司法执行权损害民事先履行抗辩权行为的定性

刘文钊　杜国伟

一、基本案情

2013年6月，甲公司因对外欠款300万元被申请强制执行，高某某（犯罪嫌疑人）系该案的执行法官。经申请，高某某查封了甲公司某片在建房地产开发项目的土地使用权。为防止该土地使用权被强制执行，甲公司找到乙公司希望合作开发。不久，甲、乙公司达成协议约定：甲、乙公司实际控制人共同出资组建A公司作为项目公司；乙公司负责给付300万元欠款以解除查封，并对涉案土地及地上物进行作价评估；待评估后，甲公司将涉案土地及地上物以评估价格转让给A公司。于是，乙公司交纳了300万元欠款。高某某在乙公司未进行涉案土地作价评估的情况下，未经正常内部审批程序擅自向土地管理部门出具协助执行通知书，解除涉案土地查封的同时，将土地使用权强行过户给A公司。在乙公司的控制之下A公司完成了楼盘开发销售，而且拒绝就涉案土地及地上物作价评估向甲公司支付任何价款，由此导致甲公司利益受损。

二、分歧意见

第一种观点认为高某某的行为不应纳入刑法评价，应依法认定其无罪。具体而言，一是高某某的行为不符合执行判决、裁定滥用职权罪的行为模式，高某某虽然具有滥用职权的行为，但是转让土地使用权是甲、乙公司自由协商的合作开发合同的条款之一，是其真实的意思表示，是合同自治的表现。高某某强制转让土地使用权的行为并非侵害甲公司的权利，而是强迫其履行自己的合同义务，合同义务不能被解释为刑法所保护的利益，故高某某的行为不符合《刑法》第399条第3款执行判决、裁定滥用职权罪中“致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失”的规定，应当认定无罪。二是甲公司在民事上对A公司仍然享有债权，所以不能认定甲公司具有经济上的损失，故应当认定甲公司没有损失。三是高某某的行为与财产损失之间还存在乙公司的违约行为这一介入因素，该违约行为是一种异常的介入因素，可阻却渎职行为与损失的因果关系。

第二种观点认为高某某的行为违反刑法规定，并构成执行判决、裁定滥用职权罪。一是高某某违反法律规定的条件和程序，超越职权采用强制执行措施，侵害了甲公司的先履行抗辩权，吻合执行判决、裁定滥用职权罪的行为模式。二是本案的实质是侵害合同法上后履行顺序一方的利益，除去乙公司承担的债务300万元，造成价值2千余万元地上物及土地使用权的损失，符合《刑法》第399条第3款规定“致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失”的情节，应当加重处罚。三是本案高某某的渎职行为是损失产生的原因，如果没有高某某的行为，甲公司可以行使自己的先履行抗辩权，进而防止损失的发生，渎职行为与损失之间具有刑法上的因果关系。

三、评析意见

笔者赞成第二种观点。

（一）高某某实施的行为具有违法性

首先，高某某的行为超越了法律规定的权限和程序，属于超越执行权的行为。一方面，从审批权限的角度看，根据《民事诉讼法》第242条第2款的规定，人民法院变价财产应当作出裁定，并发出协助执行通知书，制作执行裁定、协助执行通知书应当由主管院长批准。而本案中高某某并未通过主管领导的批准，擅自签发了执行裁定及协助执行通知书，属于超越审批权的行为。另一方面，从审、执分离的角度看，依据《民事诉讼法》224条的规定，只有发生法律效力的民事判决、裁定以及刑事判决、裁定中的财产部分才能予以执行，也就是说执行法官不具有案件实体争议的审判权，仅具有执行生效文书的权力。同时，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第45、48条也规定被执行人可以向案外人自行变卖财产，执行法院仅能对变卖价格进行监督，在当事人变卖后解除查封，而不能直接强制过户扣押财产。本案高某某作为执行法官不应在甲公司与其他公司纠纷的执行案件中，强制执行甲、乙的共同开发合同。该合同尚未经过民事诉讼，如果以此为依据强行过户，无异于既行使审判权，又行使执行权，从根本上剥夺了当事人的诉权，属于超越执行权的行为。

其次，高某某的行为并非简单的强迫履行义务，而是侵害甲对乙公司的先履行抗辩权。[1]本案除共同成立A公司外，根据甲、乙公司之间的合同约定，乙公司还负有两个义务即：给付200万元与作价评估；甲公司负有一个义务即：转让土地使用权及地上物所有权。乙公司应当先于甲公司履行义务，符合先履行抗辩权成立的前两个条件。此时，如果乙公司不完全履行自己的义务，甲公司则享有对乙公司的先履行抗辩权。先履行抗辩权的理论基础是私法上的诚实信用原则、意思自治原则，其本质在于法律赋予后履行一方一时中止履行自己义务的效力，对抗先履行一方的请求权，以此保护自己的期限利益、履行顺序，进而保护自己财产不因对方违约而受到更大的损失。[2]本案中，高某某的行为侵害到了甲公司的先履行抗辩权，也就侵害到了甲公司的意思自治，使其财产脱离甲公司的控制范围，陷于损失风险之中，这与单纯滥用职权强迫他人履行债务的行为具有明显的区别。

（二）关于“损失”的理解与认定

有意见认为甲公司的情况不符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对渎职行为造成经济损失认定的四种情形中的任意一种，因为债权是可以实现的，不应当认定具有财产损失。笔者认为这种观点曲解了《纪要》的内容，模糊了刑法中“损失”的范围，混淆了民事责任与刑事责任的关系，应当予以否定，理由如下：

首先，高某某的行为侵害的是先履行抗辩权，与先履行抗辩权对应的是土地使用权与地上物所有权。在乙公司没有适当请求权基础的情况下，高某某处分甲公司财产，该财产的存在形式并非债权，而是使用权、所有权，无罪观点所分析的债权仅是替代物。《纪要》适用的前提是“公共财产作为债权存在”，并非公共财产的替代物作为债权存在，不能简单比照适用。

其次，以替代物债权的存在而否定定罪违反了罪刑法定原则。司法实践中，大量案件都可以债权的形式提起民事诉讼，如搬家公司搬运工在工作中盗窃事主财产，在追究搬运工刑事责任的同时，事主可以向搬家公司提起民事诉讼要求其承担雇主责任，我们不能认为既然搬家公司承担了民事责任，所以搬运工就没有造成事主的损失，进而就可以不追究其刑事责任。否则必然造成“财产损失”这一构成要件要素的模糊性，进而将与法律规定的犯罪构成无关的其他因素引入定罪之中，既造成刑事处断的不公平，又违反罪刑法定原则。

最后，笔者认为本案损失就是土地使用权与地上物所有权与乙公司所承担债务差额2千余万元，符合刑法加重处罚的条件。高某某的行为将土地使用权连同地上物一并过户给A公司，乙公司此时不具有任何请求权基础，A公司不应获得该财物，甲公司不应失去相关土地及地上物，其损失就应当是该财产的实际价值。但应考虑该财产价值因扣押行为而有一定减损，甲公司的损失实际为除去债务后的土地及地上物价值。至于民事法律关系中，甲公司所享有的债权实现与否仅能作为量刑情节予以考虑。

（三）关于刑法因果关系的澄清

第一种观点所提违约行为介入阻断因果关系的说法不能成立。甲、乙公司自达成合作开发合同至案发之时，乙公司一直未完全履行自己的合同义务。只有加入高某某的行为之后，甲公司因强制执行行为而丧失顺序利益，失去对个人财产的控制，无法制止乙公司违约行为造成实质经济损失。故应对高某某的行为与甲公司发生财产损失的结果之间的刑法上的因果关系应予以肯定。我们应该认识到：刑法上的因果关系并不等同于必然因果关系，否则将无限的限制了刑法的社会防卫功能。

综上，笔者认为高某某的行为应当认定构成执行判决、裁定滥用职权罪。

注释：

[1]《中华人民共和国合同法》（1999年）第67的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”

[2]崔建远主编：合同法（第五版），法律出版社2010版，第145页。