全面深化改革背景下地方立法的新思考

郑辉+卞琳

为加强本市立法学研究人员的合作交流，推动新修改的立法法的深入研讨，在全面深化改革背景下助力地方立法工作的体制机制创新，2016年12月9日，上海市法学会立法学研究会与上海市立法研究所在华东政法大学联合举办2016年年会。华东政法大学副校长顾功耘致欢迎辞，上海市法学会专职副会长施基雄作讲话。会议邀请来自上海市委、市人大、市政府、市第一中级人民法院、上海社科院、市法学会、华东政法大学、上海交通大学、复旦大学、上海师范大学、上海政法学院等立法实务部门与科研院所的专家、学者，从各自的研究领域出发，结合上海市立法实际与理论前沿问题，作出了精彩的发言。会议最后由上海市立法研究所副所长郑辉作会议总结。中国法学会立法学研究会常务副会长、上海交通大学凯原法学院讲席教授沈国明致闭幕词。

一、重大改革于法有据涉及的相关问题

上海市第一中级人民法院研究室主任刘言浩认为，在法治与改革的关系上，自贸区建设通过三年来的创新实践积累了丰硕的成功经验，形成一种理想模式：即先有改革需求，然后通过全国人大常委会的授权，暂时调整原有法律的部分条款在自贸区的实施，待实践经验成熟后再转化为正式立法。同时他也指出，在当前的司法改革、刑事审判制度改革等领域仍未很好地贯彻自贸区的有益经验，全国人大的授权和有关法律的修改滞后于实践，致使有些重大问题，如法官助理的地位等没有及时在立法中加以确认。

复旦大学法学院刘志刚教授指出破旧立新的改革与维护既定制度的法制之间存在着不相协调之处。他认为，解决这一问题通常有三条思路：一是改革先行，立法跟进；二是两者兼顾；三是立法先行，以立法引领改革，重大改革于法有据。其中第三种思路是最为积极的，但同时也面临着非常现实的问题：试点改革、逐步推进、形成经验，这样一种改革路径决定了引领改革的是地方性立法，而不可能是全国性立法。但地方立法空间有限，与承担改革任务之间必然会产生矛盾。在学理层面还需要逐步探索这一矛盾的解决之策。

上海市法学会立法学研究会副会长陈平认为，法是改革的关键，但重大改革涉及的机构编制、经费、人才规划等问题并非法所能解决，需要另择他途。从浦东新区来看，它所承担的包括自贸区、科创中心等在内的国家重大战略改革任务，与其现有的立法资源相比是不匹配的。现实中新生事物不断涌现且从既有的法律中无法找到依据，如民宿制度、公司商务秘书制度等。因此，眼下迫切需要解决这些领域的法制保障问题。立法要能够跟上改革的需求，才能做到于法有据。其中更关键的是上一级相关部门及其领导的法治意识。其在作出重大改革决策时首先就要考虑到相应的法制保障问题，而不是决策过后开始实施时才发现与现有的法律制度难以匹配。解决重大改革于法有据的问题，与地方提出立法需求相比，自上而下提高立法的效率可能会更高。

上海师范大学法政学院马英娟教授指出，无论是先改革后立法的“政策驱动型”，还是先立法后改革的“立法驱动型”，都有各自的局限性和片面性。前者便捷高效，但不稳定且可能破坏法治，后者易滞后并难以及时回应改革的需要。因此，重大改革于法有据，需要在两者间适当平衡。如果改革与形式上的法相抵触，可利用法律解释等手段和方法，注重根据法律原则、精神和立法目的，对改革尽量作合宪性、合法性的解释，避免草率作出违宪或违法的结论。同时，充分使用地方立法机关创制性立法的权力，以保证在既有法律体系中无法解释的改革部分于法有据。如果没有实体法的依据，可以通过授权决定来确定改革的总体框架。与此相关的制度，包括授权决定、授权机关、授权原则和授权期限等等，都需要进一步探讨。此外，还需加快修改相关法律的步伐，以尽快确认改革措施于法有据。

上海对外经贸大学申海平老师认为重大改革于法有据的路径有两个，即法律的立改废释和法律的授权。我国从上世纪80年代开始的授权立法发展到现在，出现了授权暂时调整和暂时停止部分法律规定在特定区域适用等直接授权形式。通过法律授权实现于法有据有效率高、利于维护法的稳定性和易于控制改革风险等优势。但目前立法法对于授权立法制度和暂时调整制度的相关规定非常原则，法律也没有对直接授权特定区域进行改革试点作出相关规定，有必要设计更为完善的授权制度来避免不当授权带来的危害和混乱。其中，授权主体应当是全国人大及其常委会，被授权主体包括全国人大常委会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、国务院各部委和直属机构、省级及设区市的人大及其常委会和同级人民政府，授权程序包括全国人大及其常委会直接授权和自下而上的申请授权。为了保障授权的法制化和规范化，建议制定一部改革授权法。

上海市政府法制办经济法规处处长常江回顾了本市自贸试验区改革为解决改革举措与现行法律法规相抵触问题所作出的努力，其创造性采取的法律暂时调整实施的路径经由全国人大常委会作出相关决定，随后又由新修改的立法法予以确认，即立法法第13条。但该条缺陷在于没有启动主体和相应的程序性安排，不利于第13条的准确实施。一方面，自贸区实践当中参照的是立法程序，即由国务院提出议案，全国人大常委会进行立法，颇费时日，有可能占用太多的行政资源，且不能满足重大改革举措在时空上的效力要求。建议针对第13条设计一套快速启动的立法程序。如，可否由地方政府或试验区的管理机构向全国人大常委会提出议案，更快捷地让改革举措依法落地。另一方面，全国性法律暂时调整实施以后，地方面临法律缺位的问题，对于基本经济制度地方又没有立法权限。上海的实践是从国务院的自贸试验区总体方案中寻找立法依据，通过制定地方自贸试验区条例来弥补法律空白。实践中的此类授权立法模式需进一步加大研讨探索，条件成熟时由法律予以明确规范，以更好依法推动自贸区改革创新。

上海政法学院副校长关保英教授探讨了行政主体法外设定行政权力的现象。改革过程中有时政策允许行政主体从事某些法律尚未规定的行为，而行政主体会可能为之贴上“合法化”的标签。其方式就是在没有法律依据的情况下不按法定程序为自身设立管理权、制裁权等法外权力。这种做法的弊端体现为使行政权力体系失范、职权法定原则无效、滥用职权可以隐蔽实施、行政侵权更具形式合法性等方面。他提出的具体治理路径包括：强化职权法定原则的理论构造；强化权力设定的公众参与；强化权力清单制度；强化权力行使的程序化；强化权力救济制度。

华东政法大学朱应平教授赞同以授权作为保障重大改革于法有据的常用方法。他认为，上海市自贸区的设立可以借鉴广东省经济特区的做法，获得授权以后的地方立法以不违反法律、行政法规的基本原则为前提，大胆进行改革，不违法也不违宪。全国人大常委会授权国务院调整三部法律的部分规定在自贸试验区的实施，次年全国人大通过了全国人大常委会工作报告和国务院政府工作报告，从学理分析，可认为是授权方式中的事后追认，也不构成违宪。

二、地方立法涉及的相关理论和实践问题

上海市政府法制办副主任刘平提出了五个问题：1、党的领导在地方立法中的实现方式和途径。党的主张通过什么方式转化为法律意志？目前法律法规相关机制的建立比较随意、无规律可循。2、地方立法空间问题。地方立法如何在坚持法制统一的前提下发挥地方主动性和积极性？如何理解地方立法“不抵触、有特色、可操作”三原则尤其是“不抵触”的具体含义？地方立法突破滞后的法律是否违反“不抵触”原则？显然，地方立法空间需要有一个完善稳定的机制来予以厘定。3、地方立法民主问题。在立法活动中体现人民意愿是民主的根基。当前现实是立法表决权大多由人大常委会行使，而人民代表大会如何有效行使立法权还需不断推进。4、立法程序规范问题。立法是理想对现实妥协的产物。如何在实践中将立法从被动的应急工具转变成法律活动的常态？现有的立法博弈是在规则内还是在规则外尚存歧见。5、立法工作者的职业化和专业化。在立法工作中，立法工作者的角色是什么？有无话语权？如何体现其专业性？有待探讨。

上海市人大常委会法工委立法一处处长沈建明认为，在我国多民族多省份的国情下，尤其新修改的立法法将地方立法权下放到设区的市以后，需要特别重视地方立法的法制统一性。全国人大常委会也加强了对地方立法的备案审查力度。关键问题是，地方立法如何处理好与上位法之间的关系？与上位法如果有不一致的地方，其范围程度应如何明确规范？另一个问题是，当国家改革带动法律的修改，上位法变动后，下位法应当及时修改，但实践中地方立法往往滞后。建议可通过地方性法规的编纂进行简易修改。此外，考虑到立法工作者的力量有限，一些综合性的立法起草工作可由符合专业水准的社会机构承担。

上海市人大常委会法工委立法二处副处长崔凯认为，应当重新认识和界定地方立法的功能，着力对立法与立法要达到的效果之间的关系进行研究。一方面，对实践中较多的促进型和鼓励型立法，要分析这些立法与其要达成的立法效果之间的差距、影响因素以及鼓励型功能是否能实现等问题。另一方面，地方立法空间呈现碎片化趋势。现有的地方立法往往从某一产业、领域或部门角度提出问题，系统性、整体性不足，从而导致事实上一部地方立法众多条文中真正涉及地方制度设计的内容并不多。同时，地方立法的效力空间也面临挑战。在当代信息化社会背景下，交易的各个环节往往分散在各处，打破了传统立法中交易主体和行为合二为一的局面，受区域性局限的地方立法如何应对也是亟需考量的现实问题。

上海市人大常委会法工委办公室主任姜志东首先介绍了本市下设各区人大新设法制委员会的情况。对于这一新生事物，全国人大常委会法工委的回应是有利于加强区级层面的法制工作；有利于行使统一审议的职责；有利于区级规范性文件备案审查工作；有利于加强法治人才建设。而在实践中，如何界定区级人大法制委员会的职责，如何发挥其立法作用，人员配备和能力建设等问题需要学界予以关注和研究。其次，关于立法规划和立法计划的编制和执行问题，也需要进一步研判和探讨。第三，关于区域性地方立法联动问题。近年来长三角区域性立法联动得到发展，主要涉及有共同需求且跨区域覆盖的生态环境类立法事项。此类立法联动有助于克服地方立法的碎片化，但需要提前进行系统考虑，尤其要考虑完善立法提案机制。要为区域性立法建立一个完整的规范或指导性意见。

中共上海市委研究室姚丽霞博士以《上海市烟花爆竹管理条例》的修订和实施情况为例，认为立法过程中必须考虑法律规范能否被接受和被实施。如果条件不具备，不如采用立法以外其他成本更低的方法。同时也应当考虑执法成本和相对人合法权益保护等因素。此外，立法前期的公开和民主立法程序，也是凝聚社会共识的过程。

复旦大学法学院涂云新老师分析了立法权水平划分和垂直划分问题。立法的垂直划分，即中央和地方立法权的划分，国务院的行政法规、部门规章与地方的地方政府规章之间的立法权划分，有待进一步明确厘清。立法权的水平划分包括两个层面，一是全国人大及其常委会立法权和行政机关立法权的划分；二是地方人大及其常委会和地方政府规章的划分，也需要进一步明确规范。要防止人大的立法职能部分地被行政立法替代，防止人大立法主导变成人大常委会法工委或专委会主导，就要根据最适功能理论，在水平层级上的各立法主体之间，依据事物的本质和利益所涉及的范围进行最适功能的划分。

上海市人大常委会法工委备案审查处处长顾萍介绍了上海市地方立法的备案审查制度实践过程。从2005年对地方政府规章进行备案审查开始，该制度逐步得到加强。通过各方努力，2016年开始启动对政府所有规范性文件进行备案审查的程序，并建立了人大和政府的备案审查的工作协调机制。目前也存在若干问题，包括：相关制度较粗；规范性文件备案审查范围不明确；审查主体和处理程序不够完善；报备工作机制不健全；审查标准较模糊。此外，实践中也在拓宽代表参加备案审查的途径、探索建设备案审查互联互通信息化平台等。

会议最后由上海市立法研究所副所长郑辉作总结，他认为本次会议得到各界高度重视，参会者有着浓厚的问题意识，围绕着完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系中的关键问题展开讨论，有利于立法理论研究的推进和立法实践从数量立法向质量立法的转变。

中国法学会立法学研究会常务副会长沈国明教授在闭幕词中强调，要理性对待旺盛的立法需求，形成法律并非万能的共识，目前地方立法主体的扩大使得地方政府对立法有着较强偏好，因此要加强备案审查等立法监督，防止出现地方立法对上位法的抵触而破坏法制的和谐统一；要理性看待改革与法律的关系，有的改革可能不可避免地带有试错性质，可以要求其与法不冲突，依法授权探索，同时法也随之渐进发展完善。立法职业共同体应当结合立法自身的规律及本学科的特点，学会应用后实证主义等新方法研究传统问题，从工具理性、价值理性、实质理性等层面提出研究成果，对于指导立法更有价值。

理性对待旺盛的立法需求，形成法律并非万能的共识，目前地方立法主体的扩大使得地方政府对立法有着较强偏好，因此要加强备案审查等立法监督，防止出现地方立法对上位法的抵触而破坏法制的和谐统一。