国家治理能力现代化背景下的治安管理处罚法修改之建议（上）

摘要：公安机关的行政管理执法能力提升对国家基层治理具有重要意义，以《治安管理处罚法》为主要载体和执法依据的日常性执法办案与管理服务直接影响着公民权益，其水平既是体现执法文明的标尺又是公安改革走向现代化的标志。需要进一步明确《治安管理处罚法》在公安机关行政执法体系中的主体地位，改造其现行名称为《治安法》或《治安管理法》，使其包容性更强，适用更加灵活。修改现行《治安管理处罚法》应注意把握好修法应遵循的基本价值目标，应运用好科学的立法技术，解决好社会发展和一线执法需求中亟待解决的主要问题，注意与刑事、民事法律的衔接，构建更加科学、和谐的治安行政法律体系。

关键词：治安管理处罚法；修改；建议

十八届三中全会精神指引下的国家治理体系与治理能力现代化，要求在社会管理特别是行政执法领域加快改革深化改革以期回应社会需求。治理能力现代化很重要的一个标志就是依法治理水平的文明程度，法治是人类迄今最好的治理方式。十八届四中全会后，全面深化改革与全面依法治国推向了更高更远的战略地位。这其中一个最重要的改革就是包括公安机关的司法改革问题，公安机关的改革任务不亚于法、检两家，因为公安机关在行政执法领域既当运动员又当裁判员的主体作用依然存在，从体制机制到执法依据互相交织，从治安管理的主体到管理对象、内容的各个方面的动态变化和社会需求的激变。特别是最近10年社情警情发生了重大变化，社会管理难度增大，《治安管理处罚法》从立法目的、任务甚至是名称都出现了一些值得完善和反思的内容。站在各位前辈和同仁肩膀上，现就以下几个问题求教于大家，有些也许是伪问题，有些也许是大家都已经意识到或已有不同的解决方案。

一、需要进一步明确《治安管理处罚法》在公安机关行政执法体系中的地位

这个问题直接牵涉到《治安管理处罚法》的立法目的、任务和定位，是立法的顶层设计问题。“在狭义的治安管理范围内还是公安机关整体上的治安行政管理范围内”这个问题已经比较清楚，立法条块分割的问题已既成事实，例如《道路交通安全法》、《消防法》等单行法律、法规的先后出台，但《治安管理处罚法》在公安机关整体上的治安行政管理法律体系中具有兜底功能，处于主体地位。从法典编撰角度看，《治安管理处罚法》应该是母法，其“管辖制度、执法程序、制裁种类体系”等是治安行政管理法典的主干。基于《治安管理处罚法》的地位，结合治安管理类法律制度互相衔接、制裁体系科学的视角，我们是否可以适当调整《治安管理处罚法》的名称？改为《治安管理法》或《治安法》？应利用本次修法重申《治安管理处罚法》的主体地位和主导功能，促进治安管理类法律法典化。因为从法律适用科学的角度看，《治安管理处罚法》不仅仅是“处罚法”，违反治安管理的处理方式也不仅仅是单一的行政处罚，其是融“违法行为矫治、行政制裁、治安调解、行政强制”等于一体的“行政处理”[1]。改为《治安管理法》或《治安法》后，其包容性更强，更能体现《治安管理处罚法》的立法本意，发挥其应该有的化解纠纷、填补立法缺陷，更能适应当前社会发展需求，满足废除劳教后的一线执法需要，可以打开违法行为矫治类措施的适用空间。违反治安管理行为处理方法的多样性可以促进执法更加人性化、科学化，更加灵活和适应性更强的严密体系便于一线执法人员提升办案质量，增强了维护社会秩序的管控能力，促进社会和谐。

二、科学把握修法应遵循的价值理念和需要解决的主要问题

经过近10年的执法实践，《治安管理处罚法》的执法环境已经发生了较大变化，修法在积极回应社会需求和发展的同时应该秉持最基本的法的精神结合国家战略及行政政策导向，解决社会较为突出的治安问题，增强实用性和适用性。

（一）应遵循的价值

应把当前的依法治国战略和国家治理体系与治理能力现代作为最高价值追求，即坚持依法治理和科学治理。把促进依法行政和提升治安管理水平作为具体战术理念，作为促进执法办案的指导理念。那么就需要我们在总则部分贯彻依法行政等法的基本精神和兼顾促进办案能力提升的基本原则，例如应该在总则部分明确写入“尊重和保障人权、合法、公开公正、教育与处罚相结合、遵守行政信赖利益、遵循行政比例”等行政执法基本原则，同时应坚持原则性与灵活性相结合，治安调解与治安制裁相结合，处罚方式与处罚力度相结合，处罚与违法行为矫治相结合等处理原则，以增强执法艺术，提升办案能力。

在具体条文设计和立法技术上要遵循实用性和适用性原则。适用性是从执法人员利用法律的角度讲是要解决条文的落地技术，修法应该更好地促进对条文的理解和把握，使条文更好的得以贯彻落实，例如“并处、单处、择处”等立法技术的使用；实用性是从修法内容上讲的，主要是解决所修之处于社会发展需求的耦合度，能否解决社会发展中的新问题及实际问题，发挥立法的科学作用。

（二）需要解决的主要问题

随着当前社会的激变，急需进一步解决民生立法和人性化执法、规范化执法问题，二者相对缺乏的双重叠加效应日益凸现。

首先，要明确《治安法》的任务。在新法中应该在总则部分明确立法的目的和任务，建议写入“为维护社会秩序，化解社会矛盾，保障公共安全，规范和监督公安机关及其人民警察依法行政，保障公民、法人和其他组织的合法权利”等。当前人民群众日益增长的公共安全需求是最显性的需求，而公民权利觉醒后的依法行政规范执法、人性化执法需求更加迫切，而警方最近几年的执法水平发展提升远远跟不上急速发展的公民权利诉求，发生了多起触及公平正义的行政执法伦理底线的影响重大的治安案件。民生立法视野下的公共安全问题要注意涉及公民最基本的衣食住行的安全问题，当前尤为重要的是食品安全、生态环境安全问题。在这些领域及相关方面必须调整和完善现行《治安管理处罚法》的相关规定，例如第58条规定的噪声扰民问题不但不能废除还很有必要进一步完善加强，响应国家生态文明战略，加大环境资源领域的治理力度，环境资源领域的非法采矿、破坏生态资源、水和空气污染、破坏风景名胜、文物保护单位和文物古迹等应修改条文或增加“行为罚”的条文，以配合环境资源部门有力执法。在食品安全、医患矛盾、旅游纠纷等发展势态恶化较快的民生领域，应该修改完善和补充到位，解决这些部门警察化现象，例如不得已成立的国土资源警察、旅游警察、食品安全警察、环保警察等，通过《治安法》的完善，解决目前行政执法领域索要警察强制权的怪现象，从而有利于统一警察行政。

其次，要合理界定“违反治安管理行为”的概念，构建科学的治安违法责任担当方式和行政处理体系。要像刑法一样明确规定什么是犯罪，构建逻辑严密层级科学的治安行政执法理论体系。现行刑法第二章（第13至31条）规定了什么是犯罪，第13条直接阐明了犯罪的概念，这是对刑法的适用范围进行科学界定。本次修法很有必要界定“违反治安管理行为”的概念，建议参照刑法的立法技术单列一章规范“违反治安管理行为”这一概念，把正当防卫、紧急避险、合法执行公务等“阻却事由”予以明确，便于一线执法人员操作适用。建议把违反治安管理行为界定为“违反治安管理行为是指违反社会治安管理类的法律、法规的规定，产生治安行政法律义务（责任）的行为”。其违法主体与责任承担主体并非一致，责任承担方式也非仅行政处罚。行政处理方式的多样性可以促进治安行政执法理念由惩罚性治理向综合性治理转变。[2]

再次，提高立法技术，促进执法规范化。通过提升立法技术可以提高立法质量，便于一线执法人员准确把握法律含义，正确适用法律。立法语言不同于普通语言文字，其基本含义应具备法律语言的品质，甚至还需要专业的学理解释，例如，什么是“卖淫、嫖娼”、“站街拉嫖”之类词汇？现行立法中大量使用的这些贴有道德评价标签的词汇到底应该由谁来解释？卖淫的含义是什么？“打飞机”是否属于卖淫？雷洋案再一次引爆了“卖淫”之概念的解释问题。当前公安部与司法实务部门对这一概念认定并不一致，部分学者的学理解释也令人费解，例如公安部统编教材《治安案件查处》中把卖淫界定成一种“不正当的性关系”，“不正当”显然不是法律语言，公安院校外的部分专家的解释甚至处于“民科”水平。在当前社会主义精神文明加强建设的背景下，提升公民的道德素养进行必要的公民教育，对一些社会丑恶现象进行规制是非常必要的，但立法中应尽可能的使用中性语言。建议对第66条“卖淫、嫖娼”行为的名称修改为“非法性交易”行为，然后再通过学理解释或立法释义界定“非法性交易”的“性”的含义，是采用严格主义的“性交关系”还是宽松意义上的“性行为”（含核心实质的性行为和边缘性的保健治疗作用的性服务）交由全国人大立法机关表决。同时，在科罚技术上应注意行为犯的惩戒规则科学性问题。针对第66条可以考虑取消“财产罚”，适当加重行为罚，适当增加行为罚的种类和措施，例如可以令其在社区通过服务劳动进行矫治，甚至可以收容教育。当前取消对“卖淫、嫖娼”行为的财产罚后可以有效遏制基层一线创收执法的冲动，降低打击频度，但增加行为制裁的种类和强度后必然增强打击力度，可以有效遏制恶性发展势头，同时也释放了警力。

诸如此类的例子不再赘述，总之要通过提升立法技术的途径来提升一线执法质量，从源头上解决执法规范化问题。

三、正确处理与《刑法》、《民法》的衔接关系，构建更加和谐、科学的法律体系

一般来讲，办理治安案件要熟悉治安管理类的法律法规结合《民法》下研判，但掌握《刑法》很关键。由于社会不断动态发展变化，构建一个层级合理较为科学的法律责任体系相对困难，在一体化的违法责任视野下，哪些事项由民事法律调整，哪些由行政或刑事法律调整，必须注重社会发展变化需求和基本的人权保护及兼顾公权力的介入的深度和广度。

（一）与民事法律的衔接

《治安管理处罚法》能与民事法律相衔接的方面主要在侵权责任、监护责任、抚养赡养义务、家庭关系等领域。一般情况下公权力不宜过多的介入民事纠纷等私力救济可以解决的领域，但随着我国民事纠纷领域的暴力倾向性、危害程度的不断升级，加之民事纠纷矛盾解决机制供给不足和不能，警察强制力需要在当前形势下适度介入，例如在医患矛盾、家庭暴力等本属于民事领域，但如果没有一个应急解决机制很容易矛盾升级，最终还得公安机关解决，在这种情况下公安机关可以适当提前介入预防，调解机制必不可缺，从现行“有效化解社会矛盾”的角度我们现在需要对“治安调解”进行扩容和扩张解释，以便更好的与民事法律相衔接。也就是说需要扩充管辖权的范围，把目前警察在社区警务战略中的矛盾排查化解工作的民事调解纳入预防性的治安调解范畴，把实际工作中已经延伸的调解工作内容给与法律确认，让社区民警的调解工作和警民联调工作于法有据，体现国家的行政建构能力，综合化解社会矛盾，提升治理水平。但这一改造需要把“治安调解”放在总则部分，而不是具体办案程序环节，调解则成为一种含事前预防性的，贯穿公安机关裁决涉及私益性纠纷的一种管理服务措施，同时具备事后的社会关系修复重建。这样可以避免机械执法，促进警民关系和谐。这是改造现行治安调解范围的思路，如果行不通可以考虑适当扩大违反治安管理行为的范围，即把原来民事法律调整的行为同时规定为属于违反治安管理行为，例如，家庭暴力、具有监护或安保义务的非家庭成员虐待等，公民可以选择走民事侵权还是报警，这样在民事纠纷领域调整违反治安管理行为的范围等于自然扩大了治安调解的范围。但无限扩大或过度扩大违反治安管理行为范围的路径并不可取，例如，“侵占”是否应该纳入违反治安管理行为？如果基于保管合同的“侵占”纳入，那么借用、借贷纠纷呢？所以，是选择采用扩大治安调解的外延还是选择扩大违反治安管理行为内涵的路径值得进一步商榷。

（二）与刑事法律的衔接

抛除较为纯粹的“秩序犯”，现行《治安管理处罚法》规定的各种“违反治安管管理行为”与《刑法》规定的一些“犯罪”存在着高度重合或相近，需要解决其衔接问题。也就是公安机关自己在行政与刑事执法领域存在的“两法”立法和具体适用两大环节的衔接处理问题。前辈们曾经提出很多解决方案，例如裴兆斌曾详细研究了二者的冲突与衔接对策。建议本次修法注意吸收前人成果的基础上，针对名称、罪名相同的行为以刑事立案标准为阀门和阈值进行动态调整，把其交给刑事政策调整，保持二者的张力与弹性；针对刑法修正案修改后的缺位，特别是民生立法视野下的环境资源、食品安全领域的违法行为应该立即完善补充到位。例如2011年5月实施的刑法修正案（八）中修改了环境资源类犯罪的入罪门槛，取消了结果要件，变成了行为犯和情节犯，入罪门槛改为行为“情节严重”，反映了国家实施生态文明建设的战略意图，体现了立法者更加严厉的打击环境资源领域违法犯罪的本意。建议《治安管理处罚法》要有所作为，跟进制裁种类和措施，对情节达不到严重标准的非法采矿、破坏环境等行为进行规制，应把参与非法采矿的直接主体（雇工、运输者、盗掘者）纳入行为罚（拘留、护林区社区矫正等）的处罚对象。环境污染领域可以结合现有法条投放危险物质、固体废弃物等补充扩展完善。食药品领域也应该对单位违法和直接参与者进行立法规制。这样可以促进国家战略在日常治安管理和其他行政机关的日常执法中联合贯彻落实到位，提升国家治理能力。

参考文献：

[1]宋功德 《聚焦行政处理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社，2007年10月版。

[2]崔向前 违反治安管理行为概念的反思与重构 铁道警官高等专科学校学报2010（2）。