“一带一路”战略背景下我国企业的专利保护策略<br/>——以中国—东盟自由贸易区为视角

“一带一路”战略背景下我国企业的专利保护策略
——以中国—东盟自由贸易区为视角

2017-01-22张旺

专利代理 2017年1期

张旺

“一带一路”战略背景下我国企业的专利保护策略
——以中国—东盟自由贸易区为视角

张旺⋆

中国—东盟自由贸易区是“一带一路”建设的重点区域。中国企业在东盟地区实施专利保护策略，提升核心竞争力，对保障“一带一路”战略顺利推行具有重要意义。东盟地区具有一定的知识产权基础，但是普遍具有“本国专利弱势”的特征，且各国之间专利法律制度差异较大，对中国企业的发展有一定影响。本文通过简要分析、比较东盟地区专利分布状况和专利制度，以及分析不利于我国企业发展的因素，探讨我国企业在东盟地区实施专利保护的应对之策。

“一带一路”东盟专利保护策略

一、引言

2013年9月和10月，习近平主席在出访中亚和东南亚国家期间，先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重大倡议，得到国际社会高度关注。一方面，目前中国周边国家整体状况处于历史最好时期，中国改革开放以来的飞速发展世界有目共睹，因此各邻国与中国加强合作的意愿普遍上升；另一方面，推进“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”（简称“一带一路”）建设，有助于国内化解产能过剩问题，实现产能向世界转移，让“中国制造”走出国门。

2015年3月28日，国家发展改革委员会、外交部、商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》（以下简称《愿景与行动》），标志着“一带一路”战略正式实施。《愿景与行动》特别强调要加大科技创新力度，形成参与和引领国际合作竞争新优势。因此，大力推进知识产权战略特别是专利战略，是保障“一带一路”战略顺利实施，保持中国在国际合作竞争中始终占据有利地位必不可少的一环。

中国—东盟自由贸易区正式建立以来，中国与东盟国家已建立了较为紧密的对话机制，开展了大量的贸易活动，在世界经济格局中占有重要地位。作为“一带一路”战略沿线重要地区之一，中国—东盟自由贸易区的建立为中国企业开阔了全新的市场。在“一带一路”战略背景下，中国企业如何利用自身专利优势，合理制定和实施专利保护策略，提升企业在东盟地区的市场竞争力，是企业实现“走出去”需要重点关注的问题。

二、中国—东盟自由贸易区专利环境分析

1．东盟地区专利分布状况

在东盟各国中，新加坡专利申请总量遥遥领先（10.8万件），接近东盟地区专利申请总量的50%，马来西亚、菲律宾、越南也有一定规模，专利申请总量分别为4.3万件、3.1万件、2.1万件，但其他国家专利申请总量均不到1万件，与该区域专利申请总量平均水平有很大差距。究其原因，东盟各国发达程度存在较大差异，相关研究表明，知识产权实力和发展状况与该国发达程度直接相关，①孙权亮，王雷. 一代一路沿线国家和地区专利分布格局解析[J]. 中国专利与商标，2016（1）：13.因此东盟各国的专利布局也呈现出不平衡发展的态势。

从总体上看，东盟地区有一定的知识产权基础。但是值得注意的是，不论是知识产权较为发达的新加坡、马来西亚等国，还是知识产权实力比较落后的其他国家，在本国申请量上都体现出“本国专利弱势”的特征。对新加坡专利申请总量进行分析可以看出，在10.8万件专利申请中，本国专利申请量为0.7万件，外国专利申请10.1万件，外国专利申请占到该国专利申请总量的95%。分析外国专利申请来源国可发现，这些外国专利申请主要来自美国、日本、德国、法国等发达国家，其中来自美国专利申请达4.5万件，来自日本专利申请达1.1万件。这种“本国专利弱势”特征不仅体现在专利申请总量构成中，还体现在该国重点产业领域。在交通领域，新加坡拥有1000余件的专利申请量，但其中大多是外国专利申请，仅美国和日本在该国的专利布局就达到600件；在通信领域，新加坡更是受到美国等发达国家重点布局，外国专利申请量远大于本国申请量。

中国企业在东盟各国进行了一定的专利布局，然而与美国等发达国家相比仍有很大差距。在东盟各国中，我国企业在新加坡专利申请量最多，达到0.19万件，占该国专利申请总量的1.8%。在东盟其他国家中，我国专利申请占比也均不超过5%。由此可见，我国企业在东盟地区专利储备明显不足，在专利竞争中相对于美、日等发达国家处于劣势地位。

整体上，东盟地区虽然有一定的知识产权基础，但是各国技术创新和产出专利的能力较弱，本国专利申请的积累不足。在专利布局上，发达国家已经在该区域部署了大量专利，建立了明显的专利优势，我国在该区域专利储备与发达国家相比差距悬殊。

2．中国—东盟自由贸易区专利保护法律制度

东盟各个国家有着不同的历史和文化背景，在知识经济的浪潮下，尤其是日本知识产权兴国的成功示范，极大刺激了东盟各国在国家战略的上选择。几乎在同一时间，各国开始着手构建本国的知识产权体系。一方面，本国越来越多的成熟工业开始在外国寻求保护；另一方面，在战略考量下，越来越多的国家通过签署保护程度较高的贸易协定以寻求更长远的发展，并希望借此在区域竞争中脱颖而出。②CHRISTOPH ANTONS. Intellectual Property in Asia：ASEAN，East Asia and India [J]. Deakin Law School Research Paper，2016：16-21.

长期以来，我国十分重视与东盟各国建立知识产权合作保护机制，陆续同东盟签订了《中国—东盟全面经济合作框架协议》和《中国—东盟知识产权合作谅解备忘录》等复边条约，还与新加坡、泰国等国签订了多部知识产权保护方面的双边条约，为二者未来合作奠定基础。③王帆乐，刘雪凤，赵杰，吴凡. 中国-东盟国家知识产权保护合作机制的构建[J]. 中国科技论坛，2016（7）：136.

东盟各国在构建和完善知识产权制度上付出了巨大努力，取得了显著的成效，逐步建立起了自己的知识产权保护体系，逐渐形成了了一体化的东盟知识产权体系，很好地促进了东南亚地区的经济发展。然而，值得注意的是两类国家基于历史、经济、社会方面的原因，在知识产权的保护方面也存在一定差异。在立法模式方面，各国专利法均有不同，如菲律宾专利法同我国《专利法》类似，对发明、实用新型和外观设计均给予保护，而新加坡的专利法则仅保护发明，实用新型和外观设计另行立法保护。④潘瑛. 新加坡专利检索简介[J]. 中国发明与专利，2014（9）：70.在专利申请方式上，除马来西亚、缅甸、文莱、柬埔寨四国外，东盟各国均已加入《专利合作条约》（PCT），《巴黎公约》成员国公民可采用PCT国际申请途径在这些国家申请专利，而没有加入PCT的四国均为世贸组织成员，这些国家也可以直接适用《巴黎公约》提供的便利途径为世贸组织成员提供专利的国际保护。⑤柳福东. 东盟国家专利制度比较研究[J]. 知识产权，2005（1）：54.在专利保护期限方面，发明保护期限除马来西亚为15年外，其他国家都为20年；在对实用新型保护的国家中，印尼、越南保护期限为10年，菲律宾为7年，泰国、马来西亚保护期限较短，分别是6年和5年，但是两国都可延展。此外，东盟各国在专利审查制度等方面也存在诸多不同。因此在“一带一路”战略推进过程中，我国企业要重视东盟地区专利制度与我国的差异以及各国之间专利制度的差异，从而因地制宜、有针对性地制定目标区域的专利保护策略。

三、中国企业在东盟地区专利保护的障碍

1.存在大量外国专利壁垒

专利壁垒，指的是一国政府或区域组织出于保护本国或本地区的货物贸易、服务贸易及投资等目的，在表面上以保护专利为名义，在目标国家或地区设立专利陷阱或者滥用相关的法律制度所采取的限制别国产品、服务等进入本国市场的一系列的措施和做法。⑥张援越. 中美贸易中专利壁垒问题探析[J]. 中国商论，2016（19）：103.近年来，中国企业在海外贸易中屡遭专利壁垒阻击。以LED产业为例，从2008年初开始到2012年上半年，中国LED企业受到多起美国“337调查”，调查内容涵盖产业链的多个环节。虽然LED市场前景广阔，然而由于核心专利技术的缺失，中国LED企业却不得不面临严峻的专利纠纷问题，严重阻碍了该产业的发展。

从东盟地区专利分布状况可以看出，东盟各国普遍存在“本国专利弱势”的特征，本国自主创新和产生专利的能力不强，大量专利被外国企业所掌控，外国专利申请占到总申请量的90%以上。这些外国专利申请主要来自美、日等发达国家，而中国企业在各国专利份额均不足5%。“一带一路”战略给中国企业发展和技术革新带来了新的契机，然而发达国家经过多年布局，已经在东盟地区形成了大量专利壁垒。在竞争中，发达国家势必会通过其已经授权的专利对中国企业加以限制，抑制中国企业在东盟地区的发展。

2.缺少专利保护意识

我国实施知识产权战略起步较晚，国内企业知识产权保护意识不足，尤其是对专利保护的认识不够。中国企业在海外贸易中的不重视专利保护，导致我国知识产权资源大量流失，在国际竞争中遭受到了不少损失。2015年，中国药学家屠呦呦，凭借发现抗疟疾特效药青蒿素，获得诺贝尔生理学或医学奖，成为首位获得诺贝尔科学类奖项的中国女科学家。然而，科学的巨大成就却没有改变我国企业在青蒿素医药市场的尴尬境地。据统计，全世界每年青蒿素及其衍生药物的销售额多达15亿美元，而中国企业的市场占有量不到1%。究其原因，就是虽然青蒿素被世界承认是中国自主研发的新药，却没有属于自己的专利。⑦李沙. 中国药品专利的特性及保护—基于青蒿素的启示[J]. 河南科技学院学报，2016（5）：91.

专利保护从其内容来看，其可以被看作是一种社会契约，根据这一契约，发明人公开他的发明内容，推动社会科技的发展；作为回报，国家授予发明人一定期限利用该项发明的独占权利。⑧王伟. 国际知识产权环境下中国企业专利保护研究[D]. 上海：上海交通大学，2013：2.“一带一路”战略在东盟地区顺利推行需要大量企业的积极参与，而我国企业普遍缺乏专利保护意识，在发展中片面追求经济指标，忽视海外投资中存在的知识产权风险，没有认识到知识产权才是企业核心竞争力，怠于将技术成果以申请专利的方式保护起来，放弃了国家赋予企业的权利，导致企业投入大量人力、物力所获得的技术创新，轻易地被竞争对手窃取，甚至被对手抢先申请而反过来制约自己的发展，不但造成巨大的损失，更会在海外贸易中丧失竞争优势。

3.各国知识产权制度存在差异

在经济全球一体化的进程中，国与国之间的竞争日益加剧，各个国家纷纷认识到知识产权战略的重要性，东盟国家也分别制定了有利于保护本国经济的知识产权制度，如不同国家对专利保护的对象不同，对专利的保护程度不同，这种制度上的差异给中国企业在东盟地区的发展造成了一定阻碍。以广西的中药产业为例，在中药行业准入标准方面，东盟各个国家之间存在很大差异，在准入条件较为宽松的新加坡、马来西亚等国，广西中药企业比较容易打开市场，广西玉林制药厂已有80个种类的产品在新、马两个国家登记注册；然而同属东盟的泰国的准入标准则不一样，泰国实行美国标准，中药产品注册登记必须经过多个部门层层审批，程序非常严格，导致中药产品很难以药物形式进入该国，只能以保健品类产品进入，严重制约了中药产品在该国的市场开拓。⑨庞程. 知识产权视角下广西企业面向东盟实施“走出去”战略研究[J].大众科技，2016（1）：126.

中国企业在东盟地区谋求发展，如果对于目标国家的知识产权制度不够了解，忽视了国内与东盟各国之间知识产权制度的差异，很容易在制定企业的发展战略时发生失误。而东盟各国语言、政治、文化等方面存在巨大差异，这无疑又给中国企业了解目标国家知识产权制度增加了难度。因此，如果不能很好地把握东盟各国的知识产权制度，制定符合目标国家知识产权制度的专利保护策略，中国企业不但难以在“一带一路”战略中获得成功，反而还会使自身蒙受损失。

四、我国企业专利保护的应对之策

1.加强企业的海外专利布局

专利布局是企业防御专利侵权、占领市场和打压竞争对手的最有效手段。⑩王宏.“ 一带一路”战略下的知识产权保护问题[J]. 人民论坛. 2016（17）：87.一般来说，专利布局指的是企业通过合理申请专利，实现专利与专利之间的互补与配合，形成层次严密的专利保护网，最终以最小的成本实现企业对核心专利的最大限度的保护。富士康公司生产的连接器价格便宜，但却是电子设备必不可少的原件。仅仅在一个小小的连接器上，就凝集了富士康公司8 000多件专利。富士康公司投入大量的人力与财力对连接器进行了极为深入的研发与挖掘，围绕核心专利进行了大量专利申请，形成了密不透风的专利防护网，竞争对手想要渗透或回避是一件无法完成的事情。①杨琳. 浅谈企业专利保护战略[J]. 中小企业管理与科技，2016（1）：110.因此，对于企业而言，相对完善的专利布局是非常必要的。

实施专利布局，需要做到三点:第一，做好信息方面的把控。要充分挖掘专利背后的行业信息，了解目标市场的消费热点，做好专利的前景分析和情报分析。第二，积极申请专利。技术创新在获得专利授权之前，仅能作为商业秘密进行保护，这种保护程度较低，并且面临着各种不确定的风险，因此该项技术的拥有者能从中获得的预期收益也随之降低。②GAVIN C. REID，NICOLA SEARLE，SAURABH VISHNUBHAKAT. What's It Worth to Keep a Secret? [J]. Duke Law & Technology Review. 2015（ 13）：147.企业获得技术创新后，必须在一国申请专利，获得专利授权后才具有法律效力。一旦取得专利权，企业就掌握了专利保护的主动性，在自由运用专利的同时，还可以阻止其他国家擅自使用与自己相同或相似的专利，从而将技术创新带来的经济效益最大化。第三，结合具体情况，建立科学有效的专利保护网。专利布局，不是要求企业盲目追求专利申请量，而是需要综合产业、市场和法律以及企业自身状况等因素，选择最有可能发生专利侵权的领域，紧紧围绕核心专利重点布局，构建多维高效严密的专利保护网，形成稳定的专利池。在生产经营中，一旦企业成功实施专利布局，尽管部分专利可能会被宣告无效，但是企业的核心专利不会造成威胁，不仅能够有效地抵御竞争对手的攻击，甚至可以对竞争对手造成沉重打击。

因此，我国企业需要加强专利布局，才能在“一带一路”战略背景下在东盟地区站稳脚跟，增强企业在行业中的竞争优势，取得长足发展。

2.积极寻求专利保护的跨国合作

在东盟地区推进“一带一路”建设既是中国扩大和深化对外开放的需要，也是加强和东南亚各国互利合作的需要，因此积极寻求专利保护的跨国合作是“一带一路”战略顺利推行的重要保障。一方面，东盟各国自主创新能力不足，主要发达国家在东盟各国的专利申请量占到本国专利申请总量的90%以上，专利布局几乎渗透到了所有技术领域，本国专利市场受到严重挤压，东盟各国迫切希望提升本国自主创新能力，在知识产权竞争中取得一席之地；另一方面，中国企业在“走出去”的过程中，难免会有“水土不服”，在专利保护策略的具体实施方面，东盟地区本国企业更具优势。因此，在面对发达国家在东盟地区设立的大量专利壁垒时，不论是东盟国家还是中国，都很难靠一己之力完成“突围”。

在这种情况下，我国企业应当积极同东盟各国进行专利合作，尽快提升我国在“一带一路”知识产权领域的影响力，摆脱发达国家设置的的专利壁垒、减少技术封锁给“一带一路”战略实施带来的冲击。具体到专利的研发、运用以及保护等环节上吸引东盟企业的加盟合作，在跨国企业的交流中互相汲取对方长处，做到利益共享、风险共担，整合各方资源，各施所长，各尽所能，形成稳定可靠的专利保护同盟，实现互利共赢。

3.重视专利预警工作

企业制定和实施专利保护策略，需要考虑预期投入、技术传播以及经济增长等因素，③NIKOLAS JASON ZOLAS. International Patenting Strategies with Heterogeneous Firms[EB/OL]. http：//ssrn.com/abstract=2523438.而且由于专利的地域性，在一国拥有专利权，并不意味着在他国也能获得同样的保护，并且产品的研发、生产制造、市场营销等主环节会伴随着更加复杂和频繁的技术借鉴和技术转移，稍有不慎就容易触碰到其他企业的专利雷区。如果企业在经营活动中不重视这些风险，就可能卷入专利侵权纠纷，给自身造成损失，甚至影响企业的生存和发展。因此，企业进军海外市场，有必要委托专业的律师事务所或者知识产权服务公司进行相应的专利调查，在产品的产销各环节和对外投资等方面进行海外市场专利预警工作。

专利预警又称专利监控，是企业对可能发生的专利法律风险提前发布警告，以维护企业利益和最大限度减少损失的行为。④齐荣坤，张谦明. 企业专利法律风险及有效防范的预警机制[J]. 科技管理研究，2014（6）：145.具体而言，知识产权预警包括两方面内容，一方面是企业对自身经营活动中存在专利风险进行预警。在产品研发环节，需要避免所研发的技术方案落入他人专利的保护范围之内、还要注意申请专利的时机，防止产生专利权属纠纷等专利风险；接受订单制造产品前，需要调查订单涉及的产品是否为侵权产品；产品销售环节，同样需要对产品可能涉及的专利进行核查，避免所销售的产品因许诺销售或销售行为侵犯他人专利权而承担停止侵权或赔偿责任；产品进出口前，调查当地或出口地专利状况，防止进口产品侵犯本地专利权或出口产品侵害出口地的他人专利权。另一方面，还包括对竞争对手的专利布局动向的预警。应当对竞争对手监控，通过专利检索和调查追踪竞争对手的研发动向，提前判断侵权风险，尽早进行规避。同时，狙击竞争对手的专利，当发现其不具备授权条件时，及时准备证据提出无效宣告。

专利预警可以为企业制定和实施专利保护策略提供依据，通过全面而详细地调查东盟各国的专利信息，可以评估我国企业开拓海外市场时面临的专利侵权风险，及时防范涉外专利侵权纠纷的发生，同时避免重复的技术研究，防止人力、物力和财力的浪费。有效的专利预警能够提高中国企业面对知识产权纠纷、诉讼时迅速应对的反应能力，增强企业预防及应对涉外专利纠纷的能力，降低中国企业的运营风险与成本。

4.构建企业内外双重专利保护体系

企业自主创新受到目标国家的经济、政治、法律等方面的影响，还需要防范企业内部的技术信息外泄，因此，随着我国企业在东盟各国知识产权战略的推进和技术的不断革新，需要在企业内部和外部构建全面而系统的专利保护机制。

企业内部的专利保护，主要是指在企业内部建立规范的知识产权保密制度，通过制定适当的保密措施，增强企业技术创新成果的保密性。可以采取的措施包括加强对员工保密意识的宣传与培训、签订保密协议、制定严格的档案保管制度以及在劳动合同中加入“竞业禁止”条款等。

企业外部的专利保护，指的是企业根据目标国的具体国情，利用该国的知识产权保护制度对企业的知识产权成果进行保护。东盟各国知识产权立法水平和保护程度各不相同，因此需要针对不同国家制定相应的专利外部保护措施，但一般来说，可以采用的方式主要包括四个方面:首先是行政保护，企业通过向目标国家的知识产权有关部门举报侵权行为，对竞争对手侵犯专利权的行为予以制止和（或）给予处罚。其次是司法保护，通过向法院提起专利侵权、确权等诉讼，以司法手段实现对专利的保护，专利诉讼中需要注重诉讼策略的运用，后文将对此单独阐释，在此不再赘述。再次是海关保护，海关负责国家进出口通关，通过采取过境措施防止侵害专利权的货物通过国境进口到目标国国内。最后是国际保护，主要是企业应当了解我国和目标国家共同参加的国际公约以及签署的知识产权保护的条约，从这些公约、条约中寻求保护。

5.灵活运用专利诉讼策略

知识经济时代，专利在市场竞争中作用日益突出，我国企业在东盟地区寻求发展的过程中势必需要应对越来越多的专利纠纷。专利诉讼是专利司法保护的核心，也是企业实现专利保护的重要手段，因此专利诉讼策略的运用就成为企业专利保护策略的内容之一。通过合理而灵活地运用各种诉讼策略，专利诉讼不仅可以用来保护企业自身权利，还可以成为企业抢占市场的有力武器。一般而言，专利诉讼的最重要的目的是维权。企业在自己的专利权受到侵害时，应当积极提出诉讼，利用法律维护自身的合法权利，减少由于对方侵权带来的损失。除了维权之外，专利诉讼还可以采取其他策略以达成更多目的。根据要实现的目的不同，可以将专利诉讼策略分为抑制策略、筹码策略、宣传策略。

抑制策略。我国企业在东盟市场需要同时参与目标国本国企业以及外国企业的竞争。当我国企业占据一定市场地位时，为了抑制其他竞争对手的发展，可以通过提起专利诉讼打击对手的投资信心，降低其市场信誉，打乱对手的发展方向，使对手因专利诉讼而牵扯大量精力，无暇参与下一步市场竞争，为企业在下一阶段的市场竞争中取得优势提供缓冲。采用抑制策略不以胜诉为最终目标，即使最终败诉、撤诉或和解，只要能够减缓对手的发展步伐，为己方争取占领市场的时间就达到了诉讼目的。

筹码策略。当企业被控侵犯其他企业的专利权，或者为了获得其他企业的专利许可时，可以通过向其提起诉讼或反诉，打压对手的心理预期，增加己方谈判的筹码，动摇竞争对手的信心，从而减少己方损失或交易成本，更好地抢占市场。需要注意的是，采用筹码策略提起诉讼，需要瞄准对方的弱点，有针对性地搜集证据和主张权利，其核心是要让对手感受到压力，从而迫使其作出妥协或让步。

宣传策略。企业传统的宣传方式是通过支付高额的广告费、公关费等宣传费用来提高其市场知名度。然而适当地对竞争对手提起专利诉讼同样可以达到宣传的效果。2011年苹果诉三星专利侵权案就是专利诉讼宣传策略的典型应用，两家公司的专利之争被全世界各大媒体竞相报道，并长期占据媒体焦点位置，其他竞争对手的曝光机会则被压缩。通过专利诉讼，两家公司的销量不降反增，市场地位得到极大提升，成为了智能手机市场最大的两个赢家，得到了比传统宣传方式更好的效果。专利诉讼的宣传策略尤其适合于“敌强我弱”的情况，当我方市场地位较低时，向具有较高市场地位的竞争对手提起专利诉讼，可以迅速引起媒体和社会的关注，吸引公众眼球，从而提升企业品牌和产品知名度，相当于利用诉讼进行了免费的宣传。