度为视角[J].知与行,2017,(1):139-142.