简析存留养亲制度及其当代借鉴意义

薛德枢,宋 伟

(中国石油大学胜利学院 文法与经济管理学院,山东 东营 257000)

2017-07-26

薛德枢(1966—),男,山东安丘人,中国石油大学胜利学院文法与经济管理学院副教授,主要从事法律史学研究。

10.3969/j.issn.1673-5935.2017.03.013

简析存留养亲制度及其当代借鉴意义

薛德枢,宋 伟

(中国石油大学胜利学院 文法与经济管理学院,山东 东营 257000)

存留养亲制度是古代为了解决徒刑、流刑、死刑留养问题而设立的刑罚执行制度。这一制度是儒家孝道文化与法律制度相结合的产物,它确立于北魏时期,到隋唐得到完善,历经宋金元明,到清朝趋于成熟,随着清末修律而消亡,在中国历史上延续了1 400多年。存留养亲制度确立的出发点是中国传统的孝文化,当法律追求的社会公平与孝道伦理冲突时,公平屈从了孝道。存留养亲制度具有维护社会秩序稳定、维护传统伦理纲常、易于为民众接受等积极意义,也具有滋生司法腐败、破坏司法公正等消极影响。存留养亲制度对当代社会的借鉴意义主要表现在有助于弘扬孝道精神、有助于感化改造罪犯、有助于完善我国刑事立法、有助于完善我国社会保障体系等方面。

存留养亲;孝道;适用条件;借鉴意义

存留养亲制度是我国古代为了解决徒刑、流刑、死刑罪犯直系尊亲老疾应侍而设立的刑罚执行制度,即罪犯家中没有其他的男丁侍奉老疾尊亲,该罪犯可以获准回家侍奉老人,从而延缓执行或免除执行原来判处的刑罚。这一制度是统治者将儒家孝道文化逐渐法律化的成果,体现了儒家的孝悌观念,体现了统治者对于天道、人情、法理相融合的追求,对于维护社会秩序的安定起到了不可忽视的作用。

随着社会主义法治建设的发展,我们需要不断完善我国的法律制度,除了向西方先进法治思想学习外,还应该从我国传统法律思想中寻求法律智慧。存留养亲制度是我国传统伦理道德和古代法律制度的结合,具有强大的生命力,在我国历史上沿用了1 400多年,具有鲜明的民族特色。在社会主义法治建设的今天,对存留养亲制度进行深入研究,仍具有现实借鉴意义。

一、存留养亲制度产生条件、制度特征及其历史演变

(一)产生条件

1.文化背景

两晋南北朝时期在汉族文化和先进生产方式的影响下,北方少数民族政权顺应时代潮流,逐渐接受了汉族文化。孝文帝认为礼的核心是孝,其本质是法,礼对法的制定与实施具有根本的指导作用。因此,他把礼直接用法律的形式确定下来,并在当时的社会形成了重孝道的思想,存留养亲制度正是立足于当时社会实际而产生的。瞿同祖先生说:“犯死罪或徒流而存留养亲之意原在体贴老疾无侍之犯亲,本是以孝为出发点的,并非姑息犯人本身。”[1]

2.政治经济背景

两晋南北朝时期战争频繁,导致人口锐减,民众流离失所。劳动力是决定传统自然经济发展的重要因素,发展经济必须保证充足的劳动力。青壮年就是核心劳动力,青壮年因为犯罪被判刑,家中老人无人侍奉,国家也无力赡养这些老人。这是存留养亲制度出台的政治经济背景。

(二)制度特征

1.社会普遍认可

我国传统社会历来重视孝道。孝是家庭与社会和谐的基石,以孝立法,能得到社会普遍认可,这对统治阶层同样适用。统治者通过设立存留养亲制度,既适应了统治者的统治需要,也满足了民众重视孝道的文化需求。

2.公平屈从于孝道

存留养亲制度在社会公平与孝道之间存在价值冲突。作为具有社会性的存留养亲制度,是为了利用亲情伦理来教化犯罪分子,但犯罪分子却没有受到应有的惩处,对于被害者来说是不公平的,显然违背了法律追求公平的目的。但是,在以儒家思想为正统的中国古代社会,统治者大力弘扬孝道精神,倡导“以孝治天下”,法律强调的平等、公平的价值观念,在忠孝亲情面前无疑就显得相对苍白无力了。

(三)历史演变

北魏时期存留养亲制度首次用法律的形式确定下来。存留养亲制度正式编入法典在宣武帝时期,《法例律》首次规定:“诸犯死罪,若祖父母、父母年七十以上,无成人子孙,旁无期亲者,具状上请。流者鞭笞,留养其亲,终则从流。不在原赦之例。”[2]

存留养亲制度在唐朝逐步趋于完善,唐朝修订存留养亲制度时参考了北魏律,“北魏孝文帝时,诏犯死刑者,祖父母、父母年老,更无成人子孙,旁无期亲者,具状以闻,此唐律之所由昉也。因系宽典,是以历代均一体遵行。”[3]唐律《名例律》明确指出:“诸犯死罪非十恶,而祖父母、父母老疾应侍,家无期亲成丁者,上请。犯流罪者,权留养亲,不在赦例,课调依旧。若家有进丁及亲终期年者,则从流。计程会赦者,依常例。即至配所应侍,合居作者,亦听亲终期年,然后居作。”[4]可以看出,存留养亲法律规定在唐朝更为详细。

宋朝基本继承了唐朝关于存留养亲制度的规定。元朝对于存留养亲制度的适用范围更加宽松,《元史·刑法志》云:“诸犯死罪,有亲年七十以上,无兼丁侍养者,许陈请奏裁。”[5]存留养亲制度在元朝的实际运用中比较灵活,并且对以后的朝代产生了一定程度的影响。

明朝法律进一步规定为:“凡犯死罪,非常赦不原者,而祖父母、父母老疾应侍,家无以次成丁者,有司推勘明白。开具所犯罪名并应侍缘由,奏闻,取自上裁。若犯徒、流非常赦所不原,而祖父母、父母老疾,无人侍养者,止杖一百,余罪收赎,存留养亲。”[6]可以看出,明朝适用留养的条件要比元朝严苛。

清朝统治者“参汉酌金”[7],清律明确指出:“凡犯死罪非常赦所不原者,而祖父母、父母老、疾应侍,家无以次成丁者,即与独子无异,开具所犯罪名奏闻并应侍缘由,取自上裁。”[8]存留养亲制度适用条件得到了放宽,增加了新的留养理由:存留承祀、孀妇独子。清朝在存留养亲制度的实际运用过程中总结制定了大量的例文,形成了一套完整的操作规范。

清末修律揭开了中国法律近代化的序幕,西方法律思想开始不断传入中国。清政府1911年颁布了《大清新刑律》,这部新的刑法典中关于存留养亲制度的内容被删除。1912年民国北京政府公布实施《中华民国暂行新刑律》,该刑律也删除了存留养亲制度的相关内容,至此存留养亲制度被废止。

二、存留养亲制度的适用条件

存留养亲制度的主要内容是针对徒刑、流刑、死刑罪犯的直系尊亲属于年老或者患有疾病,需要有人侍奉并且家里没有其他的男丁,且罪犯所犯罪行不在“十恶”重罪之内的允许地方上请,可以批准延缓执行或者免除执行原来判处的刑罚。存留养亲制度的核心是孝,目的是维护社会秩序的稳定。

(一)适用条件

1.适用留养对象自身的条件

存留养亲制度严格适用于犯罪人员,对于刑名的要求是徒刑、流刑、死刑,但基本不包括“十恶”重罪。

北魏时期规定除投毒杀人等重罪外,其他死罪都可以适用留养;唐朝则规定了“十恶”重罪和部分徒刑不能适用留养情况;宋朝基本继承了唐朝的规定,增加了谋杀等罪名不适用的规定;元朝虽然规定徒刑可以适用留养,但是没有规定流刑是否适用留养;明朝留养制度条件十分苛刻,要求所犯的罪行是“非常赦所不原”;清朝取消了对于流刑、徒刑的限制。

2.适用留养对象尊亲的条件

古代存留养亲制度不仅对犯罪人员自身适用条件作出了规定,还规定了其直系尊亲的适用条件。北魏首创存留养亲制度,规定尊亲范围为父母和祖父母,尊亲的年龄必须在70岁以上,而且没有成年子孙和近亲照料的才能适用留养;唐朝曾祖父母、高祖父母也属于法律规定尊亲的范围,但提高尊亲年龄标准到80岁且患有疾病,子孙近亲的年龄限制在21～59岁;宋朝继承了唐朝的规定;元朝规定尊亲年龄须在70岁以上,且要求没有兼丁侍奉供养;明朝对于尊亲年龄没有明确的规定,但适用留养需要尊亲笃疾且没有其他成年人侍养;清朝规定尊亲必须在70周岁以上,身患笃疾且没有其他年满16岁的成年人侍养。此外,清朝还增加了关于寡妇独子留养的新规定,着重要求留养者的孝道。

(二)撤销条件

存留养亲制度是为了解决犯罪人员“留养”问题而设立的,而不是说放弃了对罪犯的刑罚,所以在“留养”结束的时候,就需要重新恢复执行罪犯的刑罚。北魏律对恢复执行刑罚规定是父母或者祖父母过世。唐朝《唐律疏议》规定:“若家有进丁及亲终期年者,则从流。计程会赦者,依常例。”[9]由此可见,唐律规定存留养亲的撤销条件有:第一,家里增加了新的男丁;第二,尊亲过世服丧满一年。明清时期,流刑、徒刑可以先执行杖刑一百,其余的过后再进行处罚。所以,存留养亲是可以撤销的,它并非是逃避刑罚的工具。

三、存留养亲制度的价值分析

(一)积极意义

1.维护社会秩序稳定

我国古代社会占据主导地位的是传统的自给自足的自然经济,农业是国家的主要产业,而且历代实行的重农抑商政策也限制了商品经济的发展,所以国家没有足够的能力来建立以国家为主导的社会保障体系。在这样的情形下,劳动力成为决定传统小农经济的关键因素,家庭成了自然经济的主体单位,一旦成丁劳动力犯罪,这个家庭便会因失去顶梁柱而崩溃。如果这一现象普遍发生,必然会严重影响社会安定,成为国家统治的隐患。存留养亲制度从孝亲入手,为罪人家庭设置了一道防御崩溃的屏障,给罪人家庭的老人提供了生存下去的条件。这无疑有助于消解社会矛盾,维护社会和谐与稳定。

2.维护传统伦理纲常

从汉武帝开始,儒家思想就成为了封建统治阶级的指导思想,统治者在立法、执政的时候都以儒家思想为指导。孝道是儒家思想的重要内容,统治者往往利用孝道来维系社会伦理道德,孝道因而被社会普遍接受。存留养亲制度设置的目的是为了让罪人能够有机会赡养尊亲,尽自己的孝道。这不仅解决了罪人尊亲养老的社会问题,还能彰显其孝道,实现了情与法的有效结合。存留养亲制度要求罪人必须孝顺才能留养,且历朝历代大多直接以法律的形式予以规定。这些法律规定有助于人们巩固养老尽孝的思想观念,形成良好的社会风气,从而维护传统伦理纲常。

3.易于为民众接受

我国古代传统法律思想历来追求天理、国法、人情的融合。法律作为一种上层建筑,是否被接受、易推行,是由经济基础决定的。所以统治者在制定法律时常常会考虑民众的感情认知,并不是强制让广大民众接受。存留养亲制度本身强调孝道,将孝道这一传统伦理与法律有效结合起来,易于深入民心,符合了当时社会的经济发展水平，易于被民众接受,也易于推行实施。

(二)消极影响

1.滋生司法腐败

存留养亲制度的设置是为了防止罪人尊亲老无所养、老无所依,对于罪人的留养资格一般限制严苛,需要进行层层审查。而在罪人留养资格审查方面,司法官员往往拥有很大的裁量权。存留养亲制度在成为常设制度后,罪人为了取得留养资格常常会贿赂司法官员,有些司法官员受利益驱使而徇私枉法,放纵犯罪,这在一定程度上滋生了司法腐败。

2.破坏司法公正

存留养亲制度从一定程度上说破坏了正常的法律秩序,破坏了司法公正。第一,存留养亲制度使罪犯减轻乃至免除处罚,漠视了受害者亲属的感受,对于受害者家庭来说是不公正的;第二,存留养亲制度本身存在程序的不公正,司法官员在留养资格审查上拥有很大的自由裁量权,容易受到上级官员、最高决策者意见的左右或其他社会因素的影响。

我国社会历来信奉“杀人偿命”思想,在官府、法律不能解决自己的公正问题时,民众往往采取暴力行为。存留养亲制度使得被害人家属感受到不公正、心理失衡,容易导致私下复仇,而我国古代社会对于孝子复仇行为一般是怜惜和宽容的,这一定程度上导致了私下复仇盛行,从而破坏了社会秩序的稳定。

四、存留养亲制度的当代借鉴意义

存留养亲制度对当代社会的借鉴意义,主要体现在以下四个方面:

(一)有助于弘扬孝道精神

孝道精神在我国古代延续了数千年,在当今社会依然充满了活力,仍然是国人的精神共识,这当然也包括大部分的犯罪人员。所以,当代社会借鉴存留养亲制度的时候,要将孝道融合到现代法律之中,弘扬存留养亲制度所体现的孝道精神,使犯罪人员在承受法律制裁的同时,能够感受到来自社会和家庭的温暖。这有利于释放孝道文化的内涵力量,加深人们对孝道内涵的理解和认识,从而弘扬孝道精神,减少和预防犯罪。

(二)有助于感化改造罪犯

存留养亲制度将惩罚犯罪人员仅仅作为一种手段,它更加注重的是对犯罪人员的感化教育。我国目前的刑法同样具有惩教结合的立法本意,但从社会现实来看,刑法的实施并没有完全实现惩罚和教育的有效结合。我们要学习借鉴存留养亲制度所体现出的惩教结合的精神内涵,将惩罚与感化教育更好地结合起来,让犯罪人员接受惩罚的同时,也能够感受到国家和社会的宽容谅解,帮助犯罪人员更好地融入社会中。这样能够从根本上感化改造犯罪人员,降低其再次犯罪的几率,维护社会安定。

(三)有助于完善我国刑罚制度

存留养亲制度从本质上来说是一种缓刑制度,这一制度更多考虑的是犯罪人员的家庭情况。我国目前刑法中关于缓刑的规定保留了存留养亲制度的合理之处,但关注更多的是犯罪人员本身的因素。在今后的刑事立法中,可以考虑将存留养亲制度关注罪人家庭的精神内涵纳入立法中,设立一种特殊缓刑制度。国外也有相关的法律值得我们参考借鉴,如德国《刑事诉讼法》就作了以下规定:“如果立即执行将会给受到有罪判决之人、他的家庭带来严重的、超出刑罚目的之外的不利情况的,依受到有罪判决之人申请可以推迟执行。”[10]这种特殊缓刑制度,是否适用主要取决于犯罪人家庭情况,并将犯罪人是否孝顺作为重要的考察标准,对父母不孝顺、对家庭不负责任者不得适用特殊缓刑。特殊缓刑实施期间虐待老人、不承担赡养老人义务者,要及时撤销特殊缓刑。特殊缓刑不同于一般缓刑,特殊考察期要适当延长,要加强对犯罪人员的监管,进行更加严格的考察,在不适用特殊缓刑后要及时执行原定刑罚。这种特殊缓刑要依靠公安机关、司法部门、基层组织和人民群众的相互配合而组织实施。

(四)有助于完善我国社会保障体系

犯罪人员在监狱是强制进行劳动改造的,具有一定的惩罚性质。虽然我国监狱法规定犯罪人员在监狱中享有获得劳动报酬的权利,但在实践中犯罪人员获得劳动报酬的权利没有得到真正的落实。我们可以将犯罪人员在监狱中获得的报酬纳入社会保障体系,将犯罪人员获得的劳动报酬大部分给予被害者家庭抵作赔偿费用,其余部分给犯罪人员的家庭以作为经济来源的一部分。这样一来,犯罪人员自然会乐于接受劳动改造,不仅可以给受害者家庭一定的安慰,还可以加强犯罪人员与自己家庭的亲情联系,同时能够缓解国家在社会保障方面的压力。

存留养亲制度的设置是为了社会的安定和巩固统治秩序,更深层的原因是由于我国古代没有建立完善的社会保障体制,所以,我们要充分认识到建立社会保障体制的重要性,并不断完善社会保障体系。在完善社会保障体系的过程中,要给予受害者家庭更多的照顾,适当给犯罪人员照顾家中老人的机会,给予这些老人一定的物质保障和精神上的慰藉,这也符合我们建设和谐美丽中国的要求。

存留养亲制度作为我国古代一种刑罚执行制度,是传统儒家孝道伦理法律化的成果,对于维护社会秩序的稳定起到了积极作用。虽然它在清末修律中被废止,但其精神内涵仍值得研究与借鉴,对社会主义法制建设仍具有现实意义。

[1] 瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京:中华书局,2003:70-71.

[2] 魏收.魏书[M].北京:中华书局,1974:70.

[3] 薛允升.唐明律合编[M].北京:法律出版社,1999:38.

[4] 房玄龄,长孙无忌.唐律疏议[M].北京:中华书局,1993:15.

[5] 宋濂.元史[M].北京:中华书局,1976:15.

[6] 姚思仁.大明律附例注解[M].北京:北京大学出版社,1993:176.

[7] 张晋藩.清朝法律史[M].北京:中华书局,1998:22.

[8] 郑秦.清代法律制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000:55.

[9] 张晋藩.中国刑法史新论[M].北京:北京人民出版社,1992:141.

[10] 苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2004:35.

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[责任编辑]谭爱兰