我国商事仲裁分流纠纷难的问题及破解

王亚明

（南京市建邺区人民法院 研究室，南京210004）

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我国商事仲裁分流纠纷难的问题及破解

王亚明

（南京市建邺区人民法院 研究室，南京210004）

我国商事仲裁存在案件分流不突出，效率不高和收费不合理等方面的问题，原因在于三个方面：首先是仲裁机构行政色彩较浓，影响了仲裁的独立性；其次是仲裁缺乏市场竞争力，解决纠纷的公信力不高，由于仲裁靠国家行政拨款就可生活，没有市场竞争和开拓意识，由此导致对纠纷解决专业性和权威性都不够；再次是司法对仲裁支持不够，导致仲裁分流纠纷乏力。这表现为三个方面：一是司法理念更新不够；二是法院不愿意推广仲裁纠纷解决模式；三是在进行司法审查时，法院始终较为强势。破解仲裁分流难的问题，必须促进仲裁机构早日民间化，建立调裁对接机制，完善仲裁管辖，要强化司法与仲裁的深度融合与监督，建立法院附设仲裁的纠纷分流模式，加强仲裁机构对案件的管理工作。

仲裁；分流；原因；路径

一、我国商事仲裁分流纠纷面临的突出问题

（一）商事仲裁分流案件不突出

从阶段性受理案件情况来看，1997—2009年法院受理一审合同纠纷3282万件，而仲裁案件数量仅仅只有法院受理合同纠纷的1.32%[1]。截止到2012年，我国才成立219家仲裁机构，年受理仲裁案件才超过8万件[2]。受案数量的低下一方面表明我国仲裁制度起步较晚，在社会范围内还没产生较大影响；另一方面也暗示着我们的仲裁制度实际还没有完全得到社会的信任。

（二）仲裁效率不高、效力不稳

如仲裁财产保全需要由被申请人住所地或财产所在地法院实施，与仲裁机构所在地经常会不一致，导致财产保全操作困难，影响了保全和仲裁效率。另外，仲裁裁决作出后，仲裁法规定了撤销仲裁的程序，民事诉讼法也对不予执行仲裁裁决进行了规定，这两个程序可以在裁决后启动，严重影响了仲裁的效力和执行，使仲裁的便利化和终局性大打折扣，仲裁的权威性无从谈起，影响了人们将纠纷提交仲裁的积极性。

（三）仲裁收费制度不够合理

从仲裁与诉讼收费对比来看，标的在50万以下的，仲裁收费明显高于诉讼收费，标的在50万元以上的，诉讼收费明显高于仲裁收费。具体收费标准比较见下表：

在目前这种仲裁收费标准之下，50万元以下的案件，当事人出于纠纷解决成本、纠纷解决的便利性考虑，往往会选择通过诉讼解决纠纷。这不仅因为诉讼收费低廉，而且法院按照行政区划设置，每个区（县）都有基层法院，法院布局不仅多而且设置的更为合理，利于当事人起诉立案。对于争议标的在50万元以上或更大的，当事人往往对纠纷处理的公正性要求更高，对法院更加相信。而反观仲裁，虽然《仲裁法》已经颁布20多年，但由于对商事仲裁宣传较少，人们对商事仲裁的熟悉程度还不如劳动仲裁。另外每个设区的市只有一个仲裁机构，而且主要分布在主城区，不方便当事人去仲裁立案。这样就使仲裁在没有律师或专业人士指导的情况下无人问津。再加上仲裁程序复杂，需要选择仲裁员等环节，普通当事人缺乏选择能力而无法适应。而法院在立案后就自动转到承办人手中，不需要当事人选择法官。在法院大力宣传便民诉讼措施等情况下，当事人对诉讼更有亲近感。而当事人争议标的在50万元以下的占绝大多数，而且仲裁调解不减半收取仲裁费用，而诉讼调解结案的，减半收取诉讼费用，这就使仲裁在收费上缺乏竞争力和优势。学者调查也发现，一些地方仲裁收费标准较高。如北京的仲裁机构最低案件受理费为每件5000元，上海的仲裁机构最低案件受理费为每件1000元，深圳的仲裁机构最低案件受理费为每件5000元。有90%的律师受访者认为仲裁收费太高，不推荐当事人选择仲裁来解决纠纷[3]。在法院诉讼收费不断下降且还可以缓、减、免收诉讼费的情况下，诉讼比仲裁更受欢迎。

表一：仲裁收费计算表

二、我国商事仲裁分流难的原因分析

（一）仲裁机构行政色彩较浓，影响了仲裁的独立性

仲裁机构大部分是事业单位，由政府法制办牵头组建，而山东全省对仲裁机构参照公务员模式进行管理，仲裁机构的专职人员往往享受一定的级别待遇。国家财政部也将仲裁机构作为事业单位对待，将仲裁作为垄断行业进行收费及管理，明确规定了仲裁收费收支两条线的制度。作为具有行政色彩的机构，缺乏收入与支出的自主管理权，不仅不符合《仲裁法》对仲裁机构的职能定位，也束缚了仲裁机构自身的手脚，不仅使仲裁机构在加强宣传及采购物品时受到很大限制，使仲裁机构形成官僚思维和懒惰意识，缺乏自主意识和自主发展权，使仲裁收费没有成为促进仲裁发展的引擎和助力。目前国家对仲裁机构参照公务员进行管理的机制和做法既不符合仲裁的特性，还会滋生仲裁工作人员的惰性，造成国家资源的浪费。另外仲裁因为受制于行政权，影响了仲裁的独立性。学者在对仲裁机构人员、仲裁员及律师调查时发现，44%的受访者认为仲裁机构的行政色彩影响了对案件的裁决，64%的受访者认为在进行仲裁时遇到了行政干涉[4]。

（二）缺少市场竞争力，仲裁公信力不高

主要表现为仲裁一裁终局缺少救济途径，不利于对不公正的裁决进行纠正。仲裁裁决后还要进入执行程序由法院负责执行，而直接诉讼就可以避免此类麻烦。在仲裁时，往往当事人选定的仲裁员为一方当事人讲话，仲裁员的中立性不如法官明显，再加上仲裁的保密性原则，使得仲裁过程不够透明，当事人对仲裁存在疑虑，不相信仲裁庭会做出公正裁决。

市场化竞争不够。原因在于仲裁对行政机构拨款的过度依赖和过于依靠抑制了仲裁向国际化发展的空间，也影响了我国仲裁裁决的权威性，使国内仲裁裁决很难被外国承认和执行。仲裁机构因依赖政府拨款生存，使仲裁机构缺乏危机感和市场意识，不利于发挥仲裁机构的积极主动性。

（三）司法对仲裁支持不够，导致仲裁分流纠纷乏力

虽然最近几年，我国不管是立法机关还是司法机关都在呼吁对仲裁放松管控，以达到帮助法院减轻压力，实现仲裁国际化，增加国内仲裁机构的吸引力[5]。但是司法对仲裁支持力度不够,体现在如下几个方面：

1.司法理念更新不够。法院更多地将仲裁作为对立面来看待，认为仲裁与司法是竞争关系，不认为仲裁有利于司法权威的树立。相反，仲裁需要法院进行财产保全、证据保全，认为仲裁增加了法院的工作量，对于仲裁转过来的财产保全和证据保全，法院的积极性不够，工作效率低，直接影响了当事人对仲裁的认可度，没有从纠纷解决的全局来看待诉讼与仲裁的关系，一直认为通过诉讼就能把所有纠纷解决好，存在司法优于仲裁的“老大”心理，不愿意与仲裁机构开展合作。新中国成立以来，党委及政府一直强调法院不能“门难进、脸难看、事难办，”一直在降低诉讼收费，扩大收案范围，立案登记制的实施，实际上放弃了多元纠纷解决机制，特别是仲裁的分流作用。

2.法院不愿意推广仲裁纠纷解决模式。在很多国家，司法与仲裁建立了对接机制，在法院可以仲裁案件。法院可根据案情或当事人需求对仲裁人员进行指定，由其仲裁案件。在仲裁遇到人员争议时，法院可以指定仲裁员或公断人。如英国的仲裁法就明确规定，如当事人约定仲裁员不明确或对仲裁事项发生分歧，则当事人可以向法院申请，由法院指定仲裁员或公断人进行仲裁。另外，根据美国联邦仲裁法的规定，法院可以应当事人的请求确定仲裁员。

3.在进行司法审查时，不管是从管辖权、还是发回重新仲裁方面，法院始终较为强势，尤其是对国内仲裁的审查。导致一旦出现管辖权争议，往往是仲裁得不到法院的支持。我国《仲裁法》及司法解释虽然规定了可以发回仲裁的情形，但往往法院不会发回仲裁，而是撤销了事，司法缺乏与仲裁间的交流、协调与互动，导致监督到位，支持缺位，互动无位。再加上我国商事仲裁机构是国家拨款“供养”，也对分流多少纠纷缺乏责任感和危机感，没有真正的纠纷分流意愿和服务意识，使仲裁事业的发展步履缓慢。

三、我国商事仲裁提高效能的转型路径

（一）促进仲裁机构早日民间化

收支两条线具有不合理性，应早日还原其民间机构色彩。可以根据仲裁机构自身经营情况设定一定的过渡期。在过渡期内，国家提供一定的拨款维持仲裁机构的运转。在过渡期满后，国家应彻底退出，不再提供经费资助，转由自收自支，按照一定的收费标准进行市场化运行，可以允许公益性社会组织进行赞助和支持，但是应保持仲裁机构在处理纠纷时的独立性和中立性。促进仲裁机构民间化才能实现仲裁产业化和服务职能的提升，通过竞争实现仲裁机构的良性发展。不能因为仲裁具有自利性就否定其公益性。国际商事仲裁机构的权威性和竞争力也是来自于其民间性和公正性。

要实现仲裁机构的民间化，必须从以下三个方面实现突破：

1.将仲裁机构同行政机关脱离，变拨款为自收自支、自负盈亏，取消对财政拨款的依赖。将仲裁机构变为公益性社团法人，由具有一定资质的人来进行组建。如可以由具有司法实践经验的离职法官或教授3人以上自主成立，但应有最低注册资金要求。仲裁机构应在民政部门进行注册登记，接受管理。对于贫穷落后或经济不发达地区，国家可以暂时对仲裁机构进行适当的行政扶持和经济支持，但应当明确一定的过渡期，在过渡期后，政府应放弃经济资助和仲裁事务行政管理上的参与，将仲裁机构转为民间机构，推动其参与纠纷解决和市场竞争。

2.将仲裁案件的处理权交由仲裁庭执行，对仲裁机构的程序决定权严加限制，仲裁机构的工作主要是服务好当事人及仲裁庭，不得对具体案件的处理情况进行干涉或过问，仲裁裁决只要有仲裁员或首席仲裁员同意并签字即可，不需要加盖仲裁机构印章，以防止仲裁机构对仲裁员的裁决权进行干预。

3.要成立中国仲裁委员会并颁布仲裁行业职业道德规范。2013年全国两会上，人大代表朱列玉就提出，我们国家“喊了”18年的中国仲裁委还是没有成立。早在上世纪九十年代中期，国务院就专门就如何组建和筹建仲裁机构发出过通知，但时至今日我们的“仲裁委员会”还是没有建立。相比于美国早在上个世纪初就成立了美国仲裁协会来看，我们国家还没完全重视仲裁行业领导存在的重要性。一个行业的领导不一定是行政级别上的领导，但却可以起到一个标杆和示范作用。诚然仲裁机构应当保证自己的独立性，但我们不可缺少的是行业标杆。1997年美国仲裁协会和美国律师协会就联手公布了仲裁员的职业道德规范，而反观我们国家，各地区职业道德规范不尽统一，地区间仲裁机构水平参差不齐。因此我国作为仲裁大国，也应该加快仲裁水平的国际化，尽早成立中国仲裁委员会，并规范行业标准，例如仲裁员职业道德标准，仲裁法律顾问道德规范，仲裁员的选拔标准等等。通过道德规范的建立，使法律顾问关注仲裁庭，保证仲裁庭及时经济地解决争议。根据道德规范要求，在证据不够充分的情况下，法律顾问主张欺诈不妥，同时也禁止法律顾问唆使证人发表不够中立的意见，以提高商事仲裁的效率与公信[6]。

（二）“调裁”制度的建立

无论是国际商事贸易规则还是美国仲裁的多元化发展，都已经将单纯的仲裁制度进行“强化”，而“调解仲裁”制度则是国际发展的一个大趋势。将适用仲裁程序的案件先进行调解，如果调解不成，再进入仲裁程序。由于仲裁程序相对调解更加繁琐，而且矛盾纠纷双方很多还将继续保持商业贸易上的往来，如果“一裁终局”，对于双方关系的维护实际上是不利的。所以调解的先行介入就显得非常有必要，不仅是给双方关系的缓冲，也是对仲裁资源的保护。我们国家的仲裁还处于基础阶段，要想有长足的发展，应当和国际接轨，将仲裁制度进行更深层次的改革。

（三）仲裁管辖制度的完善

目前，我国商事仲裁制度管辖范围窄，仲裁制度对当事人意思自治干预较多，导致约定的仲裁事项难以得到落实和法律的支持。如我国《仲裁法》中对如何认定仲裁协议有效作出了规定，认为仲裁协议有效必须同时符合三方面的条件：

1.当事人有明确的仲裁要求；2.确定了仲裁内容；3.对仲裁委员会进行了选定。若对后两项内容未约定或者约定不够明确，当事人可以通过协商补充达成协议，补充协议协商不成的，仲裁协议不能得到履行。这一规定与国际通行做法明显相悖。在国外的仲裁实践中，当事人只要有提交仲裁的意思表示就行，对仲裁委员会的约定，影响不了协议的履行。对于当事人临时申请仲裁也予以认可。但根据我国仲裁法的相关规定，当事人只要仲裁有约定不明的地方，不管是仲裁的争议内容还是仲裁委员会，都会导致仲裁协议因此无效，且不能履行，这直接导致我国仲裁机构收案范围过于狭窄，既影响了我国仲裁事业的发展，也体现不出对当事人意思自治的尊重。

（四）对仲裁的支持与监督要同时并重

对于商事仲裁，只有实现监督与放权的有机结合，才能既保障仲裁的权威与发展环境，又发挥仲裁在多元纠纷解决机制中的作用。

放权主要体现在程序领域，要尊重当事人意思自治及程序选择权，拓宽仲裁收案范围，不过分干预仲裁实体问题。同时只有监督到位，才能使仲裁不游离于法治之外，使仲裁在法治的轨道上运行。对此有四个方面需要加强：

1.加强对仲裁裁决（包括调解）执行问题的监督。即仲裁执行不能的监督，主要包括仲裁违反法律法规强制性规定，或者损害案外第三方利益，也包括仲裁调解因不明确或有争议难以执行。2015年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第463条规定，申请执行的生效法律文书应符合以下条件：（1）权利义务主体明确；（2）给付内容明确。因此，不能简单地理解为对仲裁调解书都必须执行。对于约定不明确及没有约定的仲裁调解书，原则上应裁定不予执行[7]。司法对仲裁的审查权来源于司法对仲裁的监督权，监督权不仅包括控制与审查，还内含着支持与协助[8]。

2.强化与仲裁机构的交流和培训。特别是要强化法官对仲裁员的业务指导和培训，加强地区中级法院与当地仲裁机构的学术探讨和业务交流，共同解决面对的热点、难点法律问题，通过交流来统一执法尺度，促进执法的公平、高效，同时应当建立疑难案例处理双方通报制度，防止因仲裁员来源多元、管理不足而导致仲裁结果的混乱，使司法对仲裁的支持，不仅在仲裁后体现出来，在仲裁前服务交流及时，实现法律信息资源共享，以打造法律职业共同体来实现司法与仲裁的深度融合。

3.强化法院对仲裁保全的支持。应当授权仲裁庭对当事人的保全申请直接进行裁定。即可以由仲裁委员会对仲裁保全作出决定，而不是由法院作出决定。因为仲裁委员会比法院更了解争议情况，对是否应采取保全措施更有发言权，这样也更为高效便捷，也符合国际惯例。如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》规定了仲裁庭命令采取临时措施的权力，通过借鉴其他国家此类规定，授予仲裁庭决定是否进行财产保全，及时交付执行[9]。法院凭仲裁委员会提交的保全决定书直接实施保全措施，不需要就能否保全另行审查。

4.完善我国的发回重新仲裁制度。发回重新仲裁制度是司法支持仲裁的产物和表现，既可以减轻法院的负担，也利于提高司法效率，促进司法与仲裁的互动和实现执法标准的同步[10]。西方国家已经明确规定了发回重新仲裁制度。如美国《联邦仲裁法》第10条规定：仲裁裁决有下列情形的，法院可以根据当事人的请求撤销仲裁裁决，并在仲裁协议规定的裁决期限尚未终了的时候，可以酌情指示仲裁员重新审理。德国也有类似的规定。我国仲裁法对重新仲裁规定不够清楚，导致法院在司法实践中往往不采取发回重新裁决的做法，而是直接撤销。因为法院与仲裁机构往往缺乏沟通，对于何种情形适合发回重新裁决，没有达成共识，现行司法解释也没有对此加以充分说明，导致发回重新仲裁，不仅适用少，适合情形更少。2006年最高院关于仲裁法的司法解释第21条将重新仲裁的情形仅仅局限于“仲裁裁决根据的证据是伪造的及对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”，规定范围过窄。为此，笔者认为应当扩大重新仲裁的范围，让通过司法救济的途径尽可能通过仲裁的自我改正来实现。根据学者分析和实践探索，可以将如下三种情形纳入发回重裁之列：（1）裁决内容超出当事人约定或请求；（2）仲裁庭的组成或程序违法；（3）仲裁裁决证据存在明显缺陷[11]。对于仲裁员可能存在违法行为导致当事人申请撤销仲裁的，应当授予仲裁当事方选择是否重新仲裁的权利，当事人愿意重新仲裁的，法院发回重新仲裁；当事人不同意重新仲裁的，裁决撤销仲裁。对于发回重新仲裁的，法院的裁定书应当写明发回重新仲裁的理由及注意事项，并终止原仲裁协议的效力，体现出司法对仲裁不仅监督有力，支持也到位。

（五）建立法院附设仲裁的纠纷分流模式

仲裁附设在司法机关利于仲裁质量与效率的提高。法院附设仲裁在美国大约33个州及22个联邦地区法院为法律或法庭规则所规定，并作为一种强制的、不具有拘束力的裁判形式。法院附设仲裁的案件往往是标的小或案情简单的一类案件。虽然不同法系会有一定差异，但可以求同存异，借鉴有价值的工作机制和工作模式。如法院可批准仲裁员（可为退休法官或律师）对案件进行仲裁，当事人在一定时间内不提出异议，裁决就生效执行。提出异议再由法官进行审理。如果当事人在一定时间内向法院提出重新庭审，则仲裁裁决不生效，但当事人要考虑诉讼成本及可能后果，如果该请求人通过庭审并未改善其状况（一些法域规定请求人通过重新庭审获得的结果必须比仲裁结果好过10%），否则该请求人就要承担由此而发生的各种费用。由于仲裁员与法官适用的是同样的法律，而且仲裁员本身是律师或法官出身，所以仲裁结果往往与审判结果差别不大。法院附设仲裁不仅利于分流案件，而且仲裁效率往往很高。如美国纽约市民事法院的小额索赔法庭以仲裁为主，其案件的80%适用的是仲裁程序，晚上通常是1名法官、7-8名仲裁员进行审判和仲裁工作。这种做法体现出三方面优点：一是审理快捷，可当庭裁决；二是人员精干，往往都是独任仲裁；三是一裁终局。如美国纽约州2000年仲裁收案23969件，结案18569件，不服仲裁要求法院重新审理的仅944件，占结案数的5%，95%的裁决实现了一裁终局[12]。笔者建议，仲裁机构在法院设立服务人员和办公室，根据案件特点，法院在庭审前可建议当事人进行仲裁，并根据需要可以为当事人指定独任专家仲裁员，对某类纠纷（如金融、保险、证券纠纷）进行仲裁解决，发挥专家仲裁员及兼职仲裁员的知识及技能优势，快速化解纠纷。

（六）促进仲裁机构自身建设

仲裁机构的高效权威来自于自身建设水平的高低，加强仲裁机构自身管理，同时加强仲裁案件的管理，也利于减少仲裁花费，从而提高仲裁效率，增加仲裁工作的市场竞争力。由于仲裁机构常设仲裁员一般较少，多数仲裁员是兼职的，因此加强对仲裁案件管理，既是内部监督需要，也是提高仲裁员自律意识的基本要求。加强管理可以从以下几方面入手：一是强化仲裁机构对当事人的引导意识。告知当事人仲裁员选择权，并尽可能选择独任仲裁员，以提高效率，降低管理成本。二是强化对仲裁员的要求。要求仲裁庭要积极主动审理案件，管理好庭审，防止庭审拖沓冗长，要遏制无效的发问，并尽量减少对话式庭审的次数，对实体开庭在充分准备后一庭到位，做到仲裁庭审规范高效，仲裁文书能够简明扼要又能以理服人。

[1]朱景文.中国诉讼分流的数据分析[J].中国社会科学, 2008，（3）.

[2]马忠法，刘国明.论我国国内仲裁机构设置存在的问题及其完善[J].行政与法,2007，（6）.

[3][6][7]袁发强等.中国仲裁机构往何处去——国内部分仲裁机构运行情况调研报告[J].北京仲裁（71辑）.

[4]朱景文.中国法律发展报告2012.中国法律工作者的职业化[M].北京:中国人民大学出版社,2013.2-3.

[5]宋连斌.司法与仲裁关系的重构：“民诉法”有关仲裁新规定之解析[J].北京仲裁（33辑）.

[8]于喜富.国际商事仲裁市场竞争机制下国内法院对国际商事仲裁的支持[J].东岳论坛,2014，（4）.

[9]芮安牟.迈向有竞争力和符合成本效益的争议解决制度[J].北京仲裁（86辑）.

[10]范加庆.论仲裁调解书执行不能的审查与救济[J].法律适用,2015，（8）.

[11]武兰芳.完善仲裁司法监督制度的现实价值评析——以构建多元化纠纷解决机制为视角[J].河北法学,2010，（9）.

[12]张斌生.仲裁法新论[M].厦门:厦门大学出版社, 2004.597.

Problem s and Solutions of the Disputes of Commercial Arbitration in China

WANGYa-ming
(Research Office,Nanjing People’s Court of Jianye District,Nanjing 210004,China)

There are some problems in China’s commercialarbitration such as the case division isnotprominent,theefficiency isnothigh and the charge isunreasonable.The reason lies in three aspects:the firstis the administrative colorof thearbitration body isstrong,which affects the independenceofarbitration.The second is the arbitration is lack ofmarketcompetitiveness,and the credibility of the dispute resolving isnothigh.Because the arbitration can live by the state administrative fundingwhich hasnomarketcompetition and development consciousness,which caused the professionality and authority of dispute resolution are not enough. The third is the judicial support for arbitration is not enough,which causes the arbitration of the dispute is weak.It is expressed in three aspects:the first is the judicial idea update is not enough.The second is the court is reluctant to promote arbitration dispute resolutionmode.The third is in the judicial review,the court hasalwaysbeenmore powerful.To crack difficultproblemsof the arbitration shunt,it isnecessary to promote the arbitration institution early popularization,establish themechanism of cutting and regulating,improve the arbitration jurisdiction,strengthen the depth of integration and supervision of judicature and arbitration,establish the courtannexed arbitration of disputes splitmode,and strengthen the casemanagementof the arbitration organization.

D915.7

：A

：1674-828X（2016）04-0046-06

（责任编辑：杜爱农）

2016-05-11

2015年江苏省法学会立项课题“仲裁对审判的分流研究”的阶段性成果，项目编号：SFH2015D20。

王亚明，男，南京市建邺区人民法院研究室主任，一级法官，法学博士，主要从事法理学和司法制度研究。

Abstract:arbitration;shunt;reasons;path