论诉讼上抵销与实体法的关系

摘 要 国内许多法院拒绝对被告在言词辩论时主张的抵销进行审理，这契合于诉讼行为说。但这种拒绝无视《合同法》第99条的存在，该条文未限定通知抵销的时间与地点。只要被告主张抵销，法院就必须进行审理，除非其认定原告的请求不成立。诉讼上抵销不需诉讼法的明文规定，被告依实体法主张抵销是其固有的防御权。

关键词 诉讼 抵销 《合同法》

作者简介：严雪瑾，西北政法大学2014级本科生。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.053

关于诉讼上抵销，国内学理及实务上歧异颇多。一个重要的原因是，它处于民事诉讼法及民法的交接地带。要正确认识和处理诉讼上的抵销，就应兼顾这二个部门法的相关制度及理念。传统上，认为诉讼上的抵销仅是一种诉讼行为的观点（诉讼行为说）不是主流观点，其特点是否定诉讼上抵销兼有私法行为的性质。不幸的是，国内部分法院对诉讼上抵销的处理与此观点如出一辙，学界也有人主张诉讼行为说。本文尝试分析诉讼上抵销与实体法的关系，并指出诉讼行为说的问题。

一、诉讼行为说对实体法之无视或误读

（一）诉讼行为说在实务中的展开

在国内法院的裁判书中我们可以很容易找到不少无视或误读现行的抵销实体规范的实例。以下即为一例：

案1：“圣嘉利厂请求以黄瑞波尚欠货款抵销损失赔偿额，因黄瑞波对尚欠货款不确认，且圣嘉利厂在一审亦未提出反诉，属另一法律关系，本案不作审理。”

案2：甲公司诉乙公司欠购销货款100万元，乙则称甲欠其建筑工程款120万元，依据《合同法》第99条规定要求予以抵销并要求甲公司返还剩余欠款20万元。——“如果不能举出确凿的证据，或者双方互负的债权债务须待购销合同纠纷、建筑工程承包合同纠纷分别审理后才能确定的，则不能行使抵销权。这种情况下，两案因案由不同，不能合并审理，应分别审理。”

这二个法院对案件的处理有一共性：基于程序上的一些考虑而无视实体法之存在。因为《合同法》第99条第2款（前2句）明确规定“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”因此，若被告确实在诉讼中提出了抵销主张，并且该抵销主张通知了原告，抵销是否已经发生实体效力即是不确定的（可能发生也可能未发生）。法院若要支持原告的实体请求，就必须审查抵销到底有没有生效，是否已经使原告的债权部分或全部消灭。此一审理“逻辑”实际是由《合同法》第99条这一实体法规范所决定了的，抵销之实体效力是否发生是法院在审理过程中无法逾越的一个环节。为这样的审理逻辑所迫，即使反对债权完全是基于与本诉标的无关的另一法律关系（案2中的工程承包合同与购销合同可能就是毫无关联的），法院也必须一并予以审理。那些“案由不同”、“属另一法律关系”、“未反诉”等诉讼上的理由均属无谓之词。更何况，现行民事诉讼法及其司法解释中从未规定过这些理由。

这些法院对现行抵销实体规范的无视或误读，证明了他们对诉讼上抵销的私法行为性质的否定，证明了他们将诉讼上的抵销当成了一种单纯的诉讼行为，他们的做法正与诉讼行为说相契合。

我们应该正确认识诉讼上的抵销与诉讼外的抵销的关系，不应夸大它们之间的差别。因为，我们从《合同法》第99条中找不到任何区别对待诉讼上抵销与诉讼外抵销之根据，该条文没有为抵销之主张限定任何时间、地点。抵销主张无论是在言词辩论时提出，还是在诉中的其它时间甚至诉讼前提出；无论是在法庭上提出，还是在法庭外提出，均在所不问。

（二）必须以现行抵销实体规范为基本的逻辑起点

若要从立法论的角度主张诉讼上抵销是民事诉讼法“独家”的制度，就应该先论证现行实体法规范不应不区别对待诉讼上抵销与诉讼外抵销，即应先从立法论上推翻《合同法》第99条。但是，尚未见到有这样的论证。

如果我们没有否定现行实体法关于抵销之规定，而它又并未排斥在言词辩论中主张的抵销，那么我们在处理诉讼上抵销时，仍然应以之为基本的逻辑起点。而只要我们坚守了这样的逻辑起点，就会遵循前述的审理逻辑，就会远离诸多误解或错误。

当然，对诉讼上抵销的定性牵涉到对该行为的理解。这方面的困惑似乎在于，被告作抵销的意思表示时外观上仅实施了一个行为，却如何说它兼有私法行为和诉讼行为的性质？其实，我们不应受其困扰。我们说某人究竟实施了几个行为，通常是从行为者本身的举动来考察的，而不是依据受众之多寡进行判断。所以，被告在言词辩论中主张抵销时只实施了一个行为。但这一个行为对原告和法官却有不同效果。对原告而言，被告所为的是抵销之意思表示，是一种私法行为。对法官来说，被告是向其提出了抵销抗辩，是一种诉讼行为。这种一箭双雕式的行为不足为奇，即使在日常生活中也不鲜见。被告在相对封闭的法庭上作抵销主张这种特定的语言表达活动时，同时有二个接受者（受众），而这二个受众又有不同的诉讼地位，因而产生了二种不同的效果。因此，“一行为二性质说”是合理的。

或许有人会以这样的理由来反对将《合同法》第99条适用于诉讼上抵销：被告虽然是在言词辩论时主张抵销，但是，他主张时可能只是面向法官，而非面向原告。那些排斥诉讼上抵销的法院可能也正是这样理解被告在言词辩论中所主张的抵销的。但这是一种过于机械的理解。其一，被告在法庭上向法官所为之主张应是为原告所知的（只要其出席了言词辩论），原告应是收到了被告的意思表示的，除非被告完全背对原告向法官主张抵销这种极端情况出现。但它是不太可能出现的。其二，即使法官认为被告只是向自己提出抵销抗辩或抵销请求，法官也必须作相应的阐明。一是问明被告是否在其他场合已经通知原告抵销；二是如果被告说此前没有通知抵销，则告知其现行诉讼法并未给法院对双方债权进行抵销的权力，法官只有依据实体法确认抵销的权力，若要发生抵销的实体效力就应同时向法官及原告作出明确的抵销主张，或者先向原告提出抵销主张（通知），然后再向法院主张。其三，即便法官未作阐明，被告也可以很轻易地化解前述那种理由。办法如法官可能阐明的那样，一是同时呼唤法官及原告，然后作出抵销主张（通知）；二是先面向原告作抵销主张（通知），然后再面向法官作出抵销主张（抗辩）。

二、或然式抵销带来的实体法困惑及其消解

或然式抵销又称预备式抵销，是指被告主张如果法院支持原告的请求，则以自己的债权与对方的债权相抵销。这种特殊的抵销引起了实体法上的困惑：它为抵销附加了条件，但《合同法》第99条却是明文规定了抵销不得附条件和期限。但如果我们对或然式抵销作仔细分析，我们便可以消除困惑。

首先，我们应当注意到，此种抵销所附加的“法院确认原告债权存在”这个条件，大致等同于“原告的债权确实存在”，因为在存有争议的情况下，司法确认是终局性的确认，我们只能将法官的判断拟制为对真相的宣告。而事实上，被告在诉讼中也完全可以这样主张抵销：“如果原告的债权确实存在，则我主张抵销。”就诉讼而言，这与“如果法院确认原告的债权确实存在，则我主张抵销”——之表述无异。如果作前种主张则根本不应有什么争议。因为所谓“原告的债权确实存在”（亦即“对方的债权确实存在”）不过是实体法早已规定好的抵销要件之一，是抵销固有的条件。被告设此条件纯属多此一举。

既然被告所设定的此条件实为抵销的固有条件，那么它就不是实体法禁止为抵销所附加之条件，因此，或然式抵销并未抵触《合同法》第99条。

另外，按照民法的一般观点，附条件的法律行为只能附加这样的条件：将来发生的事实，且不能是法律规定的条件。如果附加法定条件，则应视为未附条件。而预备抵销所附加的条件实是抵销的法定要件之一。所以，应视之为未附条件。

由此，我们应将预备抵销与非预备抵销同等对待，必须剥离它所附加的虚假条件。该种抵销主张同样可能产生抵销的实体效力，并且，仍是在抵销通知到达对方之时，而非法院作出裁判之时。

另外值得注意的是，即使被告直接主张抵销抗辩，法院也不能将被告直接主张抵销之行为解释为对原告债权之承认。但实践中就有这样的解释，这是有问题的。被告完全可以一方面直接主张抵销，一方面在法官询问其是否承认对方债权时予以否认。首先，从实体法角度看，就原被告之间的关系而言，由于被告主张抵销时未附加任何条件，因此在被告主张（通知对方）抵销之时即可能已经发生债权消灭的实体效果。实体法并未规定主张抵销者在通知抵销之时必须承认对方债权存在。要求作抵销抗辩者必须先承认对方的债权，或将直接主张抵销的行为视为已承认对方的债权，都无异于为被告主张抵销设置不合理的法外条件。现行实体法为抵销之主张只作了简单的要求，即“通知对方”和“不得附条件和期限”，并无其他要求。其次，从诉讼法的角度看，就被告与法院的关系而言，被告一方面提出抵销抗辩，一方面又不承认对方的债权，这种似乎有所矛盾的诉讼方式也不应受到异议。原因至少有三。一是某些案件中法律问题很棘手，或者相关法律条文之文意相当模糊，或者法律处于“空白”状态。对此类案件法官往往也颇感踌躇，因此被告对原告债权之存否持不确定态度可能是合理的，不可强求其在作抵销抗辩时明确认可对方的债权。二是某些案件双方之间的交易复杂、时间跨度长，甚至有些重要的信息资料只为原告所知，被告对原告所主张债权之真实性自然也就可能难以确定，此时要求主张抵销之被告明确承认原告的债权也是不合理的。三是即使被告坚信原告的债权不存在，但出于对法官素质或误判的担忧，也会担心其对原告债权之存否作出与事实不符之认定，因而不得已一方面否认对方债权一方面又提出抵销主张。总之，被告同时提出数个似有冲突的防御方法，是可接受的。就比较法而言，西方各国对被告的这种冲突式防御也是普遍持宽容态度的，正如他们普遍允许原告提出预备合并之诉（允许原告以一定的顺序提出数个不相容的诉讼请求）。例如，美国《联邦民事诉讼规则》第8条规定：“当事人可以提出多个请求或防御方法，无论它们相互是否一致。”美国的其它司法区也大多如此，只要权利主张和答辩系善意提出，基于假定作出的、选择性或相互不一致的权利主张和答辩均可获得准许。

三、补足实体法：使实体效力与程序效力同步而退

前文一直强调，只要《合同法》第99条未被推翻，就应以之为出发点解决相关问题。但由于诉讼上的抵销同时又是一种诉讼行为，因此有些问题不是仅靠现有的抵销实体规范就能解决的，从诉讼法的角度看，此一条文还需要作一些必要的补充。

既然诉讼上的抵销同时具有私法行为和诉讼行为的性质，那么以下问题就无法回避：私法行为的效力与诉讼行为的效力之间是何关系？如果诉讼行为的合法性被否定，私法行为是否仍可发生消灭债权的实体法效力？

作为一种诉讼行为，诉讼上的抵销理应受到诉讼法的规制。因此，如果它不合某种程序法规范，法院可能根本不对抵销抗辩进行实体审理，而是径直以诉讼法上的理由予以驳回。具体而言，一种可能的情况是：抵销抗辩被法院以过分迟延提出为由直接驳回。

但是，以诉讼法上的理由直接驳回抵销抗辩会引发难题：一方面，依据《合同法》第99条，抵销自通知对方时即应已生效，已使双方的债权在对等数额内归于消灭。另一方面由于径直驳回抵销抗辩，原告的债权却可通过法院的支持性判决得以强制实现。而且，即使被告另行就其债权提起诉讼（后诉），也会遭受败诉判决，因为在该后诉中，被告（前诉之原告）会主张对方的债权已因抵销而消灭。这种情况显然对被告极不公平。

这种明显的不公平是由诉讼上抵销的私法行为效力和诉讼行为效力之不能联动而退而造成的。为消除这种不公平，立法者必须作必要的补充性规定，可以考虑在实体法中增加一个条文：若法院以诉讼法上的理由驳回抵销抗辩，则抵销主张（通知）一概不生实体效力。

参考文献：

[1]黄瑞波与南海市南庄罗格圣嘉利抛光砖厂等买卖合同纠纷上诉案，广东省佛山市中级人民法院民事判决书（2003）佛中法民二终字第625号。

[2]该案是否可以合并审理？.人民司法.2002（2）.

[3]魏振瀛.民法.高等教育出版社.2000.155.

[4][美]杰克·H·弗兰德泰尔、玛丽·凯·凯恩、阿瑟·R·米勒著.夏登峻，等译.民事诉讼法.中国政法大学出版社.2003.251.

[5][德]奥特马·尧厄尼希著.周翠译.民事诉讼法.法律出版社.2003.312.