试论预约的效力和违约的责任

卢靖

在市场经济的今天，人民生活水平越来越高，人与人之间的交往越来越频繁，市场主体间相互依赖程度日趋加深，缔约活动日益变得复杂、漫长和艰难，以前原有的要约和承诺等简单的缔约方式已经不能完全满足市场主体对缔约方式多样化的需要。预约，作为一种新时期下的特别契约，是弥补要约-承诺缺陷的重要手段之一。本文采取类型化处理的进路，通过将实务中名目繁多的预约按照两层分类标准分别进行讨论，并针对此分类标准下的该类型预约规定了具体的效力及违约责任，以期建立起周延的预约法律制度。

预约违约责任改变

一、什么是预约

预约，是相对于本约而言的一种特殊合同，它指向本约的缔结。现有的关于预约效力的理论著作很多，本文大致整理了一下有以下四个学说：

（一）应当具备磋商的要件学说

该学说认为：当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约不予讨论。只要当事人诚信履行了磋商义务，就被视为适当履行了预约义务。

（二）应当具备缔约的要件学说

预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。

（三）应当对缔约和磋商进行区别对待学说

这种学说是在结合以上两种学说的基础上分析总结出来的。该学说认为，“应当具备磋商要件的学说”和“应当具备缔约要件的学说”均过于偏向某一方的利益，不利于双方权利和义务的平衡。此外，“应当具备磋商要件的学说”下，一方当事人只要准时按预约的规定与其他当事人进行协商就完成了义务履行，这样很容易流于形式；“应当具备缔约要件的学说”在预约中并未就本约主要条款达成合意的情况下强制其缔约不能反映当事人的真实意思，不利于意思自治。所以，应当按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。如果必要条款不完备，应适用“应当具备磋商要件的学说”；如果必要条款已完备，应适用“应当具备缔约要件的学说”。

（四）所有内容完备的预约视为本约说

该说认为：“如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。”“台湾地区‘最高法院1975年台上字第1567号判例认为：预约系约定将来订立一定契约（本约）之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。”

二、预约的违约后果

（一）强制履行

“强制履行，又称特定履行或依约履行，我国合同法也叫继续履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。”预约是否适用强制履行呢？这是不能一概而论的。

如果预约当事人约定预约的效力仅是磋商，或者无法查实当事人对预约的效力做了何种约定且预约中本约必要条款并不完备的情形下（可能磋商预约），也就是说适用“应当具备磋商要件的学说”的情形，那么其预约义务就限于诚信地与对方就本约事由作出磋商，如果一方当事人没有适当履行这一义务，而守约方向法院请求强制履行，那么法院是否可以作出强制违约方诚信履行磋商义务的判决？如果对这个问题作出肯定的回答，就会产生一个违背限制强制履行理论的情形：即当债务的标的不适于强制履行时，不能强制履行。这里的不适于强制履行包括了人身性义务不得强制的情形。

（二）赔偿损失

在预约中，赔偿损失应与强制履行相互配合，实现对预约出现违约情形时当事人利益的保护。在不适用强制订立本约（即不适于强制履行）的所有情况中，赔偿损失均担当着维护当事人权益的角色。

这里的赔偿损失应分两个方面进行讨论，即当事人在预约中对赔偿数额作出了约定的（违约金）和当事人在预约中并没有对赔偿数额作出约定的（损害赔偿）情形。

1.预约中有违约金条款。首先必须明确一点，我国合同法一般情况下并不允许惩罚性赔偿金，其理由如下：“第一是惩罚性赔偿金破坏了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件；二是随着我国改革的深入，市场经济体制的确立，在违约补救措施方面会转向注重其补偿功能，也就不会注重惩罚性违约金在维护合同交易秩序方面的作用。”

我们认为上述理由可采，因此应当在一般情况下避免预约中出现惩罚性违约金。而要考察违约金属于什么性质，应从违约金数额与实际损失之间的差异以及当事人约定违约金的目的两个方面看。如果违约金数额高于实际损失，一般认为具有惩罚性，此时各国法均规定，当约定的违约金显著过高或过低而与实际损失极不相称的，法院可适当调整。

2.当事人没有违约金的约定。此时非违约方当事人就须证明因对方违反预约而给自己造成的损失的存在。预约的法律特征之一是保护对本约的信赖利益。在赔偿数额的问题上，依我国合同法理论通说，对信赖利益（此处是指对本约的信赖利益和履行利益）的赔偿以不超过履行利益为限。据此可推论出，预约所保护的利益的上限为本约的履行利益。在预约中本约必要条款已经完备时，可以推算出本约的履行利益并据此作为赔偿限额；在预约中本约必要条款不完备时，则无法使用这种算法，因为本约的履行利益无从计算。但这并不意味着此时赔偿数额没有上限，而应适用可预见性规则的限制。我国《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约而造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

参考文献：

[1]王泽鉴.债法原理（一）[m].北京：中国政法大学出版社，2001.150.

[2]韩强.论预约的效力与形态[j].华东政法学院学报，2003（1）.

[3]林诚二.民法债编各论（上）[m].北京：中国人民大学出版社，2003.32.