简政放权亟须解决的法律问题——专访中国行政法学研究会名誉会长、中国政法大学终身教授 应松年

文/卢敬春

简政放权亟须解决的法律问题
——专访中国行政法学研究会名誉会长、中国政法大学终身教授 应松年

文/卢敬春

“以敬民之心，行简政之道。”2016年“两会”期间，国务院总理李克强提到的这句话成为诸多媒体醒目的标题。有专家认为，“以敬民之心，行简政之道”已成为本届政府的施政要义。这句话的核心在于，推动简政放权，使人民有更平等机会、更大创造空间。对于2016年的具体工作来说，主要有两点：一是大力削减行政审批事项；二是全面公布地方政府权力和责任清单，在部分地区试行市场准入负面清单制度。

简政放权、放管结合一直是本届政府改革的重头戏。目前，本届政府的简政放权仍“在路上”。然而，“简政”和“放权”改革，既是深化行政体制改革的“深水区”，也是碰触既得利益者的“禁区”。在依法治国建设法治政府的大背景下，我们不能单靠政府部门改革的主动、自觉，更需要强化相关改革的法治保障和刚性约束，以法治思维和法治方式去推动政府的简权放权。那么，如何以法治思维推动政府放权？行政许可行政审批以及权力清单的来源是什么？我国组织法不完善造成了哪些问题？下一步我国该如何完善组织法？针对这些问题，《中国法治文化》编辑部访谈了中国法学会行政法学研究会名誉会长、中国政法大学终身教授应松年。

《中国法治文化》：请您谈谈简政放权与我国法治政府建设的关系。

应松年：法治政府的任务是明确的，要求在市场经济条件下，保护公民的权利，防止侵害，促进发展。简政放权是政府的任务，法治政府要依法完成职责。

2015年李克强总理力推的一件事就是简政放权，在作政府工作报告时他提出“大道至简，有权不可任性”，引起大家的共鸣。在这方面2016年又有了新提法，3月5日，李克强总理在作政府工作报告时提出，大力推行“互联网+政务服务”，实现部门间数据共享，让居民和企业少跑腿、好办事、不添堵。简除烦苛，禁察非法，使人民群众有更平等的机会和更大的创造空间。

这句话是李克强总理亲自加上去的。“简除烦苛，禁察非法”源自《后汉书》。意思是，要去掉影响老百姓办事的那些烦琐的规章制度；特别是，政府官员不要轻易去扰民。

从目前的情况来看，政府的权限有些是多余的、有些是扰民的，还有一些影响了市场经济的运行，在法治政府建设过程中，需要减掉。

对于已经实施的权力，不管是行政许可审批，还是权力清单，都需要作进一步检查梳理，重新作一个审视。比如，一个机构应该有多少权力，现在行使的权限有法律依据吗？是否符合法律、行政法规的规定？权力清单中有没有规章规定的权限？部门和地方政府制定的一些规章必须要有法律依据，否则就不得设定减损公民、法人和其他组织的权利，增加公民义务。对行政许可审批制度做一个什么样的全面审查？在市场经济条件下，做什么事要经过政府同意，哪些是不需要的？是不是把应该减的都减完了？或者是否应该建立新的审批制度？现在行政审批已经减少了很多事项，但总的来说“减”仍然是今后的趋势。

《中国法治文化》：行政许可行政审批和权力清单的来源，或者说依据是什么？

应松年：无论是行政审批还是权力清单，最终的根子都是组织法。组织法最主要的作用之一，就是实现职权法定原则。组织法确定国家机关成立的缘由、权力来源、法定权限，进而规定该国家机关的机构设置与人员配备。简单说，部门有哪些权力，其依据应该是部门组织法的设定，以及根据组织法的设定再由单行法律具体规定的清单，这是权力行使是否合法的依据。当然，在此基础上，还有是否合理、适当的问题。可以说，完善组织法是实现简政放权的根本。

新中国最早的组织法是《中央人民政府组织法》（1949 年9 月27 日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过），其中第三章政务院，是专门规定最高行政机关——政务院的组成、职责权限、机构设置（并一一列举）和活动原则的行政机关组织法规范。由于体制的改变，原在《中央人民政府组织法》中规定的政务院组织，现需单独制定《国务院组织法》。1954 年，根据《宪法》，通过了《国务院组织法》与《地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》。此后，《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》曾作过几次修改。

在《国务院组织法》修改过以后，到现在已经经历了几次机构改革，但是《国务院组织法》却没有相应的变动，修改落后于现实。部门的职责权限、机构设置、编制，都要有法定的方式规定下来。

党的十七大、十八大以及十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）都强调，完善组织法制和程序规则。《决定》指出，“完善国家机构组织法”，“任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威……都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务”。

《中国法治文化》：目前来看，我国组织法不完善造成了哪些问题？

应松年：我国基本还没有部门组织法，目前中央部委的职权，是由国务院制定的“三定”规定授予。

“三定”规定是中央机构编制委员会办公室（简称中央编办）为深化行政管理体制改革而对国务院所属各部门的主要职责、内设机构和人员编制等所作规定的简称。该规定是国务院规范性的基础，是各职能部门履行职责的重要依据。“三定”主要指定部门职责、定内设机构、定人员编制。职权是“三定”规定的主要内容之一。而中央各部门的职权的设定，又受到很多因素的影响。

一是部门设置的影响。我国中央政府各部门设置，改革开放前是从苏联学来的一事一部模式。能源，有煤炭、石油、水利等，各成一部；交通，有航空、水路、公路、铁路等，也各成一部，或者说实际上是一事数部。这样，职权就非常分散且交叉或重复。改革开放后，不断变革，所谓大部制就是把一事数部合并为一部。但大部制改革尚未完成。比如，在机构设置方面，国务院应该有多少部门？各个部委应该有多少个司局？部里头有几十个司局，是不是多了？司局长多少，有没有相对的控制？司局下应该设有多少处？常见的，有的部里司局非常多，有的司局处很少，有的没有处；有时出现了一个处里三个处长一个兵，这说明处划分得太小了。组织法应该有规定。

二是职权设置尚未跟上经济和社会发展的要求，也就是上层建筑不能完全适应经济基础的要求。最重要的是不能适应市场经济的发展和要求，有些部门还在行使阻碍市场经济发展的权力。此外，已合并的部门在职权上有时也是各行其是。一件事情由几个部门管理的情况也还没有完全解决。职权分散、交叉、重复的现象仍然存在。

三是职权设置没有适应建立国家治理体系的要求，缺乏社会协同和公众参与，行政机关什么都管。社会组织、行业组织、中介机构等大都是行政机关的一部分或是变相的一部分，没有行使自律的权力。

四是将许多不该管、管不好的事情，把公民、法人或其他组织自己可以决定的事情也都纳入管理范围。

就我国的体制特点而言，组织法关于职权的设定，重点是在中央各部门的职权。地方各级政府可能略有不同，但还是以中央各部门的职权为根据和基础。各级政府、各个部门都应该有组织法，但目前我国在这方面还没有建立起来。关于地方各级政府组织法，1949 年曾制定了大区、省、市、县、区、乡等组织通则，1954年合并统一为《地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》。经几次修改，沿用至今。将各个不同层级的政府组织合并在半个法律中规范，虽然简洁，但肯定非常原则，线条很粗。该法关于地方各级政府的职权规定都相当简略，且没有各层级政府职权的区分。法律的生命在于实施，要实施，就必须规定明确，过于原则的规范，甚至很多方面都没有规定，自由裁量权过大，就很难起到规范政府组织和行为的作用。

《中国法治文化》：您认为，下一步我国该如何完善组织法？

应松年：要有一个共同的组织法，规定共同性的问题。在有了国务院组织法后，还需要有国务院所属各行政机构的组织法，因为国务院所属各行政机构很多，对内，代表国务院在全国对某一领域的经济、社会、文化事务进行管理；对外，代表国家行使行政权力。因此，必须通过法律授予权力，职权法定。这是国务院行政机构得以成立并行使权力的法律基础。

另外，还要有地方政府组织法，即省政府、市政府、县政府、乡镇政府组织法。现在省一级政府没有问题，直辖市和省属于同一个级别，但很显然，直辖市和省完全不一样。省下有市、县、乡，直辖市的设置就不一样了。比如，北京市下设区，区下就没有了，区相当于地市级，这样很多事情都压到了街道办事处。街道办事处是一个派出机构，很难承担这样的任务，这也涉及到宪法问题。如果有直辖市、省级政府组织法，就能说清不同的机制。

省级政府下设机构也有问题，省下是市，市下有的有区，有的没有区，设区的市有立法权。还有县的问题，以后试行“省县直管”，县和市之间的区别是什么？县和市是两级还是一级？也需要说清楚。

还有一个重要的问题是，随着经济社会的发展，中央和地方政府事权的划分也发生了变化，中央和地方之间的关系是什么样的？哪些是中央，哪些是地方的权限？哪些是共有的权限？地方管的，中央该如何管理，如何尽到监督职责？应该有一部中央和地方关系法。

此外，单行法律法规在规定部门的具体职权时，不同层级的法律规范在作出规定时是否有区别、有限制，是否具有同样的效力？我国已制定了《立法法》，对此已作了规定，但还须进一步细化。非法律规范的其他规范性文件，在实践中起的作用很大，但缺乏具体规范。这是在规范政府职权方面要解决的也是目前现实存在的重大问题之一。

各级政府、各个部门都应有组织法，对于各个部委的建制、权限和职责，组织法都要写清楚。权力清单，是各部门、各级政府按照不同层级法规范关于其职权列举出来的可以行使的权力。用组织法审查权力清单的合法性，一方面审查权力清单是不是有根据；另一方面也可以检查组织法是否存在缺陷，涉及到具体问题要通过单行的法律法规来检查。规章规定的，要用立法法的要求来审查。

简政放权首先涉及的是组织法关于职权的设定，而职权设定又与机构设置相连。这一改革的影响就很大。建议从调查研究着手，根据实际情况，确定基本原则和改革进程。

《中国法治文化》：下一步，我国该如何以法治思维深入推进简政放权？

应松年：法治思维就是将法治的诸种要求运用于认识、分析、处理问题的思维方式，是一种以法律规范为基准的逻辑化的理性思考方式。简言之，就是要有法律意识，做事前首先要想这事有法律依据吗？合法吗？进行中要时刻注意是否合法，重大问题做完后还要按法律要求作评估。当然，有时候领导干部可能对具体的法的规定不一定非常清楚，自己确定不了的，可以咨询法制办、法律顾问等专业人员。相关部门做任何事都应该有这样的意识，就像遵守交通规则一样，不能违反。同时，还要进一步考虑这样规定合适吗？即要研究不仅要合法，而且还要合理，要在每件事情中贯彻公平正义原则。